Относящееся к адвокатуре > Конституционно-правовой статус и основы деятельности адвокатуры. Кандидат юридических наук, доцент Либанова С.Э.

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ СТАТУС  И ОСНОВЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТУРЫ.

§ 1. Эволюция конституционно-правового статуса адвокатуры

На сегодняшний день  общество не достаточно эффективно  обеспечивает соблюдение государственной властью конституционных прав и свобод каждого человека и всего гражданского общества. Оно не может уполномочить какую-либо отдельную организацию контролировать правоприменительную деятельность власти в сфере обеспечения конституционных прав человека, но может делегировать эти права своему институту, способному  осуществлять надзор за обеспечением конституционных прав человека в силу того, что его члены знают право как правоприменители.  Профессиональным знанием права издревне обладали адвокаты в силу выполняемой ими профессиональной деятельности. Судебная  власть  требовалась, чтобы утвердить уважение к закону, поэтому она всегда нуждалась в адвокатуре, обеспечивающей ставший конституционным, принцип равенства сторон в состязательном судебном процессе. Необходимость адвокатуры осознается государством, что проявляется в конституционным регулированием ее деятельности: прямом (ст. 48, ст. 72 «л») и косвенном, связанном с деятельностью судебной системы (ст. ст. 2, 18, 22, 24, ст. 46, ст. 47, 50).  На наш взгляд, конституционное регулирование адвокатской деятельности позволяет признать, не только с позиции формального закрепления,  но  фактической значимости для  общества в целом, конституционно-правовой статус адвоката и адвокатуры как правозащитной организации, важного социально-правового института гражданского  общества и одного из основных элементов МОКП.

      Обосновать заявленный тезис возможно проследив этапы  возникновения и  развития адвокатуры, дав  исторический анализ складывающихся  у нее отношений с государственной властью и обществом.

Проследим эволюцию нормативного и фактического статусов адвокатуры, выделив 4 периода, отражающие их изменение: 1й период: (1716 –март 1918 г).; 2-й период: март 1918-1962гг; 3-й период: 1962 -1991гг.;4-й период: 1991- по настоящее время.

1.Период зарождения, становления  и развития адвокатуры (1716 –март 1918 г.) важен тем, что впервые в России в воинском  уставе Петра I  в главе  V «О адвокатах и полномочных», содержащей «Краткое изображение процессов или судебных тяжеб», в   1716 г.  употреблено слово «адвокат». Организационной формы пред­ставительства и его внутренней организации до судебной реформы 1864 г. не существовало. Судебное представительство не являлось юридическим институтом, а было обычно правовым, свободной профессией, социально востребованной, не связанной организационно-корпоративными обязательствами, не имеющей требований образовательного или «нравственного ценза». Круг лиц, имеющих право воспользоваться представителем для защиты своих прав  и интересов, постепенно расширялся от слабо защищенных слоев населения  до всех желающих. Первый известный старейший правовой памятник древней Руси – Русская Правда X-XII в.в. не содержит упоминания о судебном представительстве. В процессе тяжбы-спора господствовал принцип личной явки стороны. Судебное представительство в принципе было, т.к. общество в нем нуждалось,  не будучи определено законодательно, оно существовало в форме обычая. Первое нормативное закрепление судебного представительства на Руси встречается в Псковской судной грамоте (1397 – 1467 гг.). Она устанавливала круг лиц, которые могли иметь представителя (пособника) в судебном процессе. К ним относились женщины, дети, монахи и мо­нахини, глухие и дряхлые старики. Законы новгородские и псковские предоставляли обеим тяжущимся сторонам равное право на внимание судей, повелевая оказывать всем равное правосудие, без раз­личия чина и звания. Облеченные властью не могли быть поверенными,  чтобы исключить их влияние на суд. Адвокатом могло  быть любое лицо,  не состоящее на государственной службе. Правовое положение адвоката характеризовалось его независимостью от государства и отсутствием государственного регулирования деятельности, целью которой являлась защита социально слабых слоев населения. В более поздних правовых памятниках – судебниках и Уложении царя Алексея Михайловича также упоминается о наемных поверенных.  Судебник 1550 г. определил правила проведения судебного поединка и запретил посторонним в него вмеши­ваться под угрозой наказания. Свод законов Российской империи закрепил право за любым лицом, которое может быть истцом или ответчиком, производить тяжбу и иск через поверенного, определив, что поверенный действует в суде вместо доверителя и представляет его лицо. Соборное уложение 1649 г. развило права поверенных, направленные на защиту прав любого.

Расширение круга лиц, желающих пользоваться представителем для защиты своих прав, позволяет сделать вывод  о востребованности адвокатуры самим обществом и ее социальной сути, обуславливающей  признание всенародной значимости не только в судебных процессах, регулируемое конституционно, но и правозащитной  деятельности, приобретающей все большую значимость    для всего общества.  

До  судебной реформы 1864 г. законода­тель предпринимал меры по упорядочению деятельности профессиональных ходатаев  по трем  направ­лениям: 1. Адвокатура Западного края; 2. Институт депутатов при следствиях;  3. Институт присяжных стряпчих при коммерче­ских судах в 1832 г. Западным краем в Российской империи XIX – начала XX в. именовались девять губерний западной части Европейской Рос­сии – шесть белорусских и литовских (Северо-западный край) и три украинских (Юго-западный край), присоединенных в кон­це XVIII в. от Речи Посполитой. В западных губерниях адвокаты находились при всех судах: губернаторских, уездных и городских, а также духовных, и действовали на основе польских конституций 1726 и 1764 гг. и литовского Статута. Впервые законодательно были сформулированы требования к статусу адвоката, который должен быть природным дворянином; иметь поместье; не быть замеченным ни в каком пороке; знать законы; выполнять  присягу. Опытные адвокаты (меценаты) готовили к получению звания адво­ката аппликатов (учеников) и несли за них ответствен­ность перед судом и законом. Этот институт просуществовал до 1840 г. Кроме перечисленных категорий представителей различного рода и звания, следует упомянуть юрис­консультов. Юрисконсультами до 1864 г. назы­вали лиц, занимающихся частной адвокатской практикой.

 Следующим историческим документом, регулирующим деятельность адвоката, стало Положение о присяжных поверенных.  Все перечисленные выше формы оказания правовой помощи в виде представительства  и организации деятельности самой зарождающееся адвокатуры  просуществовали до 1917 г. и были упразднены Декретом №1.

2. Переходный период (март 1918 г. – 1962 г.) характеризуется  приемом в  адвокаты всех желающих, имеющих практический стаж, что позволяет определить его как период стажированной адвокатуры.

Первая попытка воссоздать адвокатуру была  предпринята 19 ноября 1917 г., еще до принятия Конституции РСФСР, и отражена в инструкции о революционных трибуналах, содержащей предписание Комиссариата юсти­ции о создании местными советами коллегий обви­нителей и защитников для работы в революционных трибуналах при рассмотрении дел о контрреволюционных преступлениях, совершенных государст­венными служащими. В первой российской Конституции 1918 г. адвокатура как институт защиты прав не была отражена. Она получила правовой статус государственной организации при Совете рабочих и крестьянских депутатов, призванной содей­ствовать суду, контролируемая им и государством.  При этом она имела общественную и государственную значимость, занимая важное место в судебной системе, балансируя интересы революционного государства и общества. Можно сделать вывод конституционной значимости адвокатуры в 1918 году, при отсутствии косвенного конституционного регулирования. Адвокат был государственным служащим, а сама адвокатура  государственной организацией  в форме коллегии. На  этом этапе о признаках конституционности в деятельности  адвокатуры свидетельствует ее востребованность государством, интересы которого, закрепленные в Конституции РСФСР, были выше интересов человека. Стажированная  адвокатура не была самостоятельной и независимой. Адвокатура как корпорация адвокатов действовала в форме коллегий правозаступников, образованных  Советом рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов по Декрету о суде от 7 марта 1918 года. Следующей организационной формой проадвокатского сообщества, созданного на основании Положения «О народном суде», принятого 30 ноября 1918 г., явились коллегии защитников, обвините­лей и представителей сторон, прекратившие свое существова­ние летом 1920 г. Им на смену пришли отделы юстиции, создаваемые в структуре ме­стных органов власти, задачей которых являлось оказание юридической помощи населению. Постоянные поиски большевистским правительством альтернативы адвокатскому сообществу не дали положительного резуль­тата, что показательно для бесперспективности сегодняшних экспериментов с созданием государственных юридических бюро, подробно рассмотренные в пятой главе. Лишь с переходом к новой экономической политике 26 мая 1922 г. Всесоюзный центральный исполнительный комитет принял Положение об адвокатуре, определившее общие черты корпорации и функции коллегий защитников. Оно  стало основой для нового этапа развития адвокатуры в России (с 1922 по 1939 г.), который до 1934 года можно ха­рактеризовать как период относительно благоприятного развития адво­катского сообщества, а с 1934 по 1938 г. – как период репрессий и чисток, коснувшихся и адвокатуры. Характерной особенностью данного периода развития адвокатуры как организации явилось формирование принципиально новых правовых основ деятельности адвокатского сообщества. Следует отметить, что Конституция СССР, утвержденная Постановлением II Съезда 31 января 1924 года, не содержала понятия обязательности защиты прав человека ни государством, ни адвокатурой. Адвокату отводилась в суде роль статиста. Статус адвоката, а, следовательно, и адвокатуры как корпорации, имел статистический характер и не требовал защиты прав ни человека, ни общества.  Полностью следуя политической линии обвинителя и разделяя его взгляды в плане очевидности доказательств, адвокат вынужден был ограничиваться лишь теми доводами, которые могли смягчить вину обвиняемого. Коллегии защитников имели правовой статус государственной организации, выполняя государственную деятельность,  представляя интересы государства, но  при этом защищали перед ним интересы своих членов.

Рассматривая генезис поэтапного развития адвокатуры, при­ходим к выводу, что на  развитие адвокатуры как организации в период строительства советского государства основное влияние оказыва­ли три фактора: политическая обстановка внутри государства, экономиче­ские и социальные условия жизни страны. Даже являясь государственной организацией,  она  была востребована обществом как защитник и представитель, изначально  слабо защищенных слоев населения, а затем всех нуждающихся в защите. Государству адвокатуры была необходима  как элемент судебной системы в форме государственной организации. На период фор­мирования адвокатуры в советском государстве (с 1917 по 1922 г.) существенное влияние оказали гражданская война, экономическая разруха и социальная нестабильность, обусловленная де­лением общества на классы и соответственно неприязненным отношением к адвокатуре как к пережитку буржуазного строя. Большевики понимали, что адвокатура  необходима как регуля­тор вновь складывающихся правовых отношений и предпринимали по­пытки к ее воссозданию, но не признавали независимым общественно-правовым институтом общества. Период стажированной адвокатуры можно охарактеризовать  поисками форм и путей развития, определением содержания деятельности и наполнения статуса  адвокатуры необходимым  государству и обществу новым содержанием и функциями.

В конце 1938 года НКЮ выпустил директиву «О работе коллегий защитников», которая окончательно превратила их в  советские учреждения. В этот же период было принято и Положение об адвокатуре СССР, которое послужило моделью для всех последующих подобных актов, вплоть до 1980 года. 16 августа 1939 года Совет Минист­ров СССР одобрил Закон «Об адвокатуре», которым утверждалось Поло­жение об адвокатуре СССР. Это был первый закон после 1922 г. Фактически эта модель действовала до вступления в силу в 2002 г. Феде­рального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». С принятием закона 1939 года начинается следующий, третий этап формирования адвокатуры (с 1939 по   1962 г.), также характеризующийся  наличием стажа, а не квалификации и нравственности как критерием для приема в  адвокатуру. Это период относительной самостоятельности адвокатуры, самоуправления по всем вопросам организации и функционирования коллегии адвокатов. Но  в условиях жесткой централизации государственной власти  фактически принципиальные вопросы внутренней жизни корпорации решало государство, а не сама корпорация.

3. Период «либерализации  и стагнации адвокатской деятельности» (с 1962 по 1991 г.)  характеризуется  дальнейшим совер­шенствованием правовой системы,  возникновением  правовой независимости адвокатского сооб­щества от государства, закладкой основных принципов  деятельности, явившихся правовой базой для создания современного законодательства об адвокатуре. Положение об адвокатуре в СССР 1939 г. действовало более 20 лет – до 1962 г. В начале 60-х Положение об адвокатуре в СССР было за­менено республиканскими законами. В РСФСР соответствующий закон был принят 25 июля 1962 г. В соответствии с принятым в СССР законом о судоустрой­стве коллегии адвокатов должны были действовать на основа­нии положений, утвержденных Верховными Советами союз­ных республик. Государство в лице министерства юстиции контролировало адвокатуру по ключевым воп­росам приема и оплаты, во всем остальном коллегии получили статус  самоуправляемых организаций.

Конституция РСФСР 1978 года  не только отразила, что вся власть в Российской Федерации принадлежит ее многонациональному народу, но  закрепила статус адвокатуры как публичного институ­та (ст. 173), указав в ст. 63, что каждому гарантируются судебная защита его прав и свобод, а также право на юридическую помощь, содержание которой было конкретизировано в ст. 67.1. Концептуально организационный статус коллегий, характер их взаимоотношений с государством, порядок оказания юридической по­мощи не изменялся до 2002 года. Особое значение для законодательного регулирования правового положения адвокатуры советского периода, в том числе конституционного,  имеет то обстоятельст­во, что советским государством  были признаны основные нор­мы и принципы международного права, обеспечивающие защиту прав и свобод человека и гражданина. Исходя из того, что одним из элементов статуса являются принципы,  можно констатировать факт конституционного закрепления полномочий адвоката и признания публичности адвокатуры уже в 1978 году. Об этом  свидетельствует изменение принципов ее построения (независимость и самостоятельность), соответствующие  международными принципами защиты прав и свобод человека. Фактически адвокатура признавалась публичным институтом, но правового закрепления  статуса института гражданского общества  не было. Она  имела статус общественной организации, существующей за счет взносов адвокатов,  обладая  полной экономической и частичной правовой  независимостью от государства, закрепленный нормативно Положением об адвокатуре РСФСР.  Контроль со стороны министерства юстиции носил формальный характер, фактически вопросы приема и финансов решались самими коллегиями адвокатов и носили согласовательный характер.

4. Период конституционализации и канонизации адвокатуры (с 1991 г.  по настоящее время). Это период реализации членами адвокатского сообщества обширных профессиональных знаний и выработки  нравственных канонов  правозащиты. Определяя степень канонизации  (идеализации) адвокатуры, мы берем в качестве квалифицирующего признака – наличие правового профессионализма, включающего высокую квалификацию и  нравственность на основе законодательного признания государством ее экономической и  организационной независимости, позволяющей обеспечить реализацию конституционных прав человека путем независимого профессионально-правового надзора (демокурии) не только за отправлением правосудия судебной властью,  но  и другими органами системы публичной власти.

Конституционализация любого института или явления, в том числе адвокатуры, позволяющая признать за ней конституционно-правовой статус и выполнение конституционных функций,  нами  рассматривается  в единстве трех элементов: 1. нормативное закрепление ее деятельности в Конституции РФ и нормах международного права и международных договорах; 2 соответствие  требованиям, а главное достижению целей Конституции деятельностью, осуществляемой адвокатом и адвокатурой; 3.реальная возможность  ее эффективного участия в процессе обеспечения конституционного правоприменения (толкования всех коллизий законов в соответствии со ст.2 Конституции) всеми правоприменителями в рамках предлагаемого обеспечительного механизма.

  Третий элемент конституционализации деятельности адвокатуры  тесно связан с законодательным признанием ее институционализации и  исторически сложившейся  значимостью для общества в целом. На протяжении веков адвокатура как корпорация  адвокатов, знатоков в области права (зависящих и не зависящих организационно и экономически от государства), всегда была востребована обществом как защитник и представитель каждого нуждающегося в юридической помощи, а государством как необходимый элемент судебной системы и регуля­тор правовых отношений между ним и обществом.

      Для системности изложения дальнейшего исследования  и аргументации выводов о наличии у современной адвокатуры трех конституционно-правовых статусов, остановимся на определении  своего видения  исследуемой категории «конституционно-правовой статус».

Термин «статус» достаточно часто употреблялся ранее и употребляется в настоящее время в российском законодательстве и юридической науке. В юридической литературе нет единого подхода к определению общего правового статуса вообще и конституционно-правового статуса в частности. Одни ученые определяют конституционно-правовой статус личности лишь через права и обязанности, другие добавляют гарантии, законные интересы, юридическую ответственность, гражданство, правовые принципы и др.                            Конституционно-правовой статус иных субъектов (составных частей государства, государственных органов, предприятий, учреждений, организаций) определяется, как правило, через полномочия .

Этимологически слово статус (от лат. status) означает состояние, положение, правовое положение, которое определяется совокупностью прав и обязанностей лица, государственного органа, общественной организации, учреждения и т.п.. В отечественной юридической литературе обычно применяют понятие «правовой статус». Существует мнение, что «правовой статус – это юридическое выражение социального статуса субъекта». Наряду с правовым статусом в юридической науке также употребляется понятие «правовое положение». Многие ученые не видят разницы между правовым положением и правовым статусом физических лиц и определяют правовой статус лица как его положение в обществе, закрепленное правом. Такая позиция справедлива и по отношению к остальным субъектам права.

     Конституционно-правовой статус – это важнейшая категория науки конституционного права, «закрепляющая на соответствующем уровне правовое положение субъектов (участников) конституционно-правовых отношений». Юридические науки оперируют также понятием «общий правовой статус», включающий в себя нормы всех отраслей права, которые определяют правовое положение субъекта, однако основу правового положения закладывают нормы Конституции и конституционно-правовых актов. Именно наука конституционного права разрабатывает применительно к российской действительности предлагаемые теорией государства и права концепции правового государства, гражданского общества, механизмы защиты прав и интересов человека и гражданина, закрепленные в Конституции РФ. Наука об адвокатуре в свою очередь конкретизирует и развивает в рамках своего предмета идеи конституционного права, наполняя их конкретным содержанием.

    Общепризнано, что конституционно-правовой статус – это нормативная категория и его содержание составляют нормы конституционного права. Но существует мнение Н.А.Богдановой, что статус – теоретическая конструкция, соединяющая нормативные характеристики, теоретические представления и практику реализации правовых установлений в конституционно-правовых отношениях, т.е. единство нормативного и фактического статусов. Оно представляется обоснованным и служит подтверждением тезиса автора о том, что нормативный статус определяет фактический, а под влиянием фактического статуса, не являющегося сугубо правовой категорией,  происходит изменение нормативного, а возможно и конституционного. Дж. Коэн и Э. Арато настаивают на том, что постоянному пересмотру  должны  подвергаться даже фундаментальные права, зафиксированные в конституциях государств, т.к. их значение, объем и толкование меняются. Эволюционное развитие адвокатуры и общества, правовое закрепление трех ее статусов требует внесения аргументированных  изменений не только в законодательство об адвокатуре, но и в Конституцию.

      Примем за основу определение конституционно-правового статуса, как  категории науки конституционного права, «закрепляющей на соответствующем уровне правовое положение субъектов (участников) конституционно-правовых отношений», данное Н.А. Богдановой, дополнив его утверждением о том, что важным элементом  конституционности статуса нами признается,  единство нормативного и фактического статусов, т.е. общественная и государственная значимость деятельности субъекта. Такой подход к решению вопроса позволяет констатировать наличие у субъекта конституционно-правового статуса даже при косвенном регулировании его деятельности Конституцией, не являющейся неизменной при смене общественных отношений.

Конституционно-правовой статус российской адвокатуры можно определить как ее правовое положение в системе институтов современного гражданского общества, органов государственной власти и местного самоуправления, определяемое принципами организации, задачами, целями, полномочиями и функциями  самой деятельности, закрепленными конституционно и законодательно, выполняемыми фактически и возможными к выполнению в интересах развития всего общества теоретически и практически.

Современное конституционное регулирование отношений связано с прямым отражением  деятельности адвоката (ст. 48) и адвокатуры (ст. 72 «л»). Нормы, отраженные в ст. 45, 48, 49, 52 Конституции РФ 1993 г., могут рассматриваться как конституционно-правовой институт, регулирующий деятельность адвокатуры, подтверждая наличие у нее формального и номинального конституционно-правового статуса как субъекта, обеспечивающего защиту конституционно регулируемых правоотношений, имеющих значимость для общества в целом.

Представляется верным мнение А.П.Галоганова о том, что вывод о наличии конституционно-правового института норм может быть сделан не только путем сравнения содержания норм с научной дефиницией (совокупность норм, регули­рующих однородную группу отношений), но и в связи с очевидным повышением уровня их организации и связи между ними. Действительно указанные нормы составляют однородную группу общест­венных отношений — конституционные права в юрисдикционных произ­водствах, представляя обособленный блок конс­титуционного права,  в силу своих свойств выполняющий особую регулятивную роль в защите человека в юрисдикционных производствах, требующих участия адвоката.

Для обоснования в данной главе вывода о наличии конституционно - правового статуса  адвокатуры и необходимости конституционного регулирования ее институциональной функции    рассмотрим в следующем параграфе подробно  первый  элемент, определяющий, по нашему мнению,  ее фактическую конституционализацию, требующую нормативного закрепления в Конституции РФ, законах и других нормативных и корпоративных актах.

§ 2. Конституционно-правовые основы, обеспечивающие действие механизма обеспечения конституционных прав в  деятельности адвокатуры

Адвокатура  рассматривается  нами как конституционный субъект доступа неограниченного круга лиц к правосудию и элемент механизма его отправления и впервые,  как конституционный институт, обеспечивающий  реализацию конституционных прав, способный эффективно реализовать демокурийную функцию, подробно описанную в первой главе. Третьим элементом МОКП являются основания обеспечения конституционных прав – нормы отрасли конституционного права, базирующиеся на международных нормах и договорах. Исходя из целей исследования, законодательство, регулирующее сферу обеспечения конституционных прав человека нами  систематизировано по четырем группам и рассмотрено в контексте конституционно-правовых основ регулирования адвокатской и правозащитной деятельности адвоката и адвокатуры.

Теория права толкует понятие «законодательство» в двух смыслах. В широком смысле – как  совокупность всех нормативных правовых актов, регулирующих ту или иную сферу общественных отношений, и в узком – когда речь идет только о законах как актах высшей юридической силы. Нами используется широкий смысл данного термина. Исходя  из того, что все элементы концептуального МОКП объединены базовыми принципами-гарантиями Конституции РФ, классифицируем законодательство об  обеспечении конституционных прав  по степени юридической силы:

1.Международно – правовые акты: 1.1)международные договора Российской Федерации с другими государствами; 1.2)международные нормы: а) общие, регулирующее права, подлежащие защите, в том числе  при осуществлении адвокатской  деятельности; б) специальные, относящиеся непосредственно к регулированию правоохранительной и правозащитной деятельности.

2.Конституционное законодательство: 2.1) Конституция РФ;

2.2) федеральные конституционные законы; 2.3) постановления и  определения Конституционного Суда РФ( позиции).

3.Отраслевое законодательство: 3.1. Кодексы, в том числе  регулирующие процессуальные отношения  сторон (государства и гражданина (организации) в: а) уголовном процессе; б) гражданском процессе; в) арбитражном процессе; г) административном производстве; 3.2.Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре,  основанное на Конституции РФ, состоящее из  закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами, нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ (ст. 4 закона об  адвокатуре ). С 2004 года к законодательству об адвокатуре официально относится Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (далее КПЭА).

4.Корпоративное законодательство: 4.1) Федеральное корпоративное законодательство; 4.2) Законодательство субъектов – Адвокатских палат регионов.

Предложенная классификация позволяет сделать ряд выводов и разработать предложения по изменению действующего законодательства, в том числе Конституции РФ в сфере обеспечения неизбежности гарантирования конституционных прав посредством эффективной правозащитной деятельности всех субъектов МОКП, в первую очередь адвокатуры.

1.Краеугольным камнем правового фундамента Европейского Союза является Европейская конвенция о защите прав и основных свобод человека принятая в Риме 4 ноября 1950 г., ратифицированная РФ, являющаяся составной частью ее правовой системы.

     В связи с принятием 23 февраля 1996 г. закона №19-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы» при защите прав стало возможным ссылаться на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а граждане РФ получили непосредственный доступ к контрольному механизму Конвенции. Протокол №11 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, открытый для подписания 11 мая 1994 г., предусмотрел создание единого постоянного суда, призванного заменить ранее существующий контрольный механизм Конвенции. Россия ратифицировала Европейскую конвенцию и протоколы к ней, в том числе Протокол №11 (о Европейском Суде по правам человека) (ФЗ от 30 марта 1998 г. №54-ФЗ), который  рассматривает индивидуальные петиции и петиции со стороны государств.

      Устав Организации Объединенных Наций подтверждает право людей всего мира на создание условий, при которых соблюдается законность,  провозглашая сотрудничество в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и религии. Всеобщая декларация прав человека утверждает принципы равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела независимым и справедливым судом, гарантии, необходимые для защиты любого лица, обвиненного в совершении наказуемого деяния. Международный пакт о гражданских и политических правах дополнительно провозглашает право быть выслушанным без проволочек и право на беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и справедливым судом. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах напоминает об обязанностях государств, согласно Устава ООН содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав человека и его свобод. Декларация об основных принципах юстиции для жертв преступления и превышения власти рекомендует принятие мер на международном и национальном уровне для улучшения доступа к юстиции и справедливому отношению, возмещению вреда, компенсации и помощи  жертвам преступления.

      К международному законодательству по защите прав и свобод человека следует отнести статьи Основных положений о роли юристов, принятые в августе 1990 г. в Гаване 8-м Конгрессом ООН по предупреждению преступлений (далее «Основные положения о роли юристов»), призванные помочь государствам-участникам в содействии и обеспечении надлежащей роли адвокатов-защитников, требующей уважения  и учета Правительствами при разработке национального законодательства и его применении. Полагаем, что этот документ должен признаваться  не только адвокатами, но и судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной власти. Статья 14 этих положений предусматривает, что адвокаты, оказывая помощь при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами.

      В целях обеспечения конституционных прав и свобод независимыми профессиональными защитниками международное право тяготеет к установлению единых правил и статуса для адвокатов – профессиональных юристов, оказывающих правовую помощь неопределенному кругу лиц. Под «адвокатом» в Рекомендациях (2000 г.) 21-го Комитета министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката» понимается квалифицированное лицо, имеющее право в соответствии с национальным законодательством подавать состязательные бумаги и действовать за и от имени своих клиентов, заниматься правовой практикой, выступать в суде или консультировать и представлять своих клиентов по правовым вопросам .

      Толчком к формированию международного права в исследуемой области следует признать Устав и Регламент международного военного трибунала в Нюрнберге по итогам Второй мировой войны, закрепивший право подсудимых на защиту (ст. 23 и 24). Указанные документы являются первоисточниками международной легитимизации «права на защиту от обвинения», т.е. права на квалифицированную юридическую помощь. Всеобщей декларацией прав человека провозглашено: «Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты».

Развивая правоположение о «праве на защиту», отраженное во Всеобщей декларацией прав человека, 04.11.1950г. в Риме международным сообществом, под эгидой ООН была принята Конвенция о защите прав человека и основных свобод, где в ст. 6: «Право на справедливое судебное разбирательство» предусматривается, что «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: а) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; б) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно. СССР в силу политических обстоятельств данную Конвенцию не признавал, полагая, что она направлена против него. После произошедших в России демократических преобразований конца двадцатого века 30.03.1998 г. Россия присоединилась к Римской конвенции, ратифицировав ее Федеральным Законом № 54-ФЗ с оговорками и заявлениями.  

    Основные положения о роли юристов признаются первым международным правовым актом, нормативно закрепляющим публичное значение адвокатуры. Уже в преамбуле Положений  записано: «Адекватное обеспечение прав человека и основных свобод … требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией». Положение подчеркивает, что адвокатские ассоциации осуществляют свою деятельность самостоятельно, без вмешательства извне, порядок и процедуры решения внутренних вопросов должны оставаться в компетенции органов самоуправления адвокатуры, а не государства. Навязывание адвокатам стандартов поведения при оказании правовой помощи расценивается как «неуместное вмешательство» со стороны государства.

      Мировое сообщество видит решение проблем по защите прав и свобод во взаимодействии с адвокатурой, ее развитии, поддержке высоких профессиональных и моральных стандартов, а так же кооперировании с правительствами для эффективного использования профессиональных знаний и навыков адвокатов при обеспечении всех нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Разработанный автором механизм является одним из способов такого кооперирования соответствуя реализации международных требований в национальном законодательстве.

      Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Роль правовых регуляторов адвокатской деятельности, отдельных ее видов, действий осуществляется на основании международных  норм права, также международных договоров РФ с другими государствами.

В силу  п. 4. ст. 15 Конституции РФ полагаем  возможным и   правильным рассматривать общепризнанные принципы и нормы международного права, а так же нормы, содержащиеся в международных договорах в сфере обеспечения прав человека, регулирующие деятельность юристов и адвокатов,  в качестве конституционно-правовых основ деятельности российской адвокатуры.    

Несмотря на  дефинитивность данной  нормы, целесообразно для обеспечения неизбежности конституционного правоприменения включить наиболее принципиальные положения общепризнанных международных пактов о правах человека в число конституционных гарантий прав, в том числе в части оказания юридической помощи и профессиональ­ной защиты прав как ее важнейшей составляющей. Сошлемся на мнение А.Я. Капустина, обоснованно полагающего, «что зрелость общественных инсти­тутов является проявлением соответствующих политических, экономических и со­циальных условий жизни общества, но организационно-право­вые гарантии функционирования демократических институтов закрепляются в на­циональных конституциях и национальном законодательстве».

     Конституционное регулирование носит обобщающий характер, его цель – закрепить самое главное и самое важное в общественных отношениях, дать направление и определить принципиальное содержание последующей регламентации конституционных норм в актах текущего законодательства, поэтому в Конституции РФ,  учитывая значимость для общества в целом,  требуется закрепить организационно-право­вые гарантии функционирования демократических институтов,  к которым относится адвокатура.

Аргументом для обоснования необходимости конституционного закрепления, имеющего особое практическое значение разделения конкретных прав и обязанностей между государством и адвокатурой – фактическим гарантом обеспечения конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, являются международные нормы о защите прав и свобод человека и общества.

Предлагаем статью 15 дополнить пунктом 5: «Любая правозащитная деятельность по защите прав и свобод, в том числе  адвокатская, регулируется дополнительно нормами международного права, а именно: Уставом Организации Объединенных Наций, Международным пактом о гражданских и политических правах, Всеобщей декларацией прав человека, Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах, Декларацией об основных принципах юстиции для жертв преступления и превышения власти, Основными положениями о роли адвокатов, принятыми в августе 1990 г. в Нью-Йорке 8-м Конгрессом ООН по предупреждению преступлений». Целесообразно дополнить статью 4 закона об адвокатуре частью 2 того же содержания.

Подтверждением обоснованности данного предложения служит предлагаемая  в качестве базового принципа-гарантии Конституции РФ  законодательно закрепленная  презумпция (предположение, признаваемое истинным, пока не доказано обратное) о том, что нормативные акты, противоречащие Конституции РФ, а также общепринятым принципам и нормам международного права и международным договорам РФ, не подлежат применению (ст.15). Обоснованность данного предложения доказывается не сокращающимся количеством обращений российских граждан за защитой прав в Европейский суд по правам человека.      

Правоприменители, как субъекты  МОКП обязаны будут пользоваться данными положениями Конституции в повседневном правоприменении, что приведет к сокращению случаев нарушения и невосстановления нарушенных конституционных прав человека, а при конституционном закреплении возможности реализации адвокатурой функции демокурии на основе трех базовых принципов-гарантий Конституции и к их минимизации.

2.В Конституции РФ адвокатура упоминается дважды: в ч. 2 ст. 48 и в п. «л» ч. 1 ст. 72. В первом случае речь идет об адвокате-защитнике, помощью ко­торого может пользоваться «каждый задержанный, заключенный под стражу обвиняемый в совершении преступления». Во втором случае, в контексте кадров «судебных и правоохранительных органов; адвокатуры, но­тариата», находящихся в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Иных прямых упоминаний об адвокатуре Конституция РФ не содержит, хотя, на наш взгляд, конституционные положения о месте адвокатуры в системе государ­ственных и общественных институтов, механизме судебной защиты (ст. 46 ч. 1) и об обеспечении квалифицированной юридической помощи (ст. 48 ч. 1) следовало бы увязать с деятельностью и предназначением адвокатуры. В России долгое время преобладала концепция, согласно которой само государство наделяет своих граждан определенными правами и свободами, реализуемыми  исключительно в соответствии с интересами государства. Незадолго до распада СССР была принята Декларация прав человека и гражданина (5.09.1991 г.), а позже – российская Декларация прав и свобод человека и гражданина (22.11.1991 г.), инкорпорированная затем в текст Конституции РФ, принятой 12 декабря 1993 года.

Конституционные положения позволяют определить основную функцию адвокатуры по обеспечению защиты прав в суде неопределенного круга лиц как вида правозащитной деятельности, обеспечивающей эффективную  реализацию адвокатом защиты прав конкретного лица. Данный тезис подробно исследуется в следующем параграфе.

Конституция РФ содержит множество положений, подтверждающих заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан и этим оно как бы солидаризируется с правозащитной деятельностью адвокатуры (ст. 48 квалифицированная помощь; ст. 2 ценность права человека; 1- торжество права и равную защиту общества и личности; ст. 8 ч. 2 признание и защита «равным образом» форм собственности - частной, государственной, муниципальной и др.; ст.46 гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина и т.д.). Этого достаточно для признания факта конституционного регулирования  не только деятельности адвоката, но и адвокатуры  как корпорации. Государство возложило на нее ответственность за обеспечение юридической помощи каждому, а обвиняемому - профессиональной защитой, обеспечиваемой в порядке осуществления адвокатской деятельности адвокатом. Это явилось основой для признания Конституционным судом  выполнения адвокатурой публично-правовой функции и по содержанию и по целям. Основные критерии публичности того или иного института являются всеобщая общественная значимость, открытость деятельности, безусловная жизненная потребность в результатах его деятельности. Публичными институтами являются, в частности, адвокатура, здравоохранение, образование. Объектом деятельности этих институтов, соответственно, являются право, здоровье, знание. Следовательно,  адвокатура не только введена   в ткань конституционного законодательства, но и на уровне конституционного регулирования  признана выполняющей конституционные, общественно значимые для развития гражданского общества и становления правовым государства (ст.1),  функции по защите и оказанию квалифицированной юридической помощи каждому члену общества.

        Конституционное гарантирование оказания квалифицированной юридической помощи и судебной защиты прав  может быть обеспечено лишь на основе достижения баланса между частно-правовыми и публичными началами развития общества.  В процессе законодательного регулирования общественных отношений по оказанию юридической помощи необходимо обеспечение надлежащего баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как гарантирование квалифицированной и доступной юридической помощи, самостоятельность и независимость судебной власти и свобода договорного определения прав и обязанностей в рамках гражданско-правовых отношений по оказанию юридической помощи. Эта проблема подробно освещена и проанализирована нами в пятой главе.

Правозащитная деятельность адвокатуры, признаваемая конституционным судом публичной, позволяет в отсутствии  властных полномочий эффективно реализовать демокурийную функцию. При дальнейшем анализе нормативно-правового регулирования деятельности адвокатуры, мы определим субъектов ее реализации. Полагаем, что  конституционная функция адвокатуры по защите прав, подлежит расширению и конституционному закреплению за ней демокурийной деятельности, обеспечивающей надзор  всего гражданского общества за реализацией гарантированных конституционных прав человека не только при отправлении правосудия, но и реализации полномочий исполнительной и законодательной властью  в сфере конституционных прав. Это можно оформить дополнением ст. 48 п.3 следующего содержания: «Адвокатура является институтом гражданского общества, уполномоченным обществом реализовать профессионально-правовой общественный надзор за обеспечением органами системы публичной власти в сфере обеспечения конституционных прав и свобод человека и самого гражданского общества в порядке, предусмотренном законодательством».

        При провозглашенном конституционно–процессуальном равенстве, правовой регламентации деятельности прокуратуры, представляющей, как правило, сторону обвинения через участие прокурора, посвящена ст. 129 Конституции РФ, в отсутствие отдельной конституционной статьи, регламентирующей деятельность  адвокатуры, сторону  защиты. Это еще одни аргумент в пользу целесообразности закрепления в Конституции РФ  прав и обязанностей адвокатуры по обеспечению доступа к правосудию и осуществлению профессионально-правового общественного надзора за соблюдением органами системы публичной власти Конституции РФ и законов, обеспечивающих конституционные права человека и самого общества.

2.2.Действие Федерального конституционного закона «О Конституционном суде РФ», Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», Федерального закона «О мировых судьях в РФ» является предметом специального исследования  в свете реализации правоохранной функции адвокатуры, реализуемой адвокатами, членами корпорации в порядке обеспечения судебного представительства.

2.3. Постановления и определения Конституционного Суда РФ бесспорно являются актами конституционного контроля за обеспечением конституционных принципов и формой гарантирования прав и свобод. Их можно отнести в широком смысле и к законодательству, регулирующему деятельность адвокатуры как конституционно-правового института. Закон об адвокатуре неоднократно становился объектом обжалования в Конституционном Суде РФ, т.к.  адвокатура – это институт конституционного значения. Ценность практики органа конституционного контроля позволяет выявить многие проблемные аспекты в деятельности адвокатуры, требующие урегулирования. Были признаны неконституционными нормы, приводящие к монополии адвокатов в сфере юридических услуг по представлению интересов организаций в арбитражных судах. Полагаем  возможным не согласиться с данной позицией,  исходя из конституционной гарантированности квалифицированной юридической помощи, подтверждаемой не только наличием высшего юридического образования, но и квалификацией  в знании права, обеспеченной либо корпорацией профессионалов, либо государством для остепененных ученых. Главным является определение субъекта ответственности за ее отсутствие.  Заслуживает внимание  Определение Конституционного Суда РФ от 30 сентября 2004 г. №317-О, в котором адвокату, по нашему мнению необоснованно, отказано в получении по запросу в порядке  п. 3 ст. 6 закона об адвокатуре, сведений, составляющих налоговую тайну,  несмотря на то, что отсутствие доступа адвоката к таким сведениям, например,  о расчетных счетах ответчика, может стать препятствием для его обращения в суд с заявлением об аресте денежных средств в качестве обеспечительной меры по иску и препятствует оказанию необходимой юридической помощи доверителю. Множество  существенных поправок, обеспечивающих права человека, привлекаемого к уголовной ответственности при помощи адвоката,  внесено на основании актов КС РФ в УПК РФ,  что  будет предметом рассмотрения четвертой главы. 

Признание публичности адвокатской деятельности позволяет  чиновникам усмотреть возможность повышенного контроля со стороны государства за адвокатурой.  Представляется, что такой контроль  должен быть взаимным. Его объектом должна служить не адвокатура, а обеспечение адвокатурой конституционных прав. Только тесное взаимодействие и постоянное  интегрирование органов системы публичной власти и институтов гражданского общества, первоначально в рамках предлагаемого МОКП позволит сделать гарантирование конституционных прав неизбежным на основе единообразного и неукоснительного применения в деятельности всех субъектов этого механизма   базовых принципов-гарантий Конституции РФ.  

Признание  публично-правовых функции в  деятельности, направленной на реализацию конституционных  целей, подтверждает наличие конституционализация  адвокатуры в части второго элемента конституционализации института (явления). Перейдем к рассмотрению второй части этого элемента - соответствию  требованиям Конституции правового регулирования рассматриваемого явления– адвокатуры.

3. К отраслевому законодательству в первую очередь относится принятый  Государственной Думой 26 апреля 2002 года  и одобренный 15 мая 2002 года Советом Федерации Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адво­катуре в Российской Федерации», действующий с  шестью дополнениями и  изменениями. 

Закон об адво­катуре впервые  на нормативном уровне определил правовой статус исследуемых категорий, дав в ст. 1  определение адвокатской деятельности «как квалифицированной юридической помощи оказываемой лицами, имеющими статус адвоката», в ст.ст. 2, 6,7,9,12 статусу адвоката через регулирование прав  и обязанностей, условий и порядка  его присвоения,  в ст. 3 – статусу  адвокатуры «как института гражданского общества, не входящего  в систему органов государственной власти местного самоуправления». Само название  закона содержит разграничение адвокатуры и собственно адвокатской деятельности, что свидетельствует об исключении ее из субъектов данной деятельности и  требует   корректировки. Приступая к определению сегодняшних статусов адвокатуры, требуется раскрыть  суть самого понятия «адвокатура».

Для устранения пробела в законе и четкости в правоприменении и правопонимании полагаем, что  в ст.1 закона следует внести  дополнение: «Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе физическим и юридическим лицам (далее - доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечение каждому доступа к правосудию, лицами, получившими статус адвоката, отвечающими критериям нравственности, имеющими  членство в адвокатской палате субъекта РФ, негосударственной некоммерческой организации, именуемой адвокатурой, являющейся корпорацией и институтом, осуществляющей правозащитную деятельность по защите интересов адвокатов и общества в порядке установленном Конституцией РФ, настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами».

Более того, адвокатура как институт, выполняющий правозащитную деятельность, способна представлять интересы всего гражданского общества через сбор информации адвокатами о нарушениях прав и свобод человека и донесения ее через представительные органы корпорации Совет ФАП и Советы адвокатских палат регионов до гаранта  Конституции – президента и глав регионов России. Этот тезис будет доказан в следующем параграфе данной главы.

Несмотря на положительные результаты реформы законодательства об адвокатуре, необходимость дальнейшего его совершенствования сохраняется, попытка принять в этом посильное участие предпринята автором в данном исследовании.

Для полноты исследования отметим, что регулирование адвокатской деятельности содержится и в некоторых других федеральных законах. Например, в ст. 22 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»  предусматриваются дополнительные случаи оказания адвокатами юридической помощи бесплатно, в частности военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы. Другой пример - положения ст. 7 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в которой устанавливаются дополнительные гарантии прав гражданина при оказании ему психиатрической помощи: право на помощь адвоката, встречи с адвокатом наедине, гарантия обеспечения администрацией лечебного учреждения возможности приглашения адвоката, гарантия тайны переписки с адвокатом.

Ряд нормативно-правовых актов процессуального характера обоснованно можно включить в состав законодательства, регулирующего правоотношения в области адвокатской деятельности. Так, конкретные права и обязанности адвокатов при выполнении поручений по гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях регламентируются соответствующими процессуальными кодексами:  Уголовно-процессуальным кодексом РФ от 18 декабря 2001 г. ;  Гражданским процессуальным кодексом РФ; Кодексом РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г.;. Арбитражным процессуальным кодексом РФ от 24 июля 2002 г. ;  Налоговым кодексом РФ.

Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти также могут принимать нормативные правовые акты по вопросам, регулирующим адвокатскую деятельность. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи Правительство РФ может принимать нормативные акты о финансировании деятельности труда адвокатов за счет государства и выделении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи. Во исполнение ст. 25 закона об адвокатуре было принято Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда», в соответствии с которым устанавливается не только размер вознаграждения адвоката, но и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам России бесплатно.

В формировании законодательства об адвокатуре  существенную роль играет Министерство юстиции РФ, нормативные акты которого регулируют как формальные стороны осуществления адвокатской деятельности, так и существенные вопросы, касающиеся, например, оплаты услуг адвокатов или осуществления на территории РФ деятельности адвокатов иностранных государств. В территориальном органе юстиции выдается не только удостоверение адвоката, но и ведется региональный реестр адвокатов (ст. 14 и 15 закона об адвокатуре). Вопрос  о ведении реестра не самой адвокатурой, а юстицией вызывает множество споров. Полагаем, что внесение изменений  в реестр следовало бы поручить адвокатуре.

Нельзя не отметить, что процесс совершенствования законодательства об адвокатуре находится в активной динамике развития, инициаторами которой являются как отдельные адвокаты и адвокатское сообщество в лице его представительных органов, так и государство в лице Минюста. Обозревая федеральное законодательство, принятое в развитие норм закона об адвокатуре, необходимо заметить, что данный сегмент всего российского законодательства об адвокатуре является самым перспективным в силу новизны.

Равенство государственных органов, обладающих властными полномочиями, и адвокатуры, лишенной таковых, в деле защите прав человека и общества должно проявляться  в первую очередь в  судебных процессах через власть права и надзор за его применением, обеспеченный государством,  правоприменители в котором обязаны презюмировать конституционную власть права.

      4.Корпоративные акты являются формально определенными источниками права. С позиции теории права государство делегировало свои полномочия по правотворчеству самой адвокатской корпорации,  реализующей его с учетом этических норм, автоматически приобретающих правовой характер. Федеральное корпоративное законодательство, состоящее из Кодекса профессиональной этики адвоката (далее КПЭА), устава ФПА и ее решения, обязательно для всех адвокатов России (ст. 35 закона об адвокатуре).  Законодательство субъектов - Адвокатских палат регионов, включающее уставы и принимаемые  ими решения, обязательно для членов этих палат.

Отнесение статьей 4 закона об адвокатуре к законодательству в широком смысле КПЭА, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г., содержащего 2 раздела и 27 статей,  представляется не только  законным и обоснованным, но крайне необходимым для гармоничного развития сообщества адвокатов, постоянного профессионального и нравственного совершенствования каждого адвоката, соответствия его как личности и как профессионала канонам адвокатуры. Обязанность каждого адвоката соблюдать КПЭА предусмотрена пп. 4 п. 1 ст. 7 закона об адвокатуре. Принимая присягу в соответствии со ст. 13, каждый адвокат лично обязуется в своей деятельности руководствоваться КПЭА.

Оказание квалифицированной юридической помощи возложено на адвокатов Конституцией, а профессионализм, определяемый дополнительно к данному конституционному критерию еще и критериями нравственного характера – КПЭА. Наиболее эффективное  функционирование  адвокатуры как конституционного правозащитного института  возможно только в ее канонической форме, при совмещении профессионализма и нравственности каждым адвокатом. На протяжении веков, пока существует адвокатура, начиная от Древнего Рима и Афин, ведутся поиски нравственных критериев оценки  деятельности ее представителей. Естественен воп­рос, почему нравственные оценки так важны для адвокатуры и менее актуальны для многих государственных институ­тов. Адвокаты всегда были сторонниками политики укрепления пра­вопорядка, а в  защите прав и свобод ориентировались на нрав­ственные ценности общества. Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатуры о чести и достоинстве адвокатов, об авторитете адвокатуры.

Кодексы профессиональной этики представляют собой в настоящее время нечто промежуточное между нормами права и морали и объективно необходимы из-за  увеличивающейся дистанции между ними.

Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатывались во многих странах (в Польше – 1970 г., в Венгрии – 1972 г. в Литве – 1974 г. и др.). Адвокаты Западной Европы ориентиро­ваны на «Общий кодекс правил для адвокатов стран европейско­го сообщества». Принимались соответствующие акты и отдель­ными коллегиями адвокатов России.

Следует, отметить, что у судейского сообщества также есть кодекс чести, требуется обеспечить его соблюдение всеми судьями. В настоящее время это может сделать адвокат, имеющий право  обратиться в интересах своего доверителя при нарушении судьей поступков, несовместимых со званием судьи   в квалификационную комиссию судей.

Проблемам, подлежащим решению в уставах ФАП и адвокатских палат субъектов РФ для улучшения их публичной деятельности, посвящена глава пятая.

 Несмотря на то, что тема исследований базируется на российском опыте конституционного регулирования рассматриваемых аспектов и решаемых проблем  конституционного правоприменения, полагаем обоснованным увеличить ценность данного исследования анализом опыта конституционного регулирования защиты прав и свобод человека при помощи адвокатуры в других странах.

Уместно заметить, что и конституции других стран содержат об­надеживающие декларации, обещая своему народу и защи­ту, и благоденствие, и процветание. «Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, не­прикосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью... Утверждение и обес­печение прав и свобод человека является главной обязанно­стью государства» (из ст. 3 Конституции 1996 г.). «Республика Польша есть общее благо всех граждан … есть демократическое правовое государство, осуществляющее принципы социальной справед­ливости» (ст. 1 и 2 Конституции 1997 г.). Конституция Республики Индонезия провозглашает за­дачей правительства защиту интересов всего индонезий­ского народа с целью повышения благосостояния народа на принципах социальной справедливости, национальной не­зависимости и прочного мира (из преамбулы). Конституция Японии (1947 г.) в преамбуле провозглаша­ет: «Государственная власть основывается на непоколеби­мом доверии народа, ее авторитет исходит от народа, ее полномочия осуществляются представителями народа, а благами ее пользуется народ».

Из текста приведенных выше конституций явно следует их общая приверженность демократическим принципам, забота о благе народа и социальной справедли­вости. Проблемы возникают в реальной жизни, не всегда укладывающейся в конституционные декларации, порождая различия жизни людей в разных государствах.

Вопросы содержания адвокатской деятельности занимают центральное место в литературе зарубежных стран. Право на получение юридической помощи закреплено: 1. Конституционно: 1. Право на обращение за помощью к адвокату в случае ограничения свободы (Бразилия, Япония, Испания); 2. Конституционное право на защиту (Швейцария); 3.Одновременное право на защиту, и право на юридическое представительство (ФРГ, Италия); 4. Право на «справедливое» судебное разбирательство (Великобритания); 5. Требование «надлежащей правовой процедуры» (США); 6. Право обвиняемого на защиту (КНР) и  2. Внеконституционно (закон об адвокатуре, иные законы): 1. «Адвокаты являются помощниками правосудия» (Франция); 2. Адвокаты – «чиновники без твердого жалования», «орган правосудия» (Греция).

1.1. Несмотря на  значение института адвокатуры в жизни человека, общества и государства, в конституциях зарубежных стран редко можно встретить указание на механизм организации адвокатуры. В этом отношении конституции, как правило, весьма лаконичны и в большинстве случаев говорят о праве на защиту и юридическую помощь. Исключением является Конституция Бразилии, где в ст. 133,134 имеется конституционное закрепление статуса адвоката: «Адвокат независим от органов управления юстиции; он не несет ответственности за свои действия и выступления при исполнении своих профессиональных обязанностей в пределах, установленных законом» и гарантию (ст. LV) обеспечения сторонам в судебном и административном процессе и всем подсудимым права на полную и своевременную защиту, а также на необходимые в таких случаях средства и возможности. Конституция Японии (1947 г.) упоминает адвоката в случаях задержания лица и предъявления ему обвинения (ст. 34) и права обвиняемого обращаться к помощи «квалифицированного адвоката», а в случае, когда обвиняемый «не в состоянии сделать это сам», адвокат назначается ему государством (ст. 37). В силу ст. 34 Конституции Японии «никто не может быть задержан или подвергнут лишению свободы, если ему не будет немедленно предъявлено обвинение и предоставлено право обратиться к адвокату». Конституция Испании гласит: «Все имеют право на эффективную судебную защиту при осуществлении своих прав и законных интересов; ни в коем случае не может быть отказано в такой защите. Каждый может быть судим только  судом, определенным законом, иметь право на помощь и присутствие адвоката. Задержанному гарантируется помощь адвоката при осуществлении полицейских и судебных актов в порядке, предусмотренном законом» (ст. 24).

1.2. Конституционное право на защиту отражено в Союзной Конституции Швейцарской Конфедерации, установившей в разделе «Уголовное судопроизводство» (ст. 32), что «каждое лицо считается невиновным до тех пор, пока в отношении него не вступит в силу обвинительный приговор. Обвиняемое лицо должно быть информировано об обвинениях, выдвигаемых против него. Ему должна быть обеспечена возможность пользоваться правом на защиту». О содержании термина «адвокатская деятельность» в Швейцарии нет единого мнения. Доктрина относит адвокатскую деятельность к профессиональному судебному представительству и рассматривает адвоката как юриста, который в силу полученного в органах юстиции разрешения призван представлять чужие интересы в качестве независимого и свободного участника системы правосудия. В Швейцарии существует адвокатская монополия на консультационную и представительскую деятельность. Право судебного представительства имеют только лицензированные адвокаты, за исключением  кантона Солотурн, где услуги вправе оказывать любой юрист. В мировых судах и в судах первой инстанции представительство клиентов наряду с адвокатами оказывают доверенные лица (фидуциары), юрисконсульты, агенты и т.д. Интерес представляет то, что в силу ст. 31 Союзной Конституции Швейцарской Конфедерации, «адвокатская деятельность определяется как научная деятельность и относится к категории свободных профессий». В этом смысле на адвокатов распространяются все академические свободы, характерные для профессорско-преподавательского состава и научных работников.

1.3. Особо следует выделить Конституцию Итальянской Республики и Конституцию ФРГ. В Конституции Италии (ст. 24) право на защиту оформлено способом, близким к закреплению данного права Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 г., когда юридическая помощь включает в себя одновременно и право на защиту, и право на юридическое представительство: «Все могут в судебном порядке действовать для защиты своих прав и законных интересов. Защита является неотъемлемым правом на любой стадии процесса. Специальными учреждениями обеспечивается возможность для неимущих предъявлять иски и защищаться в любом суде». Согласно § 1 закона «Об адвокатуре ФРГ» 1959 г., «адвокатура является независимым органом правосудия». В перечень функций адвоката входит дача советов и информирование клиентов по юридическим вопросам, представительство сторон в гражданском процессе, защита обвиняемого или подсудимого в уголовном процессе, представительство клиента в конституционном судопроизводстве (§ 3). Кроме того, немецкий адвокат вправе выполнять юрисконсультские функции, а также принимать на себя по договору с клиентом функции распоряжения его имуществом. Основной закон ФРГ не воспринял распространенные формы конкретизации права на получение юридической помощи и ввел институт «доверенного лица». О каждом судебном решении с приказом о лишении свободы или продлении задержания должны быть немедленно извещены родственники задержанного или лицо, пользующееся его доверием (ст. 104).

1.4. Если немецкое законодательство раскрывает сущность категории «юридическая помощь» через феномен доверия, то в англосаксонском праве действует принцип «должной правовой процедуры». Великобритания не имеет писаной конституции. Ее заменяют парламентские акты (Великая хартия вольностей 1215 г., Билль о правах   1689 г., Акт о народном представительстве 1949 г.), судебные прецеденты, обычаи. В Великой хартии вольностей  записано: «Ни один свободный человек не может быть арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обездолен…иначе как по законному приговору равных ему и по закону страны». Адвокаты в стране функционируют много веков в виде солиситоров и барристеров под общим контролем Высокого и апелляционных судов. Сама формула «надлежащей правовой процедуры» происходит от Великой хартии вольностей, обеспечивающей строгое соблюдение процессуальных правил по гражданским и уголовным делам требованиям «надлежащей правовой процедуры» в сфере правосудия и праву на «справедливое» судебное разбирательство и состязательный обвинительный процесс. Роль суда ограничивается заслушиванием доказательств и вынесением решения на основе вердикта присяжных.

1.5. Первой писаной конституцией в истории человечества была Конституция США, принятая в 1787 г.. В этом лаконичном документе, состоящем из семи статей, довольно чётко определена роль суда: «Судебная власть должна простираться на все дела, разрешаемые по закону и по справедливости, какие могут возникнуть из этой конституции, из законов Соединенных штатов и из трактатов, которые заключены или будут заключены Соединенными штатами...» (ст. 3 отд. 2). 15 декабря 1791 г. были приняты поправки, определяющие права личности, в том числе обвиняемого, провозглашающие, что «никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без легального судебного разбирательства», обвиняемый должен быть извещён о свойстве и причинах обвинения, пользоваться правом на скорый и публичный суд беспристрастных присяжных и советами защитника (поправки V и VI). Ныне в США насчитывается несколько сотен тысяч адвокатов, пользующихся огромным влиянием на правовую жизнь общества, личности и корпораций. Верховный суд США признает в гражданском процессе «право любой стороны пользоваться защитой адвоката либо быть представленной адвокатом». При предоставлении адвоката малообеспеченным лицам за счет государства вопрос  решается с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. Обращение за помощью к адвокату является необходимым условием соблюдения требований «надлежащей правовой процедуры» как в уголовном, так и в гражданском процессе США. Осуждение обвиняемых, не имеющих возможности обратиться к защите адвоката, признано в США нарушающим требование «надлежащей правовой процедуры». В 1932 г. Верховный суд США по делу Пауэлл назвал «право на помощь адвоката» основным и установил, что по делам «малоимущих» «малограмотных» неплатежеспособных обвиняемых, которым может быть назначена смертная казнь, адвокат  назначается судом.   20 августа 1964 г. был принят закон об уголовном правосудии, провозгласивший необходимость оказывать юридическую помощь каждому обвиняемому, определивший условия обеспечения бесплатной защиты для неимущих обвиняемых.

1.6. Конституция КНР (1982 г.) упоминает право обвиняемого на защиту (ст. 125), не разъясняя порядок и гарантии реализации этого права.

2.1. В Конституции Французской республики (1958 г.) в разделе о судебной власти защита не упоминается. Закон о реформе некоторых судебных и юридических профессий №71-1130 от 31 декабря 1971 г. Франции провозглашает, что «адвокаты являются помощниками правосудия». Реализуя данную функцию, адвокаты оказывают клиентам юридическую помощь по судебным делам, представляют стороны в суде и несудебных учреждениях, осуществляют защиту по уголовным делам. Представлять интересы клиентов перед органами государственного управления, выполняя функции члена Совета попечителей торгового общества или администратора такого общества, могут только адвокаты, имеющие стаж работы в адвокатуре не менее 6 лет и т.д.).

2.2.Адвокатская деятельность в Греции регулируется Законом об адвокатуре от 8 октября 1954 г. До принятия закона любые вопросы организации и деятельности греческой адвокатуры регулировались Судебным уставом и многочисленными подзаконными актами, Наряду с законом об адвокатуре действует Кодекс профессиональной этики адвокатов Греции от 4 января 1980 г., определяющий   адвокатов  как   «чиновников без твердого жалования» и «орган правосудия (ст. 1, 38)  . Венгерские адвокаты представляют интересы сторон  в ведомственных органах, осуществляют защиту по уголовным делам, дают юридические консультации, составляют заявления, ходатайства, договоры, мировые соглашения. Венгерский адвокат может на основании специальной доверенности распоряжаться поступившими на имя клиента деньгами и другими ценностями.

Страны Балтии в своих конституциях не выходят за пределы общих ограниченных положений. Так, Латвия восстановив в 1922г. действие Конституции дополнила её Конституционным законом о правах и обязанностях человека и гражданина, отражающем право на судебную защиту и помощь адвоката (ст. 18), приглашении адвоката с момента задержания (ст. 15). Конституция Литовской республики гарантирует «право на защиту, а также право иметь адвоката» лицу, подозреваемому в совершении преступления, или обвиняемому с момента задержания или первого допроса (ст. 31). Конституция Эстонской республики (1992 г.) содержит право сообщения близким о задержании: «Подозреваемому в совершении преступления незамедлительно предоставляется возможность выбрать себе защитника и встретиться с ним», а также возможность сообщить о лишении свободы своим близким (параграф 21). Про гарантии бесплатной защиты не говорится.

Адвокатура в Польше организована на началах профессионального самоуправления. Ее задачами являются оказание юридической помощи гражданам и организациям путем дачи советов, выступлений в суде по гражданским и уголовным делам, содействия  защите гражданских прав и свобод, участия в правоприменительной деятельности и укреплении  правопорядка в стране. В круг обязанностей румынской адвокатуры входит оказание юридической помощи населению, учреждениям, организациям и предприятиям с целью защиты их законных интересов и укрепления законности.

Особый интерес представляют в свете проводимого исследования законы государств, в которых полномочием осуществлять защиту и консультирование по правовым вопросам наделяется только адвокат. Среди европейских стран следует назвать Германию, Люксембург, Грецию, отчасти Францию и Италию, где легально закреплена монополия адвокатов на судебное представительство и правовое консультирование.

Конституции стран СНГ, как правило, повторяют формулировку ст. 48 Конституции РФ 1993 г. в силу укоренившейся традиции калькировать Конституции СССР и РСФСР, но имеют особенности. Ряд конституций не только провозглашают право на юридическую помощь, но и указывают на возможность получения её бесплатно (Республика Армения 1995 г. ст. 40,  Казахстан 1995 г., ст. 13, Киргизская Республика 1993 г., ст. 40, Украина 1996 г.,   ст. 59 и др.). Некоторые конституции стран СНГ содержат прямое указание на то, что бесплатная юридическая помощь гарантируется за счет государства (Азербайджанской Республики 1995 г., ст. 61, Республики Беларусь 1994 г. ст. 62). В ряде случаев указывается на адвокатуру как на субъект оказания юридической помощи  ( ч.2 ст.59 Конституции Украины ).

Проанализированные  конституции  зарубежных стран  крайне лаконичны в разъяснении права на помощь адвоката, упоминают её в основном в  контексте  уголовного судопроизводства. Гарантии каждому нуждающемуся квалифицированной   юридической   помощи в некоторых странах не отражены конституционно. В Польше и Румынии задачи адвокатуры и адвоката совпадают, адвокатская деятельность не отличается от деятельности адвокатуры, но адвокатура  в них не признана институтом гражданского общества.

Именно законодательное признание статуса адвокатуры как института гражданского общества  позволяет сделать вывод о возможности и необходимости разграничения адвокатской деятельности адвоката, организационной деятельности в рамах сообщества - адвокатуры как корпорации и правозащитной  деятельности адвокатуры как института, имеющей свои специфические функции, выходящие за  рамки функций адвокатской деятельности в значении, указанном в законе. Отраженные в конституциях зарубежных стран конституционные принципы во многом совпадают с конституционными принципами Конституции РФ, но реализуются в разных странах  по- разному.

§ 3. Конституционно-правовой статус адвоката как субъекта адвокатской и правозащитной деятельности

В свете новых законодательных реформ в области адвокатской деятельности статус адвоката как надлежащего субъекта  обеспечения конституционных прав претерпел  изменения и  представляет предмет отдельного научного исследования. Адвокат является участником  конституционно-правовых отношений по защите конституционных прав и свобод каждого обратившегося, как физического, так и юридического лица (ст.45 Конституции РФ), а обеспечивает эффективность  реализации его адвокатской деятельности двуединая адвокатура. Представительство интересов граждан адвокатом в конституционном, уголовном, административном и гражданском судопроизводстве направлено не только на удовлетворение интереса частного лица, но и на обеспечение принципа состязательности судебного процесса, достижение истины, охрану прав граждан и, тем самым,  на создание демократического правового государства, провозглашенного Конституцией РФ. Адвокат призван охранять право, но при этом  лишен  властных полномочий по защите прав и свобод, поэтому  он не может быть реальным и эффективным правозащитником в одиночку, а должен выступать как часть единой общественной силы, которая может противостоять власти. Такой силой  является как профессиональная корпорация адвокатов, так и институциональная адвокатура. Определим элементы его статуса для дальнейшего сравнительного анализа отличий деятельности, полномочий и функций адвоката и адвокатуры в ее двуединстве. Вновь обратимся к высказываниям исследователя адвокатуры Е.В. Васьковского, который отмечал, что адвокат – «общественный деятель», профессия адвоката – «общественная должность», а адвокатура – «институт публичного права» .

По аналогии с конституционно-правовым статусом адвокатуры РФ определим конституционно-правовой статус адвоката как его правовое положение в общества, регулируемое Конституцией (ст. 45, 48, 49, 52), нормами международного права и международных договоров, законами, определяемое принципами адвокатской деятельности, субъектом которой он является, задачами, целями, полномочиями и функциями,  выполняемыми фактически и возможными теоретически и практически.

Адвокат, как участник судебных процессов и обязательный субъект уголовного судопроизводства, призванный конституционно (ст.48)  оказывать квалифицированную юридическую помощь каждому, а с момента задержания, обеспечивать защиту, участвует в  конституционно регулируемых правоотношениях. Следовательно, фактически адвокат выполняет конституционную функцию надзора за конституционностью отправления правосудия, в то время как правосудие уполномочено народом контролировать соответствие Конституции в деятельности законотворцев и правоприменителей.

    Адвокат защищает не что иное, как сам  закон от произвола, а поэтому его дея­тельность носит частный характер, т.к. отвечает  интересам конкретного гражданина или организа­ции, но одновременно она имеет публично-правовой характер, соответствуя интересам государства и общества.

Статья 48 Конституции РФ 1993 г. расположена в гл. 2 «Права и свобо­ды человека и гражданина», что подтверждает ее отношение к правам человека и позволяет признать конституционными осуществление всех видов судопроизводства. Эти вопросы в какой-то степени были предметом рассмотрения Конс­титуционного Суда РФ по жалобам граждан в связи с несовершенством уголовно-процессуального законодательства. Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, ограничивающие  право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользовать­ся помощью адвоката (защитника), когда его права и сво­боды существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Конституционный Суд признал не противоречащей Конституции ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР (допуск к участию в деле в качестве защит­ника адвоката по предъявлению им ордера юридической консультации). Проверка Конституционным судом на соответствие требованиям  Конституции корпоративного законодательства, регулирующего выдачу ордера адвокату, свидетельствует о конституционной значимости самой деятельности адвоката.

Дополнительной конституционной детализации деятельности адвоката, мы полагаем, не требуется. Она достаточно полно прописана в законе об адвокатуре. Необходимы некоторые уточнения, вызванные десятилетней практикой применения данного закона.

Закон об адво­катуре в ст. 2  определил понятие «адвокат»,  прописав элементы  его статуса. Статус адвоката в определенной степени зависит от статуса адвокатуры в целом и наоборот. Эти понятия находятся в различных плоскостях, хотя тесно связаны друг с другом.

         Рассмотрим ценностно-функциональное предназначение адвоката как субъекта адвокатской деятельности  в системе конституционных правоотношений, определив его  место и  роль в обществе, исходя из легитимного и научных определений. Понятие «адвокат» разбито в законе на две части: первая определяет  правовую сторону, вторая – функциональную. Две последние части ст. 2 закона посвящены  регулированию деятельности адвокатов иностранных государств.

Исходя из легитимного определения, можно  сделать вывод о том, что  право на осуществление адвокатской деятельности дает именно статус, полученный в порядке, предусмотренном законом (гл. 3 и ст. 40). Учитывая, что адвокатское сообщество объединяет два типа адвокатов: лиц, получивших статус адвоката в порядке, предусмотренном гл. 3 закона об адвокатуре, и лиц, сохранивших статус адвоката в силу членства в коллегиях адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР,  отвечающих требованиям ст. 9, ст. 40,  выделим  элементы статуса адвоката:1. Независимый; 2. Профессиональный; 3. Советник по правовым вопросам; 4.Ограниченный  вступлением в трудовые отношения;  5. Лишенный права  занимать государственные должности; 6. Представитель доверителей: граждан и организаций.   Перечень ценностных элементов статуса ограничен законом.

Нелогичность ст. 2 закона об адвокатуре подтверждается закреплением двух  функциональных элементов в части первой  и последующим дублированием их в части второй этой же статьи. Часть вторая   ст. 2,  определяет его функциональные элементы путем перечисления 10 основных видов оказания юридической помощи и связанных с  этим действий адвоката. Этот перечень не является исчерпывающим, т.к.  адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, не  запрещенную  законом.

Десять указанных в законе  видов оказания помощи представляется возможным свести к 3 основополагающим: 1. Дача консультаций и справок по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме; 2. Составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера; 3. Представление интересов доверителя  во всех видах судопроизводства и исполнительного производства, органах власти, местного самоуправления и правоохранительных органах.

Учитывая выделенные автором существенные признаки, можно дать определение одной из важнейших  правовых категорий адвокатуры, внеся изменения  в ч. 1 ст. 2 закона об адвокатуре: адвокат – высококвалифицированный, самозанятый юрист, нравственный человек, независимый профессиональный советни­к по правовым вопросам, по­лучивший в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность,  подавать состязательные бумаги и действовать за и от имени своих доверителей, заниматься правовой практикой, выступать в суде, консультировать, представлять своих доверителей по правовым вопросам, конституционный субъект защиты прав  от нарушений закона, способствующий своими действиями  укреплению законности, повышению уровня доверия населения к закону, праву, государству в целом, обладающий гарантиями профессиональной независимости.

  Закон содержит подробный регламент   условий при­обретения статуса адвоката и субъектного состава возможных претендентов, носящий императивный характер.

   Нормативное определение  элементов статуса адвоката включает в себя пять основных элементов,  классифицированных  нами по трем группам:

   1. Непосредственно примыкающими к  статусу являются:

   1) порядок и основания приостановления;        

   2) порядок и основания прекращения статуса адвоката.

   2. К конкретным  правовым возможностям и долженствованиям,  как элементам статуса адвоката, относятся:

3) права и обязанности адвоката, регулируемые ст. 6, 7 закона об адвокатуре;  4)ответственность.

   5. Третьей группой и пятым элементом являются гарантии.

   Приобрести статус адвоката, исходя из смысла ст. 9,  могут различные категории граждан, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации (далее ГК РФ), легализованные в главе 3 ГК РФ «Граждане»: граждане РФ (лица, имеющие граж­данство РФ по состоянию на 1 июля 2002 г., и лица, приобретшие его после 1 июля 2002 г., иностранные гражда­не (лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства) (ст. 3), лица без гражданства (лицо, не являющееся граждани­ном РФ и не имеющее доказательства на­личия гражданства иностранного государства) (ст. 3).

Ужесточение требования к стажу при получении статуса адвоката представляется обоснованным и своевременным  в первую очередь с точки зрения критерия качества оказываемой адвокатами помощи, обусловленного квалификацией. Представляется целесообразным изменить редакцию ч. 1 ст. 9 закона об адвокатуре. Пункт 4 ст. 9  закона об адвокатуре определяет виды работ, которые включаются в стаж работы по юридической специальности. Указанные положения с некоторыми изъятиями аналогичны требованиям, установленным Письмом Министерства юстиции РФ от 10 октября 1995 г. в связи с вопросами определения стажа работы по специальности юриста для получения статуса адвоката. Устанавливая правила исчисления стажа по юридической специальности, необходимого для приобретения статуса адво­ката, законодатель ничего не говорит о включении в этот стаж работы в качестве стажера адвоката (ст. 28). Согласно  п. 1 ст. 9  закона об адвокатуре прохождение стажировки в адвокатском образовании в течение года является альтернативой нали­чию стажа работы по юридической специальности. Закон предоставляет стажерам адвокатов законное преимущество перед другими претендентами на присвоение статуса адвоката, обусловленное возможностью понять адвокатскую деятельность, выполняя отдельные поручения адвоката-куратора, что является подтверждением предложения о возможности и целесообразности стажировки всех юристов.

В законе об адвокатуре (ч. 1 ст. 12) четко определен момент получения претендентом статуса адвоката – «решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката». Но без удостоверения, подтверждающего статус, адвокат не может осуществлять деятельность. Обязательность вручения удостоверения, являющаяся компетенцией Минюста (п.3 ст. 15), в день принятия присяги не прописана в законе. Представляется, что следует дополнить ст.13 п.3, следующего содержания: «3.При принятии присяги претенденту вручается удостоверение».

     Весьма полезной новеллой является введенный ст. 16 институт приостановления статуса адвоката. В соответствии с ранее действовавшим Положением об адвокатуре РСФСР 1980 г. адвокат, не способный исполнять свои профессиональ­ные обязанности по причинам, которые не могли быть постав­лены ему в вину (например, в связи с длительной болезнью), сталкивался с необходимостью прекращения своего статуса путем отчисления из коллегии адвокатов. После отпадения об­стоятельств, послуживших основанием для отчисления из кол­легии, такие лица вынуждены были приобретать статус адво­ката вновь в общем порядке. При этом гарантии повторного приема в ту же коллегию адвокатов были установлены только для тех из них, которые выбыли из коллегии на выборные дол­жности или были призваны на срочную военную службу (ст. 12 Положения об адвокатуре РСФСР). В соответствии с новым законом статус адвоката для таких лиц в аналогичной ситуации не прекращается, а лишь приоста­навливается, а после отпадения обстоятельств, ставших основанием для его приостановления, подлежат возобновлению без повторной сдачи квалификационного экзамена. Закон предус­матривает исчерпывающий перечень оснований для приоста­новления статуса адвоката на основании решения Совета соответству­ющей адвокатской палаты субъекта РФ.

Важно отметить, что институт (совокупность норм, регулирующих однородные отношения) приостановления статуса адвоката соответствует конституционным правам адвокатов как граждан РФ. Давая в целом положительную оценку введенного ст. 16 закона об адвокатуре институ­та приостановления статуса адвоката, нельзя не отметить ряд недостатков.

Представляется возможным дополнить ст. 16 закона об адвокатуре следующими формулировками, содержащими ответы на возникшие вопросы: «п. 2 ч. 1 ст. 16 изложить в следующей редакции: «1. Статус адвоката приостанавливается по следующим основаниям: 2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности по уважительным причинам (по состоянию здоровья, по внешним обстоятельствам: при временном осуществлении деятельности, не совместимой с адвокатской,  направление адвоката на альтернативную гражданскую службу взамен военной и иным причинам, признанным большинством членов Совета адвокатской платы уважительными).  Вопрос о приостановлении статуса рассматривается на основании заявления самого адвоката, так же как и о восстановлении».

Данную формулировку полагаем допустимой, т.к.несогласие с  оценкой уважительности причин, данной  советом адвокатской палаты, может быть обжаловано в суд. Более того, данное дополнение закона дает ответ на вопрос о возможности выполнения (адвокатом) любой другой деятельности в этот период, т.к. она не будет совмещаться с адвокатской.  Статус адвоката может быть прекращен по решению Совета адвокатской палаты субъекта РФ, в региональный реестр которого вносятся сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии.

Статья 17 закона об адвокатуре содержит одиннадцать самостоятельных оснований для прекращения статуса адвоката, которые целесообразно классифицировать по двум группам:

1.обстоятельства, на основании которых соответствующий совет адвокатской палаты обязан самостоятельно принять решение о прекращении статуса адвоката.

2. основания, применяемые  советом адвокатской палаты при наличии соответствующего заключения квалификационной комиссии. При этом совет может не согласиться с мнением комиссии.

Предлагаем следующую классификацию  оснований для прекращения статуса: 1. Добровольное – объективное по подпунктам «а», «в»,  «г»:

1.1. Адвокат вправе прекратить свой статус по собственному желанию;

1.2. Он может быть прекращен в связи со смертью;

1.3. В связи с отсутствием более 6 месяцев.

2. Принудительное  прекращение.

2.1. В силу объективных причин правового характера;

2.2. В силу нарушения корпоративного законодательства:

2.2.1. Адвокат может быть лишен статуса за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2.2.2. За нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката;

2.2.3. За неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции (подп. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 17).

Именно нарушение корпоративного законодательства является дискуссионным и вызывает наибольшее количество вопросов. В.А. Вайпан полагает, что три самостоятельных основания, определенные нами как нарушение корпоративного законодательства, содержат нечеткие критерии оценки противоправных действий адвоката, влекущих прекращение его статуса. Ученый утверждает, что в случаях обжалования решения о прекращении статуса адвоката по основаниям, предусмотренным пп. 1 - 3 п. 2 ст. 17 закона об адвокатуре, суду будет весьма затруднительно удовлетворить иск адвоката о признании недействительным решения о лишении его статуса адвоката даже при малозначительности совершенного им проступка, т.к. оценку его негативных последствий для доверителя, адвокатуры и других субъектов закон отдает на усмотрение квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты. По нашему мнению, эти доводы являются необоснованными. Нравственная чистота канонической адвокатуры позволяет, на наш взгляд, предъявлять жесткие требования к адвокату в его отношениях с доверителем, не оставляя без внимания и воздействия даже незначительные поступки адвоката.

Следует отметить, что положения о прекращении статуса адвоката не согласованы с нормами ст. 21 - 23, которые признают адвоката учредителем адвокатского кабинета, коллегии адвокатов и адвокатского бюро. В законе не решен вопрос о процедуре выхода адвоката из состава учредителей соответствующего адвокатского образования и правовых последствиях прекращения статуса адвоката для данного образования и гражданина. Автоматическая ликвидация или реорганизация юридического лица по такому основанию, как прекращение статуса адвоката, гражданским законодательством не предусмотрена. Представляется обоснованным  дополнить ст. 17 частью 6, гласящей: «При прекращении статуса адвоката членские и учредительские  отношения адвоката прекращаются, гонорары доверителям возвращаются по неотработанным делам в полном объеме, договорные отношения материального характера (аренда помещения, техники, закрытие счета и т.п.) решаются самостоятельно».

    Выяснив основания приобретения и прекращения статуса адвоката, проанализируем  элементный состав его  прав и обязанностей.

К конкретным  правовым возможностям и обязанностям как элементам правового статуса адвоката можно  отнести:

1. Права и обязанности адвоката, регулируемые ст. 6, 7 закона об адвокатуре;  2. Ответственность адвоката;  3.Гарантии надлежащего осуществления предназначения и возможностей адвоката.

1.Статус адвоката, приобретенный физическим лицом, делает его самостоятельным субъектом в налоговых и пенсионных правоотношениях.        Закон устанавливает примерный перечень действий, которые осуществляет адвокат, оказывая юридическую помощь. В ряде случаев, предусмотренных законом, адвокат  не вправе принять поруче­ние доверителя, о чем он обязан поставить в из­вестность лицо, обратившееся за оказанием юридической помощи, за­благовременно, чтобы у того была возможность обратиться к другому адвокату.

Обязанности адвоката – второй правовой элемент долженствования в статусе: 1.Честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Рос­сийской Федерации средствами;

2.Исполнять требования закона об обязательном участии адвоката
в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению
органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора
или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам России в
иных случаях, предусмотренных законодательством;

3. Постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою ква­лификацию;

4. Соблюдать КПЭА и испол­нять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ и ФПА;

5. Отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на об­щие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые опреде­ляются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты со­ответствующего субъекта Федерации, а также на содержание соответ­ствующих адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро;

6.Осуществлять страхование риска своей профессиональной иму­щественной ответственности.

           Анализ правового статуса адвоката, а также порядок его получения позволяет сделать вывод о наличии взамообязанностей адвоката как субъекта обеспечения конституционных прав и свобод и государства, а главное определить  эффективности их взаимодействия в  предлагаемом механизме,  предложив  пути решения проблем, превратив конституционные фикции по защите прав человека  в реальную защиту.

Концепция способов формирования адвокатского корпуса начинается с возникновения определенного  круга отношений, возникающих при  наделении статусом адвоката лиц, имеющих высшее юридическое образование (юристов) и прекращающихся при утрате звания адвоката, обусловленной прекращением статуса. Минимальные требования и стандарты для любого юриста, намеревающегося заниматься частной юридической практикой, должны быть едины и устанавливаться законом об адвокатуре. Российская адвокатура пытается объединить всех юристов страны в единое правозащитное сообщество, призванное оказывать квалифицированную помощь и выступать конституционным субъектом обеспечения  прав, руководствующихся едиными принципами и стандартами адвокатской деятельности. Многие считают, что главной задачей закона об адвокатуре,  является объединение в единую адвокатскую корпорацию всех участников рынка юридических услуг. Городисский А.М. обоснованно полагает, что разделение на адвокатов и неадвокатов не способствует развитию национального рынка юридических услуг и несправедливо по отношению к их потребителям, начиная с граждан и заканчивая государством, противореча элементарному пониманию равенства всех участников рынка. Отметим, что в Бразилии и Индии  этому уделяется большое внимание и не только из-за существенного значения для ВВП. Там установлены единые правила и стандарты, предусматривающие на этом рынке лишь одну группу профессионалов, как в большинстве развитых стран.

Для объединения юристов, оказывающих юридические услуги необходимо  предусмотреть в законе новые  формы осуществления адвокатской деятельности, позволяющие эффективно развиваться бизнес-адвокатуре, обслуживающей коммерческую деятельность, не нуждающейся в выполнении функций защиты по уголовным делам. Полагаем, что адвокатское  сообщество и государство заинтересовано в этом, не только для определения единых  профессиональных и квалификационных стандартов и правил  на рынке юридических услуг, но и конституционного обеспечения гарантий по их оказанию и развитию самой деятельности, объективно обеспечиваемому здоровой конкуренцией.  

§ 4. Принципы  организации, субъекты и виды адвокатской и правозащитной деятельности  адвокатуры

         Конституционно закрепленное  право каждого на получение квалифицированной юридической помощи и защиту по уголовным делам,  позволяет определить адвокатскую деятельность, регулируемую ст. 1 п.2 ст.2 закона об адвокатуре, как конституционную, содержащую все три элемента определенной нами конституционализации любого явления. Но адвокат в одиночку не способен защитить человека от притязаний государства в лице чиновничьего аппарата. Более того, конституционную обязанность по  защите прав  человека несет не только государство и адвокат, но и адвокатура. Встает вопрос о том, в каком статусном  состоянии она должна реализовать возложенную на нее конституционно обязанность в связи с изменением положения в обществе и законодательным признанием ее институтом гражданского общества после принятия Конституции 1993 года.  Концептуальный тезис автора о необходимости  законодательного разграничения адвокатской и правозащитной деятельности, ее видов, позволит  определить ее  конституционное значение и конституционные функции, аргументировать обоснованность концептуального предложения о необходимости  конституционной  регламентации правозащитной деятельности институциональной адвокатуры.

        Для убедительности аргументации  заявленных выводов, впервые проводимых на доктринальном уровне,  дополним исторический анализ конституционно-правового регулирования развития статусов адвокатуры лингвистическим толкованием в русском языке самого слова «адвокатура». В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля  адвокатура трактуется как стряпчество. Т. Н. Добровольская дает в Большой Советской энциклопедии 1985 г. следующее определение: «Адвокатура – организация адвокатов в СССР, добровольная общественная орга­низации лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, построенная на началах выборности всех её органов самоуправ­ления. Организация адвокатуры регламентирована Положениями, принятие которых отне­сено к компетенции союзных республик; Адвокатурой называют также профессию адвоката». Исходя из генезиса исторического анализа развития законодательства об адвокатуре, следует, что понятие «адвокатура» использовалось в двух значениях: во-первых, им обозначалась профессия адвоката, выполняющего адвокатскую деятельность, во-вторых, адвокатурой называлось само сообщество  адвокатов, призванное осуществлять обеспечение адвокатской деятельности только своих членов, но не интересов общества перед государством. Причем деятельность сообщества нельзя считать адвокатской, т.к. на законодательном уровне ее субъектом всегда выступал лишь адвокат, а сообщество способствовало ему в этом, защищая его интересы,  выполняя правозащитную деятельность, разделенную на следующие виды: организационную – по организации условий деятельности адвокатов и защитную – защита их интересов во вне сообщества.

    Следует отметить, что единого мнения в науке относительно не только статуса, но и определения «адвокатуры» как многогранного социально-правового явления, признаваемого нами конституционным,  не выработано. А.В. Гриненко, Ю.А. Костанов, С.А. Невский, А.С. Подшибякин, исходя из ее фактической роли, определяют «адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов, имеющее своей задачей оказание юридической помощи физиче­ским и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и за­конных интересов». Адвокатура определяется авторами учебника «Адвокатура в Российской Федерации» как профессиональное сообщество адвокатов -  лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, не входящее в структуру государственной власти и органов ме­стного самоуправления, служащее институтом граж­данского общества, с помощью которого общество сохраняет баланс между общественными и государственными интереса­ми и интересами отдельных граждан». Представляется, что неточность данного определения заключается в  определении возможности отдельного адвоката и адвокатуры как корпорации, имеющей узкий круг задач и полномочий, в отличие от институционально адвокатуры, сохранить баланс между общественными и государственными интереса­ми и интересами отдельных граждан. Наиболее полным  представляется определение адвокатуры А.Г. Кучерены и А.П. Галоганова, признающими ее независимым, самоуправляемым институтом гражданского общества, публичной корпорацией профессиональных юристов, призванной участвовать в отправлении правосудия и оказывать на профессиональной основе квалифицированную правовую помощь, выполняя возложенную на нее публично-правовую функцию – контроля за соблюдением государством правовых норм. Публично-правовая функция,  по их мнению, представляющемуся верным,  заключается в деятельности по контролю за соблюдением государством правовых норм, но корпорация не оказывает саму правовую помощь, ее оказывает адвокат. Важно то, что в данном определении выделены ценностно-функциональные (место, роль) элементы  комплексного статуса адвокатуры в системе правоотношений, закрепленные общерегулятивными правовыми средствами, и конкретные правовые возможности и долженствования (права, обязанности, полномочия), а именно определение адвокатуры не только как корпорации, но и как независимого и самоуправляемого института  гражданского общества, призванного осуществлять «деятельность по контролю за соблюдением государством правовых норм».

    Свойством публичности обладает не только деятельность адвоката, но и  адвокатуры как института гражданского общества, что закономерно предполагает возникновение  новых  элементов ее статуса, отличных от статуса корпорации. Некоторые авторы, например О.В. Макаров, обоснованно полагают, что публичность адвокатуры обуслов­лена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры», но раскрывает их. Авторы теории адвокатуры полагают, что в самом существовании государства лежит осуществление публичности, а там где ее нет, нет и государства. В данном исследовании публичность рассматривается нам как законность, атрибут деятельности на основе закона и во исполнение закона, имеющий всеобщую общественную значимость, связанную с обеспечением конституционных ценностей. Представляется, что тесная связь с всеобщим благом в интересах всех, во исполнение всеобщей воли, является конституционным аспектом публичности. Публичная деятельность должна гласной, известной неограниченному кругу лиц, протекать под наблюдением общества и проводиться за счет ресурсов, обеспеченных  государством. Институциональная  адвокатура соответствует этим требования, что еще раз подтверждает  конституционную значимость ее деятельности.   

Систематизируем общий конгломерат мнений исследователей адвокатуры:          

Адвокатура–это 1. «профессиональное сообщество юристов-профессионалов, обладающих профессиональной идеей, объединенных в адвокатских палатах субъек­тов РФ; 2.являющееся некоммерческой, добровольной, негосударственной организацией; 3. не входящее в структуру государственной власти и органов ме­стного самоуправления; 4.независимый, самоуправляемый институт гражданского обществ,  5. публичная корпорация профессиональных юристов; 6. выполняет публично-правовые виды деятельности: 6.1.контроль за соблюдением государством правовых норм, 6.2.оказание на профессиональной основе квалифицированной правовой помощи физиче­ским и юридическим лицам, включающей 6.3.участие в различных видах судопроизводства при отправлении правосудия, 6.4.разъяснение правовых вопросов, 6.5.подготовку юридических документов (за­явлений, жалоб, договоров и т.п.), 6.7.организация деятельности адвокатов; 7. цель-защита  прав, свобод и за­конных интересов физиче­ских и юридических лиц, сохранение баланса между общественными и государственными интереса­ми и интересами отдельных граждан.

Принципиально важным в новом концептуальном определении адвокатуры является буквальный смысл Конституции и профессиональная способность институциональной адвокатуры обеспечить конституционность правопримения (ст. 2), сделав реальной реализацию  права  человека как высшей ценности

        Действующий закон об адвокатуре не дает легитимного определения самому понятию «адвокатура», как и развернутого понятия «адвокатской деятельности». Предпримем попытку восполнить этот пробел.

Разграничение адвокатской деятельности по субъектам, объектам и видам, на наш взгляд, является особенно важным для получения ответа на весьма сложный вопрос о том, осуществляет ли адвокатскую  деятельность, и какую  именно, адвокатура  как сообщество адвокатов и как институт гражданского общества. Название закона об адвокатуре дает разграничение адвокатуры как организации и собственно адвокатской деятельности. Но практически такое разграничение проводится редко. Исследователь данного института конца 19 века Б.В. Васьковский утверждал, что в «обширном смысле» под институтом адвокатуры возможно понимать всякого рода профессиональную деятельность, заключающуюся в ведении на суде чужих дел, то есть правозаступничество вместе с судебным представительством. Т.е. профессиональная деятельность в виде: правозаступничества и представительства.

Представляется, что пришло время в свете признания государством официально адвокатуры институтом гражданского общества на теоретическом уровне предпринять попытку разграничить профессиональную деятельности адвоката (адвокатскую) и правозащитную деятельность адвокатуры, руководствуясь общепризнанным утверждением о том, что сущность любого института состоит в осуществляемой им деятельности.

        До настоящего времени на монографическом уровне практически не исследована  новая законодательная концепция разделения понятий «адвокатура» и «адвокатская деятельность», имеющая как сторонников, так и противников. Адвокатура определена законодателем, во-первых, как профессиональное сообщество, выполняющее адвокатскую деятельность, что имело место и в ранее даваемых определениях. Во-вторых, впервые это сообщество законодательно признано институтом гражданского общества без законодательного указания вида деятельности (ст3).

Некоторые авторы, например, И.С. Яртых, считают это ошибкой. Он полагает, что  концептуальное разделение понятий «адвокатская деятельность» и «адвокатура» на самостоятельные правовые категории не соответствует правовой природе и логике исторического развития института адвокатуры. По нашему мнению, это противоречит статусу адвокатуры как корпорации, выполняющей организационную деятельность, не оказывающей квалифицированную помощь доверителям в суде и иных органах и организациях. Далее ученый делает вывод о том, что за   рамками исполнения своего профессионального долга адвокаты свободны в определении как своей частной, так и публичной жизни и деятельности, с чем не представляется возможным согласиться из-за публичности самой осуществляемой ими деятельности. Противоположного мнения придерживается Н.В. Андрианов, который видит аксиологическое (ценностное) признание  адвокатуры институтом гражданского общества в обеспечении ее независимости от органов власти и управления как профессиональной корпорации и вида деятельности. Г.Б. Мирзоев полагает, что отсутствует нормативная база для юридического признания адвокатуры институтом гражданского общества, защищающим его права, а общепризнанные исторические суждения об  адвокате как общественном деятеле, уполномоченном  обществом и государством представлять общественные интересы требуют переосмысления. Аргументирует ученый свое мнение отсутствием в законе об адвокатуре ссылки на обусловленные новым статусом задачи, а так же  тем, что в  силу ст. 29 п. 10 адвокатская палата не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени.

           С Г.Б. Мирзоевым следует согласиться и предпринять попытку переосмыслить новое  триединое определение адвокатуры, определив виды ее деятельности как института гражданского общества, зафиксировать законодательно функции и полномочия, необходимые для ее эффективной реализации. Полагаем возможным добиться  аргументированного результата  путем сравнительного анализа видов правозащитной деятельности адвоката и адвокатуры в ее двуединстве .

Под «правозащитной деятельностью» нами понимается в прямом смысле деятельность по защите права как такового (закона). Субъекты, нуждающиеся в защите конституционных прав, могут быть условно разделены  на частных и публичных. К частным относятся все физические лица – члены общества и юридические, к публичным, – само  гражданское общество, его институты и общественные организации.

 «Профессиональная деятельность» – это деятельность профессионалов в определенной области. Профессионал – это хороший специалист, знаток своего дела. В силу ст. 2 п. 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» «...под субъектами профессиональной деятельности в законе понимаются физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами».

Следовательно, профессиональная правозащитная деятельность – это деятельность знатоков права (правоведов) по его защите от нарушений как членами и организациями гражданского общества, так и органами государственной власти. Квалифицированными знатоками права и его защитниками в силу статуса являются адвокаты. Как члены корпорации они осуществляют адвокатскую деятельность, являющуюся профессионально правозащитной. Нормативно определено, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь (ст.1), которую оказывает адвокат в десяти указанных в законе  видах (п.2ст.2), не являющихся исчерпывающими (п.3 ст.2), сведенных нами к трем основополагающим.

Адвокат не должен, да и не сможет реально сохранять баланс между общественными и государственными интереса­ми и интересами отдельных граждан, не обязана это делать и адвокатура как корпорация, имеющая узкий круг задач, в отличие от адвокатуры - института  гражданского общества.

  Нормы процессуального законодательства, базирующиеся на Конституции РФ, закрепляют оказание квалифицированной юридической помощи в судебных процессах  адвокатом, а в  ряде случаев исключительно им. В частности, в уголовном процессе, за исключением производства у мирового судьи, в качестве защитников допускаются лишь адвокаты (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). В гражданском процессе суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных Федеральным законом случаях (ст. 50 ГПК РФ). В конституционном судопроизводстве наряду с лицами, имеющими ученую степень по юридической специальности, адвокаты могут быть представителями сторон (ст. 53 ФКЗ «О Конституционном суде РФ»). И это не случайно. Именно адвокат противостоит в уголовном судопроизводстве государственному обвинителю. Обеспечение равенства прав адвоката и представителя государства соответствует обеспечению равенства адвокатуры как института и представителей государства при защите прав человека и гражданина.

     Адвокатская деятельность – профессиональная правозащитная деятельность адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи в виде правозаступничества и представительства физическим и юридическим лицам (далее – доверителям), в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения им доступа к правосудию адвокатами, реализуемая через участие в различных видах судопроизводства при отправлении правосудия, 2.разъяснение правовых вопросов, 3.подготовке юридических документов (за­явлений, жалоб, договоров и т.п.) и т.п. Данное определение целесообразно включить в определение адвокатской деятельности, дополнив ст. 3 закона об адвокатуре.

Правозащитная деятельность адвокатуры как корпорации – это  частная правозащитная деятельность в двух видах:  организационная деятельность по организации условий деятельности адвокатов и защитная –  по защите  их прав и  интересов.

Из ранее проанализированных определений ученых и практиков адвокатов можно констатировать, что правозащитная деятельность адвокатуры как института  – это публичная правозащитная деятельность не членов корпорации, осуществляемая по определению А.П. Галоганова, в виде контроля за соблюдением государством правовых норм. Как нам представляется, данное определение умаляет возможности институциональной адвокатуры и его следует расширить.

 Для этого выявим отличие организации (корпорации) от  института гражданского общества. Для восполнения очередного пробела  закона, остановимся на определении института гражданского общества. К сожалению, в науке по этому поводу отсутствует единое мнение.

Современный российский институционалист С.Г. Кирдина выделяет две крупные наметившиеся тенденции в рассмотрении понятия институтов. Во-первых, исторически институты становились и становятся объектом пристального изучения увеличивающегося числа областей гуманитарного знания. Вторая тенденция в изучении институтов состоит в дальнейшем обогащении содержания, вкладываемого в понятие «институт». Этот процесс обусловлен участием учёных разного профиля в институциональных исследованиях, осуществляющих движение вглубь, от явлений, лежащих на поверхности, к поиску лежащих за ними сущностей, рассмотрение институтов как характеристик внутреннего устройства, определяющих закономерности развития общества и обеспечивающих его целостность. «Институты являются устойчивыми комплексами значимых правил, регулирующих общественные отношения в различных сферах человеческой деятельности, посредством статусов и ролей», считает современный российский исследователь Н.И. Чернобровкина. В контексте  темы диссертационного исследования примем  трактовку К.Е Дубасова, понимающего  под институтом гражданского общества  «структурный, составляющий элемент гражданского общества, обладающий определенной самостоятельностью, независимостью, действующий    присущими    ему    методами, в соответствии с конституционно признанными принципами, преследующий единые для гражданского общества цели». Таким образом, организация, являющаяся институтом гражданского общества должна обладать следующими признаками: самостоятельностью; независимостью; действовать   методами, основанными на конституционных принципах; преследовать единые с гражданским обществом цели. Институт отличается от организации в первую очередь преследуемыми целями. В институте гражданского общества  приоритет отдается не развитию самого института и благополучию его членов как в организации, а благополучию всего общества. В своем третьем значении – института гражданского общества, адвокатура призвана обществом и государством выполнять деятельность отличную от деятельности корпорации. Это специфичная деятельность важного социально-правового публичного института гражданского общества, являющаяся правозащитной, заключается,  по нашему мнению, в  способности  эффективно и профессионально обеспечить реализацию общественного надзора (демокурии) за соблюдением не только судебной, но исполнительной  и законодательной  властью конституционных   прав человека в  рамках реализации МОКП  путем тесного профессионального взаимодействия с органами системы публичной власти. Это новый, определенный нами вид правозащитной деятельности, субъектом которого может быть институциональная адвокатура.

         Исходя из  полученных выводов, свидетельствующих об  устаревшем понимании «адвокатуры» как «профессии», имеющем   отношение непосредственно к адвокату – субъекту  адвокатской деятельности,   отличной от «адвокатуры» как «профессионального сообщества», объединяющего специалистов-правоведов,  защищающего интересы адвокатов, представляя их  в обществе и государстве и  «адвокатуры» как «института гражданского общества», способного защищать его,  разведем понятия  «адвокатская и правозащитная деятельность» для получения дополнительной аргументации определения  ее новых институционально- конституционных функций.

Основополагающей в научном определении адвокатуры является суть этого феноменального явления современной действительности, отсутствующая в большинстве даваемых различными авторами определений, позволяющая выделить особые свойства и функции адвокатуры, а не только их проекцию от адвокатской деятельности адвоката. Адвокатура  как организация не оказывает квалифицированную юридическую помощь ни гражданам, ни организациям, ни обществу. Следовательно, она не занимается адвокатской деятельностью, указанной в ст. 1 закона об адвокатуре, а лишь создает адвокатам условия для ее эффективного оказания всем и каждому, выполняя организационные функции, осуществляя правозащитную деятельность  в определенном выше смысле, объектом которой являются исключительно адвокаты.

Пришло время признать зарождение принципиально новой  адвокатуры, получившей законодательно триединый  статус, как канонической (идеальной), способной защищать как институт не только интересы членов своей корпорации, но и всех  членов гражданского общества, да и самого общества, профессионально и квалифицированно перед органами системы публичной власти на принципах нравственности и власти права, осуществляя новый, особо значимый для всего общества вид правозащитной деятельности, требующий законодательного и даже конституционного закрепления.

Адвокатская деятельность – это во всех случаях деятельность публичная. Адвокатура – публичный институт общества. Ибо государство обязалось перед обществом и каждым его членом обеспечить всем и каждому помощь по вопросам права. Оказание  правовой защиты  всему обществу должно регулироваться   на конституционном уровне.

Результаты анкетирования в Адвокатской Палате Курганской области 155адвокатов, имеющих стаж до 1 года; от 1-5 лет; от 5-10 лет и свыше 10 лет, показали следующее понимание исследуемых категорий: на вопрос «что такое «адвокатура» 60% адвокатов со стажем работы до 1 года  ответили, что   институт (учреждение) гражданского общества профессиональных правозаступников; 40% -деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи, а со стажем работы свыше 10 лет лишь 20% определили адвокатуру как  деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи,  50% как институт (учреждение) гражданского общества профессиональных правозаступников, а 30% как корпорацию (сообщество) юристов, оказывающих юридическую помощь. Лишь 20% считают, что адвокатура является одновременно корпорацией юристов, оказывающих юридическую помощь и институтом профессиональных правозаступников гражданского общества. Среди адвокатов со стажем работы от 1 года до 5 лет  90%   ответили, что это  институт (учреждение) гражданского общества профессиональных правозаступников; 10% -деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи, 20% как одновременно корпорация юристов, оказывающих юридическую помощь и институт  гражданского общества. Среди адвокатов со стажем работы от 5-10 лет 70% считают  адвокатуру институтом гражданского общества, 40%  деятельностью адвокатов по оказанию юридической помощи, так же как и адвокаты  со стажем работы  до 1 года и всего 10% как одновременно признают ее как корпорацию и институт гражданского общества (Приложение №3- Анкета).

      Как свидетельствуют результаты анкетирования, что представляет собой  адвокатура как институт, каковы ее новые задачи, не понятно даже адвокатам.

Современное статусное состояние российской адвокатуры именуется нами как «триединство». Сравнительный анализ трех статусов адвокатуры: 1. профессии адвокат; 2. сообщества  адвокатов; 3. института гражданского общества, позволяет прийти в выводу о том, что субъектом адвокатской деятельности является лишь адвокат, а адвокатура, в ее организационном двуединстве, осуществляет правозащитную деятельность, разграничиваемую по объектам защиты и  функциям. К сожалению, функции правозащитной деятельности адвокатуры как института не нашли отражения в законе об адвокатуре и до сих пор не определены самим адвокатским сообществом.          

Признание государством  адвокатуры институтом гражданского общества  налагает на нее бремя обеспечения законности во всем обществе, в том числе со стороны самого государства в лице его органов власти. Двуединство адвокатуры  как правозащитной организации обусловлено разделением ее функций  на частные  (корпоративные) и публичные (общественные). Различны  и объекты правозащитной деятельности адвокатуры  в двуединстве: для корпорации объект  – адвокаты, для института – общество.

Адвокатура призвана конституцией (а, значит, народом) реагировать на деяния власти и общества, активизируя его. Именно «активность» (наполненная содержанием, волей к чему-то) есть сущностный признак гражданского общества. Положительный результат от такой активности, может  достигаться лишь при наличии  профессионализма в сфере защиты прав  у членов  данного общества, способных  быть  равными в знании права с государственными чиновниками, призванными исполнять законы, не нарушая конституционные права человека, презюмируя их как основную ценность.

Анализируя  три значения понятия «адвокатуры» в историческом и законодательном ракурсе: деятельность, корпорация (сословие), публичный институт гражданского общества можно определим  три статуса адвокатуры, разграничивая их по субъектам, целям и задачам, в главное  видам  деятельности и функциям, определяющим место в системе общества  и государства: 

1) профессия адвокат;

2) сообщество (корпорация, сословие)  адвокатов;

3) институт гражданского общества.        

Полагаем возможным предложить следующую сравнительную систематизацию исследуемой категории «адвокатура»:

1. Адвокат:

Виды деятельности: профессиональная правозащитная деятельность по защите частных интересов, одновременно являющаяся составляющей частью адвокатской деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи в виде: участия в различных видах судопроизводства при отправлении правосудия, 2.разъяснения правовых вопросов, 3.подготовки юридических документов (за­явлений, жалоб, договоров и т.п.) и т.п.

Формы реализации - все формы адвокатской деятельности, предусмотренные ч.2.ст.2 закона об адвокатуре. 

Функции: оказание квалифицированной юридической помощи

Полномочия: исходя из вида помощи.

Субъект: адвокат.

Объект и сфера деятельности: защита прав и свобод конкретного доверителя (физическое или юридическое лицо), нуждающегося в защите своих прав от нарушений со стороны: 1.1) другого индивида, в том числе организации в споре с другой организацией – противоборство двух частных интересов; 1.2) государственного органа; 1.3) конкретного чиновника.    

Оружие: власть права, его профессиональное знание;

Цель: обеспечение соблюдения конституционных прав и свобод судебной властью в лице конкретных судей, рассматривающих  дело с участием адвоката. Профессионально-правовой надзор за судьей в процессе отправления правосудия. Досудебная защита прав в правоохранительных органах, наделенные властными полномочиями и у должностных лиц, нарушающих конституционные права для восстановления их в досудебном порядке. Права и обязанности, гарантии, ответственность и другие элементы статуса адвоката  рассмотрены ранее.

2. Адвокатура как корпорация (сословие):

Виды деятельности: 2.1) организационная; 2.2) правозащитная.

2.1. Организация условий для  осуществления адвокатами адвокатской деятельности:  2.2.1. Внутрикорпорационная деятельность по защите прав и интересов членов корпорации при наличии конфликта между ними; 2.2.2. Внешняя корпорационная деятельность - представление интересов своего сословия  в обществе и государстве, при наличии конфликта с доверителем, государственными органами.

Сфера деятельности: 2.1) внутренняя; 2.2) внешняя,

Функции и задачи:

1. Обеспечение оказания квали­фицированной помощи адвокатами, в том числе бесплатно, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Федерации, в т.ч. в форме создания юридических консультаций в труднодоступных районах, центров адвокатской помощи и т.п.

2. Представительство и защита интересов адвокатов в органах государ­ственной власти, органах местного самоуправления, общественных объ­единениях и иных организациях, в т.ч. в форме получения в аренду по льготным ценам муниципальных помещений, находящихся в центре населенного пункта и муниципального образования. В форме совместный совещаний представителей судейского сообщества, юстиции  и адвокатуры по вопросам взаимодействия, например по обеспечению явки адвоката в суд кассационной инстанции по уголовным делам.

 3. Контроль за профессиональной подго­товкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами КПЭА, повышение квалификации адвокатов. Реализуется в форме организации курсов повышения квалификации, сдачей квалификационного экзамена, рассмотрением жалоб и обращений, рассмотрением дисциплинарных производств квалификационной комиссией и Советом адвокатской палаты субъекта РФ.

Цели: развитие корпорации,  обеспечение ее взаимодействия с государством и обществом, исключительно в  интересах самой корпорации.

Для осуществления этого  возможно  создание координационного центра  для повышения профессионального уровня, разностороннего образования, расширение связей для преодоления ограниченности адвоката как человека, воспитание и проявление нравственности (совести, порядочности). В настоящее время в рамках программы повышения квалификации адвокатов данные действия уже проводятся Советами адвокатских палат субъектов РФ.

Субъектами являются все органы адвокатского самоуправления.

         3. Адвокатура как  институт гражданского общества.

 Деятельность – правозащитная деятельность  по защите прав и интересов общества, всех его членов в публичных отношениях с государственными органами.

 Виды: патерналистская, социально-психологическая, медиативная  социально-критическая, социально-педагогическая через организацию предлагаемой интернатуры,  демокурийная (профессионально-правового  общественного надзора за обеспечением конституционных прав неограниченного круга лиц и всего гражданского общества  системой публичной  власти. Все виды деятельности являются конституционными в силу востребованности  и значимости для общества в целом.   

Сфера: Деятельность является внешней, выходит за рамки обеспечения интересов самой корпорации,  служит обеспечению интересов общества в целом.

 Субъекты: 1.Представители; 2. Исполнители.

1. Надлежащим субъектом в отношениях с государственной властью является только Совет адвокатской палаты субъекта РФ.

2. Исполнителями данной функции могут быть как адвокат, защищенный корпорацией от нападок со стороны отдельных чиновников и органов государственной власти, так и органы адвокатской палаты субъекта РФ.

Цели: эффективный надзор за обеспечением системой органов публичной власти  конституционных прав человека и юридического лица, в том числе правовой надзор за судебной системой и отправлением правосудия, активное участие в законотворческой  и правоприменительной деятельности субьектов предлагаемого механизма.

 Задачи: 1. Обеспечение соблюдения конституционных прав и свобод всеми ветвями власти, а не только судебной. 2. Конституционно-правовой общественный (институциональный) надзор за  работой судебной системы на основании информации, поступающей от адвокатов, обобщенной корпорацией и донесенной до обществ; борьба с коррупцией; обеспечение национальной безопасности.

 Формы реализации:

1. В случаях  возможности предотвращения нарушения закона, доведение информации о нарушении закона до самих нарушителе с  привлечением   средств массовой информации (далее СМИ) и использованием возможностей интернета;

2. В случаях, требующих  восстановления прав и свобод, доведение информации о нарушении закона до компетентных  правоохранных органов, наделенных властными полномочиями, обязанных восстановить права под продолжающимся профессиональным и независимым надзором адвокатуры; 

3. Возможно доведение этой информации до органов субъекта РФ, органов РФ, а так же ФАП,  компетентных решить вопрос.

4.Возможно  доведение достоверной и проверенной, юридически грамотно оформленной информации  о фактах нарушения и даже необеспечения конституционных прав и свобод человека органами  власти,  напрямую до специально созданного Комитета  конституционного общественного надзора при Президенте.

Преследование единых  с гражданским обществом целей на базе конституционных принципов  позволяет считать институт гражданского общества участником конституционно-правовых отношений  и следуя приведенному выше определению Н.А.Богдановой, обладателем конституционного статуса.

       Если самостоятельность и независимость от органов власти адвокатуры в двуединстве статусов адвокатуры: корпорации и института закреплены законодательно и не требуют доказательств, то на принципах ее деятельности представляется целесообразным остановиться подробнее, как доказательстве наличия третьего элемента конституционализации институциональной адвокатуры.

Принципы организации адвокатуры реализуются через основные направления  деятельности, определенные в законе, способствующие реализации всех видов правозащитной деятельности, функционально выполнять которые способна институциональная адвокатура.

     В законе об адвокатуре отражены правовые принципы, которые соотносятся с общеправовыми принципами как частное и общее.  Адвокатура согласно  ч. 2 ст. 3 закона, организована и действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

    В совокупности правоположений международных правовых актов, исследованных во втором параграфе можно выделить основные принципы устройства современной адвокатуры:

1.Профессионализм и нравственность. Адвокатура как сообщество профессиональных юристов является одним из неотъемлемых институтов отправления правосудия в цивилизованном государстве; адвокатские ассоциации обязаны обеспечить высокие нравственные и профессиональные стандарты в отношении своих членов; выступление адвокатов по правовым и иным публично значимым вопросам следует рассматривать как гражданскую обязанность адвокатуры, призванной обеспечить реализацию данного вида адвокатской деятельности.

2.Независимость. Эффективность оказываемой юридической помощи в первую очередь обеспечивается независимостью адвоката и адвокатуры;

3.Свобода создания. В целях защиты адвокатов и поддержания высоких стандартов профессии адвокаты имеют право создавать свободные от государственной опеки ассоциации;

4. Свобода организационной деятельности. Решение внутренних вопросов адвокатских ассоциаций есть их неотъемлемое право; адвокатские ассоциации, являются представителями адвокатского сообщества во взаимоотношениях с властью и обществом;

Обеспечение реализации указанных принципов государством и адвокатурой позволит на основе базовых принципов-гарантий Конституции РФ эффективно осуществлять демокурийную функцию в сфере обеспечения гарантирования конституционных прав и свобод каждого человека, а в итоге самого гражданского общества, постепенно превращая  такое обеспечение в неизбежное. 

     Данные положения являются необходимой и достаточной конституционно-правовой базой функционирования адвокатуры, выполняющей конституционные функции, способной эффективно реализовать в процессе осуществления правозащитной и адвокатской деятельности демокурийную функцию за отправлением правосудия и органами исполнительной и законодательной власти в сфере обеспечения ими конституционных прав. Недопущение нарушения конституционных и международных принципов защиты прав, можно обеспечить при наличии  профессионализма и нравственности адвоката, члена адвокатского сообщества, защищенного независимой адвокатурой обеспечивающей ему защиту от органов власти, дополнив ими перечень принципов национального законодательства.

         Принципы деятельности адвокатуры анализируется нами с позиции соответствия статусов адвокатуры и адвоката конституционным принципам презюмирования защиты прав человека. В основу определения новых полномочий адвокатуры, обусловленных ее новым статусом как института гражданского общества, целесообразно положить принципы организации адвокатуры как корпорации.

       Адвокатская деятельность – одна из сложнейших и регламентация поведения адвоката (юридическая, нравственная, профессиональная, политическая и т.д.) может быть бесконечной. Важно выделить ядро этой регламентации, совокупность общих принципов, которым подчинены детали, зная которые  любой адвокат поймет, как именно ему вести себя в той или иной ситуации и как оценивать соответствующее поведение своих коллег и окружающих. В связи с определением стрежневой идеи канонической адвокатуры следует уточнить, что подразумевается под «совершенствованием адвоката». Это – повышение профессионального уровня, разностороннее образование, расширение связей для преодоления ограниченности адвоката как человека, воспитание и проявление нравственности (совести, порядочности). Единственным способом сделать это является координация адвокатского опыта, т.е. возможность пользоваться познанием других. Для осуществления этого  возможно  создание координационного центра в рамках адвокатуры как корпорации.  Одной из задач  адвокатуры как института, нами признается не только правовое просвещение общества, но  и воспитание нравственности, умения защищать свои права и свободы каждого адвоката, достижимое с помощью координации опыта и усилий адвокатского сообщества.

Принципы должны отражать объективные закономерности развития общества, государства и их институтов, определенных общественных отношений, и поэтому по своей философской и социальной природе являются объективной категорией, но развивающейся. Полагаем возможным увеличить количество  законодательно закрепленных принципов, дополнив их принципом нравственности в деятельности адвоката и адвокатуры и принципом профессионализма, отраженных в международных правовых актах. Только нравственный профессионал способен оказывать всем и каждому эффективную квалифицированную юридическую помощь, конституционно гарантированную государством. Адвокатская корпорация, просвещая адвокатов,  повышая их квалификацию, воспитывая их в лучших традициях, требуя нравственного совершенствования,  создает условия для эффективной реализации  институциональной адвокатурой функции правового просвещения общества, воспитания нравственности, умения мыслить категориями права  и  защищать свои права и свободы  у каждого человека, в первую очередь, обратившегося за получением правовой помощи доверителя. 

Как корпорация, так и институт,  адвокатура состоит из адвокатов,  и обязана соблюдать принцип равенства адвокатов, обеспечивая  независимость от государства каждому из них, реализуя принцип самоуправления. Принцип корпоративности относится к деятельности адвокатуры как корпорации, обеспечивающей успешную реализацию адвокатами своих профессиональных обязанностей перед доверителями, в т.ч. закрепленных конституционно (ст.46,46,48). Таким образом, именно корпорация и государство обеспечивают выполнение адвокатом конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи и представительства.

      Данная деятельность успешно может быть реализована институциональной адвокатурой на базе принципов деятельности корпорации (ст.3),  соответствующих международным и конституционным  требованиям.

Используя профессиональное знание права, обеспечивающее  эффективную демокурии за неукоснительным соблюдением принципа законности всеми государственными правоприменителями, независимость от государства, обеспеченную адвокатурой как  корпорацией и институтом гражданского общества,  адвокат  способен оказывать  квалифицированную юридическую помощь всем нуждающимся, выполняя конституционную задачу (ст.48 Конституции),  в том числе по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Институциональная адвокатура, получающая от адвоката информацию о нарушении прав человека чиновниками на всей территории России, способна доносить ее до общества и гаранта Конституции РФ президента, обеспечивая неизбежность их восстановления. Принцип независимости адвокатуры и адвоката должен обеспечиваться государством через систему гарантий, подробно рассмотренную нами в пятой главе, содержащей проблематику исследования позволяя дополнить предлагаемые определения исследуемых категорий. Одним из принципов деятельности адвокатуры, объединяющим ее с иными субъектами предлагаемого механизма является принцип законности. Полагаем возможным рассматривать его в двух аспектах: для адвоката в адвокатской деятельности и для институциональной  адвокатуры в правозащитной. Институциональная  адвокатура как субъект МОКП в правозащитной деятельности не только призвана соблюдать сама данный принцип, но и обеспечивать в деятельности всех субъектов механизма, реализуя конституционную демокурийную функцию. Законность это принцип деятельности самого механизма, включенный в  основу базового  принципа-гарантии Конституции РФ, закрепленного в ст. 4 ч. 2 ст.15 - верховенства Конституции на всей территории России.   Законно то, что не противоречит праву.

Институциональная адвокатура  способна  защитить интересы каждого  человека и самого гражданского общества  профессионально на основе конституционного принципа законности, и верховенства права, обязательного для  деятельности всех органов системы публичной власти (суда, прокуратуры и т.п.)  руководствуясь базовыми принципами-гарантиями Конституции РФ и соответствующими  им принципами   организации и деятельности адвокатуры, отраженными в ст.3  дополненными нами двумя новыми: принципом нравственности и принципом профессионализма в деятельности адвоката и институциональной адвокатуры (приложение №1).

Полагаем, что одним из путей универсализация и унификация права в рамках национальных правовых систем и в международном масштабе может быть путь унификации конституционных принципов через определение международных принципов - гарантий, реальное обеспечение которых позволит отличить правовое государство от стремящегося стать правовым. Но для начала требуется обеспечить реализацию цивилизационных ценностей Российского конституционализма через неизбежность гарантированных принципов – гарантий Конституции.

Определяя в первой главе адвокатуру как элемент институциональных систем общества и государства, признавая ее особой общественной  организацией, способной эффективно осуществлять конституционные, публичные, общественно значимые для всего общества виды деятельности, имея три принципиальных отличия от иных общественных организации: правой профессионализм членов, отсутствие цели деятельности по извлечению прибыли, широчайшая сфера деятельности при самостоятельности и независимости (экономической и организационной) от органов власти, закрепленной  конституционно (ст. 13, ч. 1 ст. 30,  ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 46, ч. 1 ст. 48, ст.72 «л»), полагаем наличие у нее конституционно-правового статуса.

      Для устранения выявленных противоречий в законодательном и научном определениях краеугольных понятий о субъектах адвокатского права предложим следующие определения:

      Адвокатура является профессиональным сообществом, независимой, самоуправляемой, некоммерческой, добровольной, негосударственной корпорацией адвокатов, выполняющей правозащитную и организационную деятельность, осуществляющей  защиту и представительство интересов своих членов, способствующей совершенствованию  и оптимизации их профессиональной адвокатской деятельности, сочетанию профессионализма с нравственности в  каждом. 

Адвокатура не входит  в систему органов государственной власти и местного самоуправления и одновременно является  – конституционным, правозащитным, профессионально-правовым, публичным институтом гражданского общества, призванным обществом и государством способствовать правовому просвещению, пропаганде права, воспитанию умения логично  мыслить  и  защищать свои права и свободы  каждым членом общества, установлению и сохранению оптимального для правового государства баланса между интересами общества и государства (частными и публичными), выполняющим публично значимую  конституционную деятельность: правозащитную, просветительную, воспитательную, интернатуры, медитативную, демокурийную.

     § 5. Новые  конституционные функции институциональной адвокатуры и пути их реализации

   Неизбежность обеспечения конституционно гарантированных  человеку прав включает их охрану, защиту, а главное-восстановление, путем взаимодействия государственных  органов, наделенных властными  функциями  контроля и институтов гражданского общества, обладающих особыми свойствами. Экономические, социальные и правовые признаки  адвокатуры как особого института гражданского общества, в совокупности образуют базис для ее функционирования в качестве правозащитного института всего общества перед государством.

    Исходя из наличия определенных нами трех элементов институциональной конституционализации  определен  конституционно-правовой статус триединой российской адвокатуры.

         Будучи публичным институтом и одновременно социальным и правозащитным, адвокатура выполняет жизненно важные для общества функции по обеспечению конституционных прав, определенные нами как конституционные функции. Она выступает как форма негласного общественного договора, как вид социальной взаимопомощи, как независимый гражданский надзор за надлежащим отправлением правосудия и обеспечением конституционных прав человека и общества органами системы публичной власти, проявляясь как активный фактор общественного влияния на государственную политику в сфере юстиции и законотворчества, как сила, сдерживающая произвол власти.

Двуединство адвокатуры  как организации, выполняющей правозащитную деятельность, базируется на разделении ее функций на частные (корпоративные) и публичные (общественно-полезные), востребованные государством и обществом, связанные с реализацией публичной функции по защите  прав всего общества от нарушения конституционных прав и свобод со стороны органов государственной власти, а не только частной по защите прав отдельного индивида или организации от нарушения прав другим  индивидом (адвокатская деятельность).

К видам выполняемой ей конституционной деятельности  нами отнесены в обобщенном  варианте следующие:   

Адвокат – оказание квалифицированной юридической помощи в десяти видах(п.2ст.2), профессионально-правовой надзор за судьей в процессе отправления правосудия, досудебная защита прав в правоохранительных органах, наделенные властными полномочиями и у должностных лиц, нарушающих конституционные права.

Корпорация – обеспечение оказания квали­фицированной помощи адвокатами, в том числе бесплатно, представительство и защита интересов адвокатов в органах государ­ственной власти, органах местного самоуправления, общественных объ­единениях и иных организациях, контроль за профессиональной подго­товкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами КПЭА, повышение квалификации адвокатов, повышение профессионального уровня, разностороннего образования, расширение связей, воспитание нравственности (совести, порядочности) у адвоката как человека, активное участие в законотворчестве и деятельности законодательной власти в отношении прав адвокатов.

Институт  – обеспечение соблюдения конституционных прав и свобод всеми ветвями власти, а не только судебной; конституционно-правовой общественный (институциональный) надзор за  работой судебной системы на основании информации, поступающей от адвокатов, обобщенной корпорацией и донесенной до обществ; борьба с коррупцией; обеспечение национальной безопасности, активное участие в законотворчестве и деятельности законодательной власти, доведение информации о нарушении закона до самих нарушителе с  привлечением   средств массовой информации (далее СМИ) и использованием возможностей интернета, до компетентных  правоохранных органов, наделенных властными полномочиями, обязанных восстановить права под продолжающимся профессиональным и независимым надзором адвокатуры, до органов субъекта РФ, органов РФ, а так же ФАП,   доведение достоверной и проверенной, юридически грамотно оформленной информации  о фактах нарушения и даже необеспечения конституционных прав и свобод органами  власти,  напрямую до специально созданного Комитета  конституционного общественного надзора при Президенте, воспитание нравственности и профессионального знания права членами гражданского общества.

   Определенные нами виды деятельности требуют реализации следующих конституционных функций, обобщенных по наиболее значимым направлениям деятельности субъектов:

Адвокатом: консультационной, просветительной, надзорной за отправлением правосудия адвокатом и следствием; защитной – частных прав и свобод граждан и организаций; медиативной, педагогической (стажеры, помощники).

Корпорацией: организационной, контрольной (за деятельностью адвокатов), воспитательной и просветительной (адвокатов, стажеров, помощников), защитной  и законотворческой (частных прав  адвокатов и интересов корпорации).

Институтом: демокурийной и демоконтрольной за обеспечением  органами системы государственной власти конституционных прав каждого человека и всего гражданского общества, патерналистской, социально-психологической, медиативной, интернатуры,  социально-педагогической. Остановимся на рассмотрении некоторых из них.

     Уже сегодня  адвокатура выполняет  социально значимые для общества в целом функции: патерналистскую, защищая и помогая  каждому, попавшему в трудную жизненную ситуацию; социально-психологическую, стабилизируя общественное сознание, возбужденное незнанием закона, чувством несправедливости, страха перед ситуацией и людьми; социально-критическую, побуждая общество к совершенствованию, социально-педагогическую функцию, распространяя правовое просвещение и приучая людей решать свои проблемы в рамках закона и посредством закона; медиативную, гармонизируя частные и публичные отношения: между спорящими лицами, между человеком (организацией) и государством, между обществом и государством.

Так же она способна успешно реализовать как институт конституционную функцию – интернатуры для юристов, необходимую всему обществу, помогая государству выполнять свои обязательства в социальной сфере (ст. 43Конституции РФ) через  стажировку в адвокатских образованиях будущих юристов ВУЗов. Многие преподаватели, доктора и кандидаты наук ведущих ВУЗов Москвы, Екатеринбурга, Волгограда, Тюмени, Кургана являются практикующими адвокатами и уже сейчас выполняют ее фактически, как и автор исследования.

  В последнее время получили распространение программы клинического юридического обучения, главной  целью которых является  обучение навыкам профессиональной деятельности в сфере правового обеспечения, например, бизнеса. Проблема кроется в отсутствии механизма реализации права студента – юриста на прохождение гарантированной производственной практики под руководством  высококвалифицированного специалиста–практика при поступлении в ВУЗ. Одним из вариантов организация подготовки квалифицированных кадров на коммерческой основе без привлечения бюджетных средств может быть стажировка в адвокатуре, обеспечивающая закрепление теоретической базы практическими навыками. В силу с.2 закона об адвокатуре, адвокат вправе заниматься  научной и преподавательской деятельностью, а вуз может заключать договора на прохождение производственной практики студентами  с различными предприятиями, организациями и учреждениями. Сторонами  отношений являются студент-юрист и стажирующее адвокатское образование. Изначально они могут взаимодействовать в рамках определенной региональной программы, разработанной с учетом интересов вузов и  бизнеса на базе Адвокатской Палаты субъекта РФ. Правительство области выделив для данной деятельности Адвокатской Палате помещение, сможет направлять туда малоимущих граждан за получением бесплатной юридической помощи, а не  тратить многомиллионные государственные средства на создание госюрбюро. Это не противоречит рассмотренному далее проекту ФЗ «О бесплатной юридической помощи в РФ»

Новизна и доктринальность настоящего предложения заключается в использовании адвокатуры как повсеместной и обязательной школы юриста по приобретению практических юридических и обыденных жизненных знаний, являющейся началом юридической карьеры. Подтверждением и основой для  данного авторского предложения является  не только появление  принципиально нового  институционального статуса адвокатуры, признанного государством, но и сама история адвокатуры. Для получения статуса присяжного поверенного требовалось достичь  25 лет, иметь высшее юридическое образование и пять  лет судебной практики в качестве чиновника судебного ведомства или помощника присяжного поверенного. Пятилетняя стажировка у лиц, не имеющих высшего юридического образования, являлась цензом на знания.  Ценз навыка является одним из важных критериев при поступлении специалиста на работу  и интересует любого  работодателя не меньше ценза знаний. Цензом знаний обладают все выпускники вуза, поэтому наличие ценза навыков будет решающим при поступлении на престижную, хорошо оплачиваемую работу. Функции цензовых  адвокатских образований, получающих статус специализированных, предполагаются аналогичными   функциям клинических больниц для студентов-медиков. Ведущие, градообразующие предприятия региона могут заключить на льготных условиях договора на юридическое обслуживание и сопровождение крупных сделок именно с цензовыми адвокатскими образованиями, стажирующими студентов, что может быть учтено в качестве определяющего критерия на получение ими  госзаказов и грантов. Договорное регулирование отношений возможно уже сейчас на уровне губернаторов в  субъектах РФ, а в последующем  поправки в закон. Статью 3 дополнить частью 2 п.5: «Институциональная адвокатура является школой обретения практических навыков студентами юристам. Порядок организации  и деятельности регулируется адвокатским образованием и субъектом РФ на договорной основе».

Особо следует отметить важность воспитательного аспекта для будущего юриста, обязанного обладать высоким уровнем общей культуры и морали, приемлющего  нормы этики и деонтологии. Предлагаемый вариант создания на базе адвокатуры интернатуры способен частично  решить актуальнейшие проблемы  качества профессионального образования и воспитания юристов. Сотрудничество бизнес структур с адвокатурой при стажировке юристов, поступающих после окончания вуза на работу в эти структуры целесообразно и экономически выгодно  уже сегодня. В настоящее время в Адвокатской Палате Курганской области  регулярно проходят преддипломную практику выпускники юридического факультета Курганского государственного университете, как очники, так и заочники. Это в большой мере способствует не только дальнейшему трудоустройству выпускников и облегчению подбора кадров структурами бизнеса, но и, как показывает практика автора, являющегося на протяжении  девяти лет членом и  председателем государственных аттестационных комиссий в различных ВУЗах города Кургана, успешной  сдаче государственных экзаменов. 

Новое содержание  триединостатусной адвокатуры, способной эффективно выполнять конституционные функции, оказывать  квалифицированную помощь  (ст.48 Конституции РФ) в отличие от иных юристов, позволяет  доверить ей выполнение такой социально значимой, публичной, конституционной (ст. 43 Конституции РФ)  функции    стажировки будущих юристов – интернатуры .

        Защищая права граждан и предпринимателей, оказывая им квалифицированную юридическую помощь не только  в суде, а так же путем дачи консультаций, адвокат призван пропагандировать правовые знания, воспитывая в  народе уважение к закону, выполняя еще одну конституционную функцию – просветительную. Адвокатура всегда занималась и занимается пропагандой права среди широких слоев общества. А.С. Запесоцкий назвал академика Д.С.Лихачева «адвокатом российской культуры», охарактеризовав его как мыслителя, в котором глубоко сочеталось стремление понять движущие силы прошлых столетий и живой оптимизм и веру в возможность культурного прогресса. Научное и нравственное значение предложенной им «Декларации прав культуры»  трудно переоценить. В контексте проводимого исследования особый интерес представляет признание   Д.С.Лихачевым культуры  главным смыслом и глобальной ценностью существования человека. Полагаем, что воспитание правовой культуры обеспечит гармоничное развитие общества, члены которого знают и уважают свои и чужие права, независимо от  выполняемой ими в обществе функции  и  характера полномочий. Из культурных индивидов складывается гармоничное общество, а из людей, наделенных правовой культурой, развитое гражданское общество, обеспечивающее создание правового государства.  

В соответствии с п.2 ст. 7 КПЭА предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом помощи. Целью правозащиты является примирение сторон без вмешательства власти. Адвокаты выступают как посредники и миротворцы. Всё, что связанно с внесудебным урегулированием конфликтов является одной из составных частей профессии адвоката. Это в значительной степени  поиск компромисса, нахождение формулы согласия непримиримых интересов.  С 1 января 2011 года в силу вступил ФЗ -195 от 27.07.10г. «Об альтернативной процедуре урегулирования  споров с участием посредника (процедуре медиации). По своему содержанию деятельность медиатора не является ни адвокатской деятельностью, ни деятельностью по оказанию правовой помощи (предоставлению юридических услуг). Статья 2 Закона о медиации определяет процедуру медиации как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатора – как  независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке решения по существу спора. Деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской (п.3 ст. 15 Закона о медиации). Рабочая группа ФПА по вопросам медиации полагает, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). Такая деятельность адвоката по выполнению функций медиатора не нарушает положений закона об адвокатуре и КПЭА. При этом осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат вправе при условии, что он прошел соответствующий курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Закона о медиации), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом о медиации.

    Представляется, что целью адвокатской деятельности по оказанию консультационной квалифицированной юридической  помощи должно явиться преодоление доверителем конфликта без обращения в суд, путем достижения компромисса интересов, руководствуясь полученными от адвоката исчерпывающими правовыми знаниями сути проблемы и путей ее решения. Введение обязательных переговоров между адвокатами до обращения в суд можно рассматривать как своеобразный предварительный профессиональный способ урегулирования спора, основанный на ст.7 КПЭА. Обязательность данных действий для адвокатов можно классифицировать  как  принципиально новую функцию  – медиативную, результатом ее может явиться заключение мирового соглашения в суде, исполнение которого обеспечено силой государства.    

Рассматривая деятельность адвоката в свете перспектив применения им посреднических техник, можно выделить две основные стадии:

1.консультирования, когда к адвокату приходят за разъяснением положения дел и о возможных перспективах. Именно на этой стадии адвокат обладает наибольшей свободой, чтобы примирить стороны. Так в Германии адвокаты на стадии переговоров, оценив все обстоятельства дела (особенно если это семейный спор), сразу предлагают обратиться к независимому посреднику;

2. непосредственной защиты лица, обратившегося к адвокату за оказанием помощи, т.е. когда адвокат принимает четко обозначенную позицию доверителя. На этой стадии адвокаты могут представлять интересы подзащитных в разбирательстве с привлечением медиатора, подобно тому, как это происходит в судебном разбирательстве. Зарубежом (например, в США),  адвокаты участвуют в таком альтернативном виде разрешения спора, как переговоры  (урегулирование спора непосредственно сторонами), обычно заканчивающиеся соглашением о последующих действиях. При этом стороны стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов самостоятельно, без посредника.

Примечательно, что подобная модель в определенной степени существовала в России еще при Екатерине II. Речь идет о совестных судах, в которых основной задачей по гражданским делам было именно примирение сторон, и если они первоначально не могли прийти к соглашению, суд по предложению сторон назначал каждому из них помощников в примирении (посредников). Спор решали обе стороны и два медиатора. Подобная ситуация нередко встречается в судебной практике, когда в судебном процессе адвокаты истца и ответчика координировано примиряют стороны.

Предлагаем дополнить ст.7 КПЭА частью 2 п.2 следующего содержания: «в процессе, где интересы сторон представляют адвокаты, они обязаны принять все меры к заключению мирового соглашения, в том числе при помощи медиатора».        

Принципиально новая функция адвокатуры по правовому просвещению общества и воспитанию умения  защищать свои права и свободы   объективно будет способствовать развитию гражданского общества, одним из показателей  уровня жизни которого является мирное разрешение конфликтов. Адвокатская деятельность, являясь воплощением преодоления и разрешения конфликтов, в т.ч. в досудебном порядке через примирительные процедуры.

Предлагаемая нами реализация просветительной и воспитательной функций, обеспечиваемая институциональной  адвокатурой, является публично значимой, гарантирующей реализацию конституционного права на образование и информированность (в т.ч. правовую). Интегрирование  субъектов МОКП, способных и обязанных реализовать эти функции, позволит просвещать и воспитывать человека будущего успешнее и эффективнее.

        Полагаем возможным предложить следующие пути реализации конституционных функций институциональной российской адвокатурой как субъекта МОКП:

1.Изменение ситуации и повыше­ние роли институтов гражданского общества возможно посредством использования ст. 27 ФЗ №82 «Об общественных объединениях» как законодательной возможности полу­чения дополнительных прав некоторыми общественными объединениями и их последующего законодательного закрепления, например демокурийной функции адвокатуры.

2. Расширение круга задач  адвокатуры, т.к. признание ее институтом гражданского общества дает не только привилегии повышения ее независимо­сти от органов государственной власти, но и налагает  обязанности по отношению к обще­ству, которые должны соответствовать возможностям и правам.  Учитывая, что институт адвокатуры объединяет  профессиональных юристов, ст. 29 закона об адвокатуре  можно  дополнить п. 11 «Задачи», следующего содержания: Общественно значимыми задачами  адвокатской палаты  субъекта РФ являются: 1. Участие в пропаганде правовых знаний; содействие формированию общественного правосознания и нравственности, соответствующих правовому государству; 2. Содействие защите общественных интересов правовы­ми  средствами и мерами идеологического воздействия; 3.Участие в организации и активном функционировании профессионально-правового общественного надзора (демокурии) за  деятельностью органов государст­венной власти и органов местного самоуправления»; 4. Участие в субъектах РФ на всех уровнях обсуждения проектов нормативных правовых актов, в том числе  в муни­ципальных образованиях по обеспечению конституционных прав и свобод граждан и организаций.

Основополагающим условием для реализации адвокатурой конституционных  функции и полномочий по осуществлению демокурии при взаимодействии с иными субъектами МОКП,, является наличием особого правозащитного статуса и особой профессиональной деятельности высшего исполнительного органа. Федеральная палата адвокатов исследует правовые проблемы в сфере уголовно-правовой политики и правоприменительной практики,  проблемы национального регулирования рынка юридических услуг России и 25 европейских государств, значение квалификационных требований к лицам, оказывающим юридические услуги с точки зрения внутренней политики, международных задач и геополитического положения России, совершенствования доступа к правосудию. Готовит рекомендации в проект Концепции развития гражданского законодательства, ежегодно проводит научно-практическую конференцию  «Адвокатура. Государство. Общество» по самым актуальным темам. Экспертная комиссия Совета  готовит  заключения и отзывы на законопроекты и проекты нормативных правовых актов по вопросам, касающимся адвокатуры и адвокатской деятельности, поступившим в ФПА из органов государственной власти. Регулярно повышается уровень взаимодействия ФПА с Министерством юстиции РФ: представители ФПА включены в число разработчиков законопроекта «О системе бесплатной юридической помощи в Российской Федерации».

Как  особый институт гражданского общества адвокатура может эффективно выполнять ряд задач  по содействию развитию  институтов гражданского общества и обеспечению конституционных прав человека. Для  реализации этого требуется внести дополнения ст. 35 закона об адвокатуре следующего содержания: Адвокатура как институт гражданского общества  в лице Совета ФПА наделяется специальными полномочиями для решения  дополнительных задач в целях ускорения процесса формирования гражданского общества:

1.Подготовка предложений Президенту РФ и Общественной палате по совершенствованию механизмов обеспечения и защиты прав  человека в Российской Федерации, а также граждан Российской Федерации, находящихся за ее пределами;

2.Информирование Президента РФ и Общественной палаты о положении дел в области соблюдения прав  человека  в Российской Федерации в сфере отправления правосудия и исполнения законов чиновниками;

3. Участие в организации и проведении экспертиз проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов, предусматривающих регулирование вопросов обеспечения и защиты прав, подготовка соответствующих предложений Президенту РФ и Общественной палате;

4.Подготовка предложений Президенту РФ и Общественной палате по вопросам взаимодействия с правозащитными общественными объединениями и их представителями;

5.Подготовка предложений Президенту РФ по вопросам становления институтов гражданского общества, расширения взаимодействия между общественными и государственными институтами.

6.Оказание содействия в  разработке механизмов общественного надзора в области обеспечения и защиты прав  человека, подготовка соответствующих предложений Президенту РФ.

7. Оказание содействия в  разработке механизмов общественного надзора  Совету  при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека путем внесения предложений в  проект Федерального закона «Об общественном (гражданском) контроле в Российской Федерации», что уже предпринято автором исследования.

8.Участие в укреплении международного сотрудничества в области обеспечения прав и свобод человека и гражданина;

9.Организация и содействие правовому просвещению населения;

10.Проведение ежегодного анализа обращений физических и юридических лиц по проблемам в области обеспечения и защиты прав   человека».

Определение новых задач адвокатуры как института гражданского общества, выполняемых ей в лице высшего исполнительного органа Совета  ФПА на базе информации, полученной от адвокатских палат субъектов РФ, обусловлено  ее  правозащитным конституционным статусом,  требующим законодательного признания  ее новых функций и  полномочий.

Суждения о том, что адвокатура представляет общественные интересы, а адвокат – общественный деятель, охотно и часто приводили в своих трудах об адвокатуре России либеральные профессора конца XIX века. Представляется справедливым согласиться с мнением Г.Б. Мирзоева о том, что и их преемники столь же охотно повторяют эти утверждения, не утруждаясь ни их обоснованием, ни поиском смысла, ни тех последствий, которые они должны  влечь для адвокатуры. Г.Б. Мирзоев полагает, что полномочия общества и государства, данные адвокатуре на представление общественных интересов,  требуют переосмысления.

      Закрепление новых полномочий и функций адвокатуры явится дополнительной  гарантией  обеспечения  конституционных прав человека, позволив всем без исключения адвокатам участвовать в их реализации, а не только вступившим в  общественные объединения адвокатов и юристов.