Относящееся к адвокатуре > Вайпан В.А. - Комментарий к ФЗ № 63-ФЗ об адвокатуре и адвокатской деятельности
ВАЙПАН В.А. "НАСТОЛЬНАЯ КНИГА АДВОКАТА: ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (В.А. Вайпан) Вайпан В.А.
Источник публикации: "Юстицинформ", 2006 (ЗАО Юстицинформ, 2006) Дата - 23.09.2005
Примечание к документу. См. также следующий материал: "НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (постатейный) (под ред. Д.Н. Козака)
(Издательство "Статут", 2003)
Оглавление
Глава 1. Общие положения
Статья 1. Адвокатская деятельность
Статья 2. Адвокат
Статья 3. Адвокатура и государство
Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре
Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе
Глава 2. Права и обязанности адвоката
Статья 6. Полномочия адвоката
Статья 7. Обязанности адвоката
Статья 8. Адвокатская тайна
Глава 3. Статус адвоката
Статья 9. Приобретение статуса адвоката
Статья 10. Допуск к квалификационному экзамену
Статья 11. Квалификационный экзамен
Статья 12. Присвоение статуса адвоката
Статья 13. Присяга адвоката
Статья 14. Реестры адвокатов
Статья 15. Внесение сведений об адвокате в региональный реестр
Статья 16. Приостановление статуса адвоката
Статья 17. Прекращение статуса адвоката
Статья 18. Гарантии независимости адвоката
Статья 19. Страхование риска ответственности адвоката
Глава 4. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры
Статья 20. Формы адвокатских образований
Статья 21. Адвокатский кабинет
Статья 22. Коллегия адвокатов
Статья 23. Адвокатское бюро
Статья 24. Юридическая консультация
Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи
Статья 26. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно
Статья 27. Помощник адвоката
Статья 28. Стажер адвоката
Статья 29. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации
Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов
Статья 31. Совет адвокатской палаты
Статья 32. Ревизионная комиссия
Статья 33. Квалификационная комиссия
Статья 34. Имущество адвокатской палаты
Статья 35. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации
Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов
Статья 37. Совет Федеральной палаты адвокатов
Статья 38. Имущество Федеральной палаты адвокатов
Статья 39. Общественные объединения адвокатов
Глава 5. Заключительные и переходные положения
Статья 40. Сохранение статуса адвоката
Статья 41. Проведение учредительных собраний (конференций) адвокатов
Статья 42. Проведение первого Всероссийского съезда адвокатов
Статья 43. Приведение организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, в соответствие с настоящим Федеральным законом
Статья 44. Обеспечение оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также юридической помощи по назначению
Статья 45. Вступление в силу настоящего Федерального закона
НАСТОЛЬНАЯ КНИГА АДВОКАТА
КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ
ОТ 31 МАЯ 2002 Г. N 63-ФЗ "ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(Постатейный)
В.А. ВАЙПАН
Посвящается
80-летию Института законодательства
и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации,
которому отдано 19 лет трудовой жизни
Вайпан Виктор Алексеевич
Управляющий партнер Консалтинговой группы "Юстицинформ", заведующий отделом научных договорных работ Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, главный редактор журналов "Право и экономика" и "Вестник Арбитражного суда города Москвы", ответственный секретарь Собрания действующего законодательства г. Москвы, член Центрального совета Союза юристов России, член научно-методического совета при ЦИК России, кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.
Родился 19 июня 1964 г. в г. Волхове Ленинградской обл.
Специалист по гражданскому и трудовому законодательству, рынку ценных бумаг и сделок по купле-продаже бизнеса.
Осуществлял руководство, выполнение и координацию крупных юридических проектов, прежде всего в сфере связи, транспорта и энергетики. В качестве эксперта или руководителя экспертных групп участвовал в подготовке правовых заключений по вопросам хозяйственной деятельности и текущем консультировании российских и зарубежных компаний различных форм собственности. Координировал подготовку ряда федеральных законопроектов и иных нормативных правовых актов. Участвовал во многих сложных арбитражных делах.
Автор (соавтор) более 60 публикаций (статей, книг, иных материалов по правовой тематике), в т.ч.: Постатейный комментарий к ФЗ о государственных и муниципальных унитарных предприятиях (2003); Комментарий к ФЗ о рынке ценных бумаг (2003), Комментарий к Уставу железнодорожного транспорта РФ (2003, 2004, 2005); Адвокатура в России: Учебник (2004, 2005); Комментарий к Закону РФ о средствах массовой информации (2005) и др.
Предлагаемый читателю Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" является научно-практической работой, содержащей детальный анализ правовых основ деятельности российской адвокатуры с учетом практики, сложившейся после принятия Закона.
Деятельность адвокатуры - это публичная юридическая деятельность самоорганизованного на профессиональной основе сообщества по защите граждан и юридических лиц, оказанию им всевозможной квалифицированной правовой помощи.
Настоящий Комментарий несет в себе практическую направленность и посвящен толкованию нового Закона, который вобрал в себя весь положительный опыт адвокатской деятельности и устранил многие недостатки и противоречия в деятельности российских адвокатов.
Адвокатура никогда не была закрытой для народа корпорацией. Она создана для людей и действует только в их интересах. Комментируемый Закон это подтвердил с полной очевидностью. К числу достоинств Закона следует отнести, прежде всего, единое концептуальное видение роли адвокатуры в российском обществе. Закон разрешает проблему взаимоотношения государства и адвокатуры, проблемы, связанные с множественностью адвокатских сообществ, определяет, что в субъекте Федерации должно быть только одно адвокатское объединение в виде адвокатской палаты. Законом предоставлены значительные права адвокатским образованиям и существенно расширены права конкретных адвокатов при осуществлении ими адвокатской деятельности.
Закон не воспроизводит в своих статьях нормы законодательства о некоммерческих организациях, некоторые процессуальные кодексы, с которыми соприкасаются или на которые ссылаются статьи комментируемого Закона. Он лишь детализирует эти нормы применительно к адвокатской деятельности.
Автором Комментария анализ некоторых норм построен на сопоставлении существовавшего ранее положения дел в адвокатской деятельности с ее регулированием новым Законом. Это демонстрирует достоинства Закона на фоне ранее действовавшего Положения об адвокатуре и делает такое изложение интересным для практических работников адвокатур.
При изложении Комментария нередко используется "экскурс" и в международные нормы об адвокатской деятельности. Автор соотносит с ними регулирование адвокатской деятельности в Российской Федерации по новому Закону, что помогает оттенить некоторые особенности российского законодательства и тем самым приводит к размышлениям о возможности дальнейшего совершенствования законодательства об адвокатской деятельности и практики его применения. Комментарий нацелен на помощь при подготовке внутренней нормативно-правовой базы в адвокатских объединениях.
Автор заостряет внимание и на имеющихся недостатках Закона, нашедших объективное отражение в настоящем Комментарии. К основным недостаткам Закона, по мнению самих адвокатов, относятся, например, неоправданная сложность реорганизационных процедур, не всегда высокий уровень законодательной техники. Эти недостатки усугубляются отсутствием детального понятийного аппарата, наличием некоторых противоречий правовых норм, что осложняет пользование Законом лицами, которым он, казалось бы, адресован. Более того, в ряде норм Закона обнаруживаются "нестыковки" заявленных концептуальных деклараций независимости адвокатуры с техническим воплощением таких деклараций, что может свести к нулю все достижения законодателей и адвокатской общественности в этом вопросе.
Несомненно, Комментарий обращает внимание читателей на многие из этих внутренних несогласованностей Закона, давая научное толкование имеющимся противоречиям и рекомендации по применению существующей законодательной базы. Комментарий окажется полезным как для самих адвокатов, так и для многих юристов, сотрудничающих с ними, а также для судей, работников правоохранительных органов, преподавателей и студентов юридических вузов, граждан, обращающихся за адвокатской помощью.
31 мая 2002 года N 63-ФЗ
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(в ред. Федеральных законов от 28.10.2003 N 134-ФЗ,
от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 20.12.2004 N 163-ФЗ)
Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Адвокатская деятельность
Комментарий к статье 1
1. Понятие адвокатской деятельности в российском законодательстве дается впервые. В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.
В соответствии с Законом основными признаками адвокатской деятельности являются:
а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);
б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;
в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, полученный в порядке, установленном Законом;
г) целями этой деятельности должны быть:
защита прав, свобод и интересов доверителей;
обеспечение доступа к правосудию.
Только наличие в деятельности одновременно всех указанных четырех признаков дает основание к признанию ее адвокатской.
2. Не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных, не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном настоящим Законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона не вправе.
3. Если исходить из буквального толкования данной нормы, может возникнуть вопрос: является ли адвокатской деятельность, которая не связана с защитой конкретных физических или юридических лиц? Ведь подобное условие также заложено в комментируемой норме. Например, Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" определено, что общественные организации могут создаваться и существовать без образования юридического лица (ст. 3). Правовой статус предпринимателей, действующих без образования юридического лица, не равен правовому статусу физического лица. Квалифицированная юридическая помощь таким субъектам адвокатами в соответствии с общими нормами права о применении аналогии закона вполне относится к адвокатской деятельности, и никаких сомнений в этом плане не должно быть, поскольку, представляя данных субъектов, адвокаты в конечном итоге отстаивают интересы физических лиц (например, объединенных в общественные организации или иные образования, занимающиеся предпринимательской деятельностью) или юридических лиц.
Такое толкование п. 1 ст. 1 соответствует и п. 2 ст. 27 АПК РФ, который к подведомственности арбитражных судов относит дела по экономическим спорам с участием образований, не имеющих статуса юридического лица.
4. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.
Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.
5. В пунктах 3 и 4 комментируемой статьи названы виды юридической помощи, которые не отнесены к адвокатской деятельности в силу настоящего Закона. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями и другими. Тем самым законодатель приблизился к разрешению проблемы, связанной с механизмом реализации конституционных требований о гарантиях права каждому на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Длительное время реализацию данной нормы пытались возложить только на негосударственную структуру - адвокатское объединение. Теперь в новом Законе сделана попытка четко разграничить все виды юридической помощи.
6. Подобное разграничение имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Комментируемый Закон регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:
а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где: подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением), - ст. 51 УПК РФ);
б) участие адвокатов в оказании юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно - ст. 26 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (см. далее).
Однако считать указанную юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а порядок компенсации расходов адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.
Кроме того, разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а "распределяет" ее и между другими субъектами, указанными в ст. 1 Закона.
7. В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу в форме, при которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Комментируемый Закон не запрещает подобную форму адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включены в штат организации или физического лица и не требуют отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку п. 3 ст. 2 адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.
В деятельности отдельных адвокатов имела также место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.
8. Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса, в том числе занятие работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название "комплексное сопровождение проектов и сделок" или "комплексное правовое обслуживание", куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.
Комментируемым Законом такое совмещение функций не допускается. При этом Закон не направлен на разрушение сложившейся и активно действующей структуры адвокатского труда (речь не идет об организационно-правовых формах адвокатских объединений). Однако, чтобы соответствовать Закону и не потерять того, что к сегодняшнему дню достигнуто в освоении рынка юридических услуг, она должна претерпеть некоторую реорганизацию.
Адвокаты некоторых адвокатских бюро довольно оперативно изменили свои формы деятельности. Они разделили функции. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов - хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохранилась общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.
9. На практике может возникнуть вопрос: является ли адвокатской деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований, указанных в настоящем Законе? Дело в том, что нормы Закона, предусмотренные в гл. 3, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).
Для получения статуса адвоката Закон не требует предварительного участия в каком-либо адвокатском образовании, предварительного согласования о приеме в такое образование либо гарантий вступления в него от претендента на статус адвоката. Нет требований Закона и об обязательности избрания адвокатом формы адвокатского образования после получения статуса адвоката и внесения такого лица в реестр. В выдаваемом территориальным органом юстиции удостоверении также не предполагается указание на адвокатское образование, в котором состоит адвокат.
В соответствии с новым статусом адвокатских образований (за исключением юридической консультации) все они отныне создаются (учреждаются) своими учредителями-адвокатами. В Законе понятия "прием в коллегию адвокатов", "прием в адвокатское бюро" отсутствуют. Между тем такие понятия будут присутствовать в уставах и учредительных договорах этих образований. Прием того или иного лица, имеющего статус адвоката, в свое образование теперь является делом учредителей, а не президиума (совета адвокатской палаты) или квалификационной комиссии. Ни территориальный орган юстиции, ни адвокатская палата не вправе здесь диктовать свою волю. Вполне возможно, что лицо, получившее статус адвоката, в дальнейшем не сможет стать по указанным выше причинам членом какого-либо адвокатского образования, а адвокатский кабинет учреждать не захочет.
Казалось бы, оказание таким лицом юридической помощи по смыслу комментируемого Закона может быть признано адвокатской деятельностью. Ведь в п. 2 ст. 20 Закона (формы адвокатских образований) говорится только о праве адвоката самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место адвокатской деятельности. В перечне же обязанностей адвоката (ст. 7) упоминания об обязательном избрании соответствующей формы адвокатского образования не имеется. А в пункте 1 ст. 20 Закона говорится не о формах адвокатской деятельности (что сразу сняло бы все возникающие вопросы), а о формах адвокатских образований, что значительно сужает содержание нормы и создает правовую коллизию.
Однако, несмотря на некоторые "нестыковки" в приведенных нормах, деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, не может быть признана адвокатской. В соответствии со ст. 20 Закона перечень форм адвокатских образований закрыт. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он может осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае согласно ст. 21 Закона он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных, не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.
Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом (п. 1 ст. 25 Закона). А существенным условием соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию (подп. 1 п. 4 ст. 25 Закона). Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность, - сама юридическая помощь.
Статья 2. Адвокат
Комментарий к статье 2
1. Термин "адвокат" происходит от латинского слова "advocate" - "призывать на помощь". Под определением "адвокат" (лат. Advocatus) всегда понимался юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультаций, защиты обвиняемого на суде и т.д. Так же, как и понятие "адвокатская деятельность", термин "адвокат" введен в Закон впервые.
Понятие "адвокат" состоит из двух частей: первая определяет его правовую (статусную) сторону, вторая - функциональную, т.е. предназначение адвоката.
Адвокат - это лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. При этом порядок получения статуса адвоката должен соответствовать настоящему Закону (см. комментарии к гл. 3 и к ст. 40 Закона). Нынешнее адвокатское сообщество, таким образом, объединяет два типа адвокатов:
лица, получившие статус адвоката в порядке, предусмотренном гл. 3 Закона;
лица, сохранившие свой статус адвоката в силу членства в коллегиях адвокатов, образованных в соответствии с законодательством СССР и РСФСР и действующих на территории Российской Федерации на момент вступления в силу настоящего Закона, и отвечающие требованиям ст. 9 Закона.
Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это вторая часть определения. В ней раскрывается функциональная сторона, во имя которой, по существу, и необходимо соблюдение специальных требований о приобретении статуса адвоката. Таким образом, только в единстве с законностью приобретения статуса адвоката и с независимостью адвоката как профессионального советника своего клиента по правовым вопросам и может рассматриваться фигура современного адвоката.
2. Закон запрещает адвокату помимо адвокатской деятельности вступать в трудовые отношения в качестве работника. При этом адвокату, в качестве исключения из запрета, разрешено заниматься научной, преподавательской или иной творческой деятельностью. В целях осуществления творческой деятельности адвокат вправе вступать в соответствующие трудовые отношения (работать научным сотрудником в научно-исследовательском институте, преподавателем вуза, корреспондентом средства массовой информации и т.д.).
Кроме того, изменениями, внесенными Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в п. 1 комментируемой статьи, специально оговорено, что адвокат не вправе также занимать государственные и муниципальные должности. Данная оговорка вызвана тем, что некоторые адвокаты занимали указанные должности, ссылаясь на государственную службу как особый вид профессиональной служебной деятельности граждан Российской Федерации, который не относится к "другой оплачиваемой деятельности".
В настоящее время правовые и организационные основы системы государственной службы определяются Федеральным законом от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации". Под государственной службой Российской Федерации понимается профессиональная служебная деятельность граждан РФ по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, а также полномочий лиц, замещающих государственные должности РФ и субъектов РФ (ст. 1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ). В соответствии с указанным Законом Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" установлены правовые, организационные и финансово-экономические основы государственной гражданской службы Российской Федерации, которая является одним из видов государственной службы.
Возникает вопрос о правомерности запрета адвокатам вступать в трудовые отношения, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, за что предполагается прекращение статуса адвоката по основаниям, предусмотренным в подп. 5 и 6 п. 1 ст. 17 Закона. Подобное запрещение может рассматриваться как ограничение в осуществлении трудовых прав граждан.
К тому же нынешний Закон оставляет за скобками вопрос о трудовом стаже адвоката, учете этого стажа для того, чтобы адвокат мог наравне с другими гражданами пользоваться социальными гарантиями, установленными Конституцией РФ.
Конечно, в любом государстве существует много профессий, для представителей которых устанавливают некоторые ограничения в силу особой специфики их деятельности (военные, государственные служащие, работники правоохранительных органов и т.д.). Однако государство компенсирует такие ограничения довольно солидными льготами, повышенной заработной платой, более ранними сроками выхода на пенсию и прочими привилегиями.
Адвокат не является государственным служащим, в структуру государственных органов не входит, его деятельность, связанная с оказанием юридических услуг населению и организациям, в своем содержании не несет никаких особых отклонений от нормальной деятельности других лиц, за исключением предъявляемых к ней требований о более высокой профессиональной подготовке.
В связи с этим указанный запрет является серьезным ограничением действующих норм международного права и Конституции РФ.
3. В комментируемую статью Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ внесена норма, обеспечивающая реализацию прав адвокатов на занятие руководящих должностей в адвокатских образованиях и выборных должностей в некоммерческих организациях. В связи с неоднозначностью прежней редакции Закона теперь в п. 1 ст. 2 специально оговорено, что адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования (председателя коллегии адвокатов, управляющего партнера адвокатского бюро, заведующего юридической консультацией и т.п.). Полномочия исполнительных органов адвокатских образований определяются в их учредительных документах (подробнее см. комментарии к ст. ст. 21 - 24 Закона).
Кроме того, в п. 1 ст. 2 введено общее положение о том, что адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой на любых выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Указанная норма корреспондирует с п. 8 ст. 31 и п. 8 ст. 37 Закона, в которых особо оговорено право президента, вице-президента и других членов совета адвокатской палаты субъекта РФ и совета Федеральной палаты адвокатов совмещать работу в совете с адвокатской деятельностью.
4. В пункте 2 данной статьи перечислены формы адвокатской помощи клиентам. Адвокат может оказывать своему доверителю консультационную помощь, готовить различные документы правового характера, а также выступать в качестве представителя или защитника доверителя.
Комментируемый Закон очерчивает представительские функции адвоката лишь в общей форме. Конкретные права и обязанности адвоката как представителя юридического или физического лица достаточно полно регулируются соответствующими отраслями законодательства. При этом следует учитывать, что институт представительства и полномочия представителей детализированы в каждой отрасли и требуют конкретизации в зависимости от возникших правоотношений.
В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" адвокат может быть представителем стороны в конституционном судопроизводстве. Полномочия адвоката "подтверждаются соответствующими документами".
В гражданском судопроизводстве граждане могут вести свои дела в суде через представителей. Адвокат может быть таким представителем на основании ст. 50 ГПК РФ. Полномочия адвоката удостоверяются ордером.
Статья 45 УПК РФ предусматривает, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты. Статья 49 УПК РФ также предусматривает допуск адвоката в качестве защитника. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. Согласно ст. 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным юридической консультацией.
Участие адвоката в арбитражном суде в качестве представителя регулируется гл. 6 АПК РФ.
Статья 26 Налогового кодекса РФ предоставляет налогоплательщику право участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством.
5. Перечень форм адвокатской помощи является открытым, поэтому адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, если она не запрещена федеральным законом.
На практике иная юридическая помощь адвокатов состоит в оказании гражданам помощи при осуществлении ими своих прав в трудовых, жилищных, административных, налоговых и иных правоотношениях, а юридическим лицам - помощи по различным юридическим вопросам хозяйственной деятельности, в том числе правовом сопровождении деятельности организаций, консультировании по вопросам правового обеспечения предпринимательской деятельности, разработке и экспертизе договоров и иных документов, участии в переговорах, представлении доверителей в гражданском обороте, в том числе в их отношениях с третьими лицами. Это могут быть также различные "юридические заключения адвоката по результатам правового анализа ситуации или представленных адвокату для изучения документов", участие (с согласия клиента и при соблюдении адвокатской тайны) в публичном освещении правовых вопросов по конкретному делу, любая другая деятельность, не запрещенная законом.
В соответствии с п. 13 "Основных принципов, касающихся роли юристов" (принятых в г. Гаване восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1990 г.) по отношению к своим клиентам юристы выполняют следующие функции:
a) консультирование клиентов в отношении их юридических прав и обязанностей и работы правовой системы в той мере, в какой это касается юридических прав и обязанностей клиентов;
b) оказание клиентам помощи любыми доступными средствами и принятие законодательных мер для защиты их или их интересов;
c) оказание, в случае необходимости, помощи клиентам в судах, трибуналах или административных органах.
Соответственно, выполнение адвокатами поручений клиентов, связанных с управлением коммерческими предприятиями, в том числе иностранными (открытие счетов в кредитно-банковских учреждениях, управление счетами предприятия, подписание договоров купли-продажи, предъявление к погашению векселей), не противоречит Закону и нормам профессиональной этики. Выполнение указанных действий именно адвокатами является общепринятой мировой практикой. Так, например, разд. 3 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества (1998 г.) непосредственно регламентирует порядок осуществления адвокатами операций по распоряжению средствами доверителя.
В то же время с профессиональными этическими нормами несовместимо оказание адвокатом доверителю, наряду с юридической помощью, посреднических и (или) комиссионных услуг, т.е. осуществление деятельности, направленной на самостоятельное извлечение выгоды адвокатом помимо получаемого от доверителя вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.
6. В пункте 4 комментируемой статьи указываются исчерпывающие случаи, при которых представительство организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях признается правомерным. Такое представительство будет законным только тогда, когда его осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению исполнения представительских функций Закон допускает участие в представительстве работников, состоящих в штате организации, органов государственной власти и местного самоуправления.
Таким образом, данной нормой законодатель резко ограничил участие в представительстве интересов указанных организаций и органов других лиц, занимающихся оказанием юридической помощи (юридических фирм, так называемых "частных адвокатов" - лиц, не состоящих в адвокатских объединениях, но занимающихся в частном порядке адвокатской практикой, и т.д.). И в то же время этой нормой законодатель еще больше защитил интересы организаций, обращающихся за юридической помощью, обеспечив им возможность защищаться или представлять свои интересы на более профессиональной основе, наличие которой предполагается только у адвокатуры (в силу особого порядка приобретения статуса адвоката, независимости этого специалиста, достаточно сложной системы корпоративности в адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т.д.).
7. Однако следует учесть, что исключительные права адвокатов на представительство в суде действуют в том случае, "если иное не установлено федеральным законом".
К примеру, действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей граждан в суде и иных лиц, помимо адвокатов (ст. 49 ГПК РФ). Причем полномочия таких представителей могут быть выражены в устном заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ) представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
Ранее ч. 5 ст. 59 АПК РФ был установлен исчерпывающий перечень представителей организаций в арбитражном суде: руководители организаций, действующие в пределах полномочий; лица, состоящие в штате организаций (в том числе работающие по совместительству); адвокаты. Исходя из данного перечня, представителями организаций в арбитражном суде иные лица, оказывающие юридическую помощь, выступать не могли.
Однако Постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П ч. 5 ст. 59 АПК РФ была признана не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Закона об адвокатуре исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. Соответствующие положения, признанные неконституционными, утратили силу. Федеральным законом от 31 марта 2005 г. N 25-ФЗ ч. ч. 5 и 5.1 ст. 59 АПК РФ также признаны утратившими силу.
8. Законом предусмотрены ограничения в участии иностранных адвокатов в адвокатской деятельности на территории Российской Федерации. Такое участие адвокатов иностранного государства допускается лишь для оказания юридической помощи по вопросам права данного иностранного государства. Однако даже и в этом случае, если такое участие связано с государственной тайной Российской Федерации, адвокат иностранного государства не может оказывать юридическую помощь на территории нашей страны. Вопросы государственной тайны регламентируются Законом Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (в редакции от 22 августа 2004 г.).
9. Правомерность участия адвоката иностранного государства в оказании юридической помощи по вопросам, указанным в п. 5 ст. 2 комментируемого Закона, связана с регистрацией таких адвокатов в специальном реестре, который ведется федеральным органом юстиции на основании правительственного нормативного акта. В настоящее время такой акт еще не издан.
Статья 3. Адвокатура и государство
Комментарий к статье 3
1. Вплоть до принятия нового Закона руководство адвокатурой в нашей стране было возложено на Советы народных депутатов и их исполнительные органы. В действовавшем до недавнего времени Положении об адвокатуре имелся ряд норм о взаимоотношениях адвокатуры с органами государственной власти. Например, в ст. 33 устанавливалось, что Министерство юстиции РСФСР, министерства юстиции автономных республик, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских Советов народных депутатов в пределах своей компетенции контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР "Об адвокатуре в СССР", данного Положения, других актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры; устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и организациям; осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой. Новый Закон избежал такого явного и откровенного давления государства на адвокатуру.
2. Адвокатура является правовым институтом, призванным на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Адвокатура - это не государственная структура, не общественная организация, а структура гражданского общества. Это - профессиональное объединение юристов, на добровольной основе вступивших в адвокатуру лишь с одной-единственной целью: помогать людям в форме оказания юридических услуг.
В первоначальных проектах Закона об адвокатуре в числе ее задач предлагались к принятию и такие, как содействие в укреплении законности и правопорядка. Однако такие задачи относятся к функциям самого государства, для осуществления которой им создается соответствующий аппарат - правоохранительные органы, оплачиваемые государством. Содействовать этим органам в выполнении ими собственных функций по укреплению законности как независимый от государства орган и, более того, призванный в конечном итоге стоять на стороне гражданина, а не государства, которое преследует этого гражданина, адвокатура не может в силу своей юридической природы. А государство не имеет права обязывать ее выполнять такую задачу, т.е. быть своеобразным государственным агентом по содействию правоохранительным органам в укреплении законности (а это и содействие в раскрытии преступлений, и разоблачение преступников, и информирование органов о готовящихся правонарушениях и т.д.).
Более того, законодательно запрещено допрашивать адвокатов, проводить с ними оперативные разработки в связи с делами клиентов, находящимися у них в производстве (см., например, ст. 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ: "Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту... адвокатов..."; ст. 19 Федерального закона "О федеральной службе безопасности" от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ: "Запрещается использовать конфиденциальное содействие на контрактной основе... адвокатов...").
3. Государство не может вменять адвокатуре и такую функцию, как содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения законов. Адвокатура не воспитательный и не идеологический орган. В то же время адвокатам следует обратить внимание на п. 5 "Международных Стандартов независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов", принятых на конференции МАЮ в сентябре 1990 г. в Нью-Йорке: "На представителей юридической профессии и государственные органы возлагается обязанность обучать и просвещать общество относительно принципов правового государства, значения независимой судебной системы и всей юридической профессии, информировать их о правах и обязанностях, а также о возможных и надлежащих способах их осуществления".
4. Государство и адвокатура должны соотноситься между собой как равноправные субъекты. В комментируемом Законе недвусмысленно определено, что адвокатура не подчинена государству и его органам, в том числе созданным для укрепления законности.
5. В то же время говорить о полной автономности существования института адвокатуры в нынешнем государстве будет неправильно. В Законе оставлены определенные "зоны" взаимных обязанностей друг к другу, т.е. государства по отношению к адвокатуре и наоборот, а также определены "точки соприкосновения" их взаимных интересов. Однако такие обязанности и интересы следует считать основанными скорее на партнерском равенстве сторон, нежели на административных принципах подчиненности и отчетности адвокатуры перед государством.
Например, в ведении государства находятся такие сферы, как:
законодательное регулирование всех процессов жизни и деятельности государства, его граждан, в том числе адвокатуры (п. 2 ст. 3, ст. 4);
ведение реестра адвокатов субъекта Российской Федерации (ведет территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции), внесение изменений в реестр (ст. ст. 14, 15);
определение порядка ведения реестра адвокатов (возложено на федеральный орган юстиции, ст. 14);
обеспечение гарантий независимости адвоката (п. 3 ст. 3, ст. 18);
социальное обеспечение адвоката, предусмотренное для граждан Конституцией РФ (п. 4 ст. 3);
осуществление финансирования деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно или по назначению (п. 3 ст. 3, п. 8 ст. 25, ст. 26);
выделение при необходимости адвокатским объединениям служебных помещений и средств связи (п. 3 ст. 3);
материально-техническое и финансовое обеспечение деятельности юридических консультаций (п. 3 ст. 24);
участие в квалификационных комиссиях адвокатских палат (участвуют по два представителя от территориального органа юстиции, по два представителя - от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Федерации, по одному - от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, по одному - от арбитражного суда субъекта Федерации). Всего, таким образом, представителей государства - 6 человек из общего количества членов палаты - 13, предусмотренных по закону (ст. 33);
внесение представлений в адвокатскую палату о прекращении статуса адвоката при наличии сведений об обстоятельствах, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката (п. 6 ст. 17);
подача заявления в суд в случае, если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления соответствующего представления не принял решения о прекращении статуса адвоката (п. 6 ст. 17);
налоговый учет доходов адвокатов и налоговых отчислений в государственные страховые фонды (см. Налоговый кодекс РФ);
работа со списками адвокатов - членов коллегий адвокатов, образованных до введения в действие настоящего Закона, проверка достоверности представленных документов и сведений, обращение (при необходимости) с этой целью в соответствующие органы и организации, внесение в реестр сведений об адвокатах и публикация в региональных средствах массовой информации списков адвокатов (ст. 40);
регистрация общественных объединений адвокатов (см. Федеральный закон "Об общественных объединениях");
проведение совместно с президиумами коллегий адвокатов учредительных собраний (конференций) адвокатов в субъектах Российской Федерации (ст. 41);
проведение совместно с адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации первого Всероссийского съезда адвокатов (ст. 42);
государственная регистрация адвокатских структур (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей");
утверждение формы ордера на исполнение адвокатом поручения клиента (п. 2 ст. 6);
утверждение формы адвокатского удостоверения и выдача этих удостоверений адвокатам (ст. 15);
определение порядка страхования риска ответственности адвоката (ст. 19);
требование созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов (п. 4 ст. 31).
Названные сферы государственного регулирования в области адвокатуры не относятся к административному управлению этим институтом (за исключением налогового учета и государственной регистрации, а также определения форм удостоверения и ордера), поэтому говорить об "усеченности" принципов независимости, самоуправления и корпоративности адвокатуры, установленных в комментируемой норме, нет никаких оснований.
Если говорить о вопросах налогового права и регистрации, то данные требования государства являются обязательными для всех субъектов деятельности на его территории. Утверждение же форм удостоверения и ордера вызвано необходимостью единообразия этого документа на всей территории государства. Такое утверждение ордеров и подписание удостоверений нисколько не ущемляет интересы адвокатуры и не посягает на ее самостоятельность.
Что же касается права направлять представления о лишении адвокатского статуса, то и здесь никаких государственных ограничений независимости адвокатуры не просматривается, ибо, если такие основания действительно есть, для адвоката совершенно не имеет никакого значения, кто направит на него такое представление. А если таких оснований нет, то, сколько ни направляй представлений, они окажутся безрезультатными для тех, кто их направляет.
В то же время, если в концептуальных основах Закона никакой опасности со стороны государства не существует, то техническое воплощение некоторых законодательных норм, о которых более подробно будет сказано далее, таит в себе достаточно серьезную опасность для независимости адвоката. Это должно насторожить адвокатскую общественность и придать характеру ее отношений с государством гораздо больше бдительности.
Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре
Комментарий к статье 4
1. Теория права толкует понятие "законодательство" в двух смыслах. В широком смысле - в качестве совокупности всех нормативных правовых актов, регулирующих ту или иную сферу общественных отношений, и в узком - когда речь идет только о законах как актах высшей юридической силы. Комментируемый Закон исходит из широкого понятия законодательства.
Комментируемая статья выстраивает четкую иерархию нормативных правовых актов, регулирующих адвокатскую деятельность, в зависимости от их юридической силы.
2. В комментируемой статье не указано, что адвокатская деятельность, кроме перечисленных законодательных и иных актов, регулируется также нормами международного права. В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
3. Называя законодательство об адвокатуре, а также имея в виду бланкетные правовые нормы об адвокатской деятельности, законодатель нигде не упоминает международных норм права об адвокатуре и права граждан на защиту. Между тем их следует упомянуть, поскольку они непосредственно связаны с деятельностью российских адвокатов.
Устав Организации Объединенных Наций подтверждает право людей всего мира на создание условий, при которых законность будет соблюдаться, и провозглашает как одну из целей достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и религии.
Всеобщая декларация прав человека утверждает принципы равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица, обвиненного в совершении наказуемого деяния.
Международный пакт о гражданских и политических правах дополнительно провозглашает право быть выслушанным без проволочек и право на беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и справедливым судом, предусмотренным законом.
Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах напоминает об обязанностях государств в соответствии с Уставом ООН содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав человека и его свобод.
Декларация об основных принципах юстиции для жертв преступления и превышения власти рекомендует принятие мер на международном и национальном уровне для улучшения доступа к юстиции и справедливому отношению, возмещению вреда, компенсации и помощи для жертв преступления.
В связи с принятием Федерального закона от 23 февраля 1996 г. N 19-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы" есть необходимость сослаться и на такой документ, как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., в соответствии с которой граждане Российской Федерации получают непосредственный доступ к контрольному механизму Конвенции. Протокол N 11 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, который был открыт для подписания 11 мая 1994 г., предусматривает создание единого постоянного суда, призванного заменить существующий контрольный механизм Конвенции. На 31 мая 1995 г. Протокол подписали все государства - члены Совета Европы, а 8 из них его ратифицировали. Российская Федерация ратифицировала указанную выше Европейскую конвенцию и протоколы к ней, в том числе Протокол N 11 (о Европейском суде по правам человека), Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ.
Новый единый суд рассматривает индивидуальные петиции и петиции со стороны государств. Государство, в отношении которого вынесено решение, должно подчиниться окончательному постановлению, за выполнением которого следит Комитет министров. В последние годы отмечается явный рост числа обращений к европейской системе защиты прав человека.
Необходимо учесть также Основные положения о роли адвокатов, принятые в августе 1990 г. в Нью-Йорке 8-м Конгрессом ООН по предупреждению преступлений, которые сформулированы так, чтобы помочь государствам-участникам в содействии и обеспечении надлежащей роли адвокатов, и которые должны уважаться и гарантироваться Правительствами при разработке национального законодательства и его применении и должны приниматься во внимание как адвокатами, так и судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной властей и обществом в целом.
В статье 14 Основных положений предусматривается, что адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами.
5. Следует также исходить из того, что нормативные акты, противоречащие Конституции Российской Федерации, Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", а также общепринятым принципам и нормам международного права и международным договорам Российской Федерации, не подлежат применению. Подобная оговорка в Законе отсутствует, что, однако, не умаляет ее важности.
6. Комментируемая статья относит к законодательству в широком смысле также Кодекс профессиональной этики адвоката, в котором устанавливаются обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры.
В настоящее время действует Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Он содержит 2 раздела и 27 статей. В Кодекс включены принципы и нормы профессионального поведения адвоката, а также процедурные основы дисциплинарного производства, которое обеспечивает рассмотрение жалоб и различных представлений на действия (бездействия) адвоката, их разрешение в соответствии с Законом и исполнение принятого решения.
Обязанность адвоката соблюдать Кодекс предусмотрена подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона. Принимая присягу в соответствии со ст. 13 Закона, каждый адвокат лично обязуется в своей деятельности руководствоваться Кодексом профессиональной этики адвоката.
Контроль над соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики осуществляет адвокатская палата субъекта РФ (п. 4 ст. 29 Закона). Заключение о наличии или отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушений норм Кодекса профессиональной этики дает квалификационная комиссия (подробнее см. комментарий к ст. 33 Закона).
Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе
Комментарий к статье 5
1. Комментируемая статья ограничивает впредь использование указанных в ней терминов, производных от слов "адвокат" и "юридическая консультация", в названиях организаций и объединений, а также должностей работников юридических и иных служб, что было довольно распространено в юридической деятельности на территории Российской Федерации.
2. Подобное указание в Законе защищает тем самым особый статус и наименование адвокатов, адвокатских образований, иных организаций, созданных в соответствии с Законом, и не требует дополнительных действий, связанных с регистрацией этого статуса и наименования в специальных государственных органах в целях защиты названия от использования его какой-либо другой структурой, не относящейся к адвокатской.
Глава 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА
Статья 6. Полномочия адвоката
Комментарий к статье 6
1. Комментируемая статья предоставляет адвокату весьма широкие полномочия при осуществлении своих обязанностей, связанных с защитой и представительством граждан и организаций. Некоторые из этих полномочий непосредственно указаны в статье. В то же время п. 1 ст. 6 отсылает к действующим нормам конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, где полномочия представителя (адвоката) изложены в специальных нормах соответствующего процессуального законодательства.
Полномочия адвоката в конституционном судопроизводстве изложены в ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации". В гражданском судопроизводстве полномочия адвоката в суде регулируются ГПК РФ (гл. 5 "Представительство в суде"). УПК РФ определяет права адвоката в уголовном судопроизводстве в ст. 45 гл. 6 "Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения" и в ст. ст. 49 - 50, 51, 53, 55 гл. 7 "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты". Участие адвоката в производстве по делу об административном правонарушении регламентируется ст. 25.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Комментируемая статья специально не выделяет полномочия адвоката в арбитражном судопроизводстве, в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и в других случаях.
Участие адвокатов в судопроизводстве в арбитражном суде в качестве представителя предусматривается ст. ст. 59 - 63 АПК РФ (гл. 6 "Представительство в арбитражном суде"). Полномочия адвоката в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, предусмотрены ст. ст. 26 - 29 ч. 1 НК РФ. Участие адвоката в производстве по делу о нарушении таможенных правил и в его рассмотрении предусмотрено ст. ст. 306, 307, 310 Таможенного кодекса РФ.
2. Документом, удостоверяющим полномочия адвоката на исполнение поручения в случаях, установленных законом, является ордер, выдаваемый адвокатским образованием, в котором адвокат осуществляет свою деятельность. Если соответствующий закон не требует обязательного наличия ордера, адвокат вправе представлять доверителя только на основании доверенности.
Следует учесть, что иногда даже при наличии ордера адвокату дополнительно требуется специальная доверенность на подтверждение определенных полномочий. Так, в соответствии со ст. 62 АПК РФ адвокат вправе совершать на основании ордера от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением тех, которые требуют специальной оговорки в доверенности или ином документе. В арбитражном судопроизводстве это касается права адвоката на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также права на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта, получение присужденных денежных средств или иного имущества.
Законом предусмотрена единообразная форма ордера, утверждаемая федеральным органом юстиции. Поскольку характер отношений адвоката и его клиента (доверителя) представляет собой адвокатскую тайну и несет конфиденциальную информацию, то никто не вправе требовать от адвоката предъявления в качестве подтверждения существующих отношений с доверителем договоров или иных соглашений с ним об оказании юридической помощи.
Статус адвоката не препятствует адвокату представлять интересы родственников и иных близких ему лиц в гражданском процессе не в порядке выполнения своих профессиональных обязанностей, а по личной просьбе этих лиц на основании полученной от них доверенности. В подобных случаях гражданин не должен идентифицировать себя перед судом как адвокат, представлять суду ордер. При этом документом, подтверждающим полномочия представителя, является доверенность.
Получение адвокатом доверенности на представление интересов своего доверителя может являться доказательством, свидетельствующим об оказании юридической помощи, даже при отсутствии соответствующего соглашения.
3. Предоставляя свободу деятельности адвокатов при выполнении функции защиты граждан и организаций, комментируемая статья предоставляет им собственные широкие права. Адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ, и соответственно выйти за рамки прямо оговоренных в статье прав на основании подп. 7 п. 3 ст. 6 настоящего Закона. Ранее действовавшее Положение об адвокатуре таких полномочий для адвокатов не предоставляло.
Согласно комментируемой статье адвокат вправе, представляя права и законные интересы своих доверителей, запрашивать и собирать иным способом справки, характеристики и иные документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи. При этом круг собираемых сведений не ограничен. Органы государственной власти и местного самоуправления, а также общественные объединения и иные организации, куда обращается адвокат, обязаны выдавать ему запрошенные документы или их заверенные сведения. Что касается других форм сбора информации, то в Законе они не оговорены, а значит, предполагается, что если такая процедура не противоречит Закону, то всякая полученная адвокатом информация, всякие сведения должны быть приняты тем органом, для которого они собраны. Раньше право запрашивать справки и иные документы на практике имело "урезанный" характер, и адвокат был лишен возможности даже направлять какие бы то ни было запросы без подписи заведующего юридической консультацией, хотя прямо об этом ни в одной норме Положения об адвокатуре не говорилось. Трактовка "запрашивать через юридические консультации" получила в практической деятельности абсолютно расширительное толкование, придав этому действию характер совместного акта адвоката и заведующего юрконсультацией, хотя в законодательстве таких ограничений не имелось. В нынешнем Законе указанное ограничение устранено.
Кроме того, Федеральным законом N 163-ФЗ от 20 декабря 2004 г. установлены дополнительные гарантии реализации права адвокатов на получение запрашиваемых документов. Теперь органы и организации обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
4. Адвокат получил реальную возможность опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Такой опрос может совершаться в письменной форме, с тем чтобы в последующем можно было предъявить этот "опросный лист" в суд или иной орган, например, с ходатайством о допросе этого лица. Однако при использовании на практике данного полномочия адвокату необходимо быть достаточно осмотрительным, чтобы не оказаться в последующем в роли свидетеля или иного лица, процессуальное положение которого устраняет его как адвоката.
5. Адвокат наделен полномочиями представлять и собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом также необходимо иметь в виду, что личное участие в таких сборах при определенных условиях вполне может трансформироваться в частную детективную деятельность, что недопустимо с точки зрения как адвокатской этики, так и требований процессуального законодательства. Однако сбор предметов и документов в понимании комментируемого Закона может осуществляться путем их получения адвокатом от уполномоченных на их поиск лиц, от доверителей, от частных детективов или от официальных органов и работников. Все эти действия должны строго соотноситься с требованиями процессуального законодательства и соответствовать ему.
6. В подпункте 4 п. 3 комментируемой статьи закреплено право адвоката на привлечение специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Эта форма неофициально уже давно используется адвокатами. Нередко адвокаты при возникновении на практике сложных правовых вопросов прибегали к исследованию ситуаций и представлению следственным или судебным органам юридических заключений, составленных приглашенными ими специалистами в области права. Такие документы помогали соответствующим органам в решении этих вопросов.
В настоящем Законе эта практика наконец получила надлежащее правовое закрепление. Более того, Закон развивает указанную идею с учетом накопленного опыта по использованию научных правовых познаний на доследственных и следственных стадиях представительской работы, разрешая адвокатам привлекать и других специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.
7. Законом разрешено также фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. Это важное право дает, к примеру, возможность адвокату беспрепятственно с помощью собственной техники копировать всю необходимую информацию из дела, которое он ведет.
8. В соответствии с подп. 1 п. 4 комментируемой статьи адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Согласно п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом.
Очевидно, что при применении подп. 1 п. 4 ст. 6 будут возникать некоторые трудности. Проблема здесь в том, что нет определения понятия "заведомо незаконный характер". Оно явно оценочное, что может по-разному интерпретироваться в адвокатской практике; возможны столкновения позиций и точек зрения на одну и ту же проблему. Представляется, что со временем эта норма будет разъяснена законодателем исходя из практических наработок в деятельности адвокатских образований, в том числе на основе дисциплинарной практики советов адвокатских палат. Ведь бывает достаточно сложно определить и оценить незаконный характер того или иного обращения к адвокату. А потому на этой почве возможны конфликты.
Степень субъективного понимания законности или незаконности тех или иных действий определить очень сложно. Понятие "заведомо незаконный характер" относится именно к субъективной стороне восприятия. Если данную норму трактовать также и с точки зрения объективной стороны, то критериями заведомой незаконности, наряду с субъективным восприятием ситуации как незаконной, могут быть действия, явно противоречащие Конституции РФ, конкретной норме материального или процессуального права, международным нормам, если незаконность этих действий подтверждена вступившим в силу судебным решением.
Но в таком случае как быть с обращением об оказании юридической помощи в обжаловании вступивших в законную силу судебных решений при подтверждении судом незаконности действий обратившегося? Очевидно, что окончательным критерием заведомой незаконности все-таки, помимо субъективного восприятия ситуации как связанной с нарушением закона объективных данных, свидетельствующих о действительном нарушении закона, должен быть также и третий момент: действия по оказанию юридической помощи в таких случаях не должны носить заведомо незаконного характера. Таким образом, исполняемое поручение не должно быть направлено на нарушение закона (посреднические действия адвоката в улаживании конфликта между сторонами непроцессуальным, незаконным путем; организация переговоров адвоката с представителями власти, судьей, прокурором и т.д. с целью вручения им взятки или совершения ими иных коррупционных действий в интересах клиента; фальсификация материалов дела и доказательств, уничтожение дела или отдельных доказательств; поиск и инструктаж лжесвидетелей; непроцессуальная связь с экспертами или специалистами в целях получения недостоверного (ложного) экспертного заключения или заключения специалиста; опорочивание добросовестных действий следователя, дознавателя, прокурора, судей, экспертов; содействие в побеге из-под стражи, в нарушении подписки о невыезде или иной меры пресечения; содействие в утаивании похищенного клиентом, его родственниками и близкими или приобретенного ими незаконным путем имущества; содействие в легализации имущества, добытого преступным путем; сокрытие предметов, запрещенных к обороту; нарушение государственной тайны; нарушение адвокатской тайны и разглашение информации, ставшей известной от клиента, другим лицам, в том числе процессуальным противникам клиента, и другие аналогичные действия).
9. В подпункте 2 п. 4 комментируемой статьи назван еще ряд случаев, при которых адвокат не вправе принимать поручения, что направлено на ограждение доверителя (клиента) адвоката от нежелательных последствий в его взаимоотношениях с адвокатом и не допускает столкновения интересов представляемых адвокатом лиц.
Например, возможны ситуации, когда адвокат защищает двух подозреваемых или обвиняемых и в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства интересы одного из них вступают в противоречие с интересами другого. В подобном случае адвокату, который не вправе, согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ, далее продолжать защищать обоих граждан, следует выйти из дела. Как разъяснил Совет Адвокатской палаты г. Москвы, предпочтение одного подзащитного другому будет считаться профессионально неэтичным.
10. Адвокат, принявший поручение своего доверителя, не вправе в последующем занимать по делу позицию вопреки воле доверителя. Однако в данном правиле есть одно исключение: адвокат может занять позицию вопреки воле своего доверителя, если он убежден в самооговоре доверителя. В таком случае его позиция должна быть направлена на исправление ситуации в пользу доверителя и установление всех мотивов и причин самооговора. Адвокат не имеет права также делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.
11. Нередко адвокаты при исполнении поручений клиентов прибегают к помощи средств массовой информации или иным путем сообщают сведения, сообщенные им доверителями в связи с оказанием ими юридических услуг. Такие действия должны быть всегда согласованы с доверителями и без их согласия недопустимы.
По общему правилу адвокат не должен комментировать дела, в которых он не принимает участия. Следует учитывать, что в делах, где есть потерпевшие, любая правовая оценка ситуации всегда будет в пользу одной из сторон и во вред другой. Для адвоката также недопустимы публичные советы своим коллегам по поводу того, как им необходимо вести дела. По мнению Совета Адвокатской палаты г. Москвы, вторжение в профессиональную деятельность адвоката путем дачи ему публичных советов может быть расценено данным адвокатом как умаление его деловой репутации и повлечь для "советчика" меру дисциплинарного взыскания.
12. Адвокат, принявший на себя защиту клиента, не вправе в последующем от нее отказаться (подп. 6 п. 4). Термин "защита" применяется только в уголовном процессе, поэтому в этой норме законодатель значительно сузил круг существовавшего ранее в ряде этических положений многих коллегий адвокатов случаев, когда адвокат не мог отказаться от принятого на себя представительства клиента. В данной статье речь не идет о взаимоотношениях адвоката с доверителями по вопросам гражданского, административного права, иным вопросам, где не осуществляется защита клиента, а оказывается ему иная юридическая помощь.
С какого момента считается принятие адвокатом на себя защиты? Представляется, что таким моментом является достижение соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи. В уголовном судопроизводстве адвокат выступает в качестве представителя доверителя только на основании договора поручения, который относится к числу консенсуальных. Это означает, что договор поручения считается совершенным в момент достижения соглашения между сторонами.
Моментом принятия адвокатом на себя защиты будет признаваться момент подписания соглашения с клиентом в случаях, установленных ст. 51 УПК РФ ("Обязательное участие адвоката"), а также тогда, когда это специально оговорено в соглашении с клиентом. В иных случаях стороны соглашения об оказании юридической помощи могут оговорить момент вступления в силу соглашения и соответственно момент принятия адвокатом на себя защиты отдельной датой либо какими-то обстоятельствами (предварительным поступлением вознаграждения адвокату и компенсации на предстоящие расходы, связанные с исполнением поручения клиента, и т.д.).
Комментируемая статья не может толковаться расширительно и распространяться на случаи разового участия дежурного или иного адвоката, приглашенного следователем, дознавателем, прокурором, судом в порядке ст. 51 УПК РФ, без заключения соответствующего соглашения между адвокатом и доверителем. Для реализации положений УПК РФ об обязательном участии защитника и положений Закона о бесплатном оказании юридической помощи гражданам потребуется принятие адвокатскими палатами соответствующих правил о порядке оказания гражданам юридической помощи бесплатно и регламента о порядке участия адвокатов в качестве защитников по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда.
В подобных правилах должны найти отражение и варианты поведенческих линий адвоката в случаях, когда приглашенный на первую или последующие встречи с подозреваемым или обвиняемым адвокат вдруг обнаружит, что обязательное участие защитника по данному делу не требуется в силу отсутствия оснований, предусмотренных подп. 2 - 7 п. 1 ст. 51 УПК РФ. Органы адвокатского сообщества должны обеспечить также защиту адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, а также по иным делам, где обеспечение гражданам юридической помощи осуществляется бесплатно, не допуская нарушений государством условий по оплате такого труда самим адвокатам, а также занижения расценок в расчетах.
Болезнь адвоката, подтвержденная медицинским заключением, является обстоятельством, препятствующим продолжению его участия в судебном заседании. В данном случае отказ адвоката от участия в заседании суда не может рассматриваться как его отказ от принятой на себя защиты доверителя. При этом волеизъявление суда по вопросу о том, вправе адвокат покинуть зал суда или нет по причине болезни, правового значения не имеет, поскольку в силу ст. ст. 20 и 21 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь, никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.
13. Отдельной нормой комментируемой статьи (п. 5) предусмотрен запрет на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (ОРД). Такое сотрудничество на практике проявляется не только в случаях, когда органы, осуществляющие ОРД (оперативные службы МВД, ФСБ, налоговой полиции и т.д.), вербуют агентов из числа сотрудников той или иной структуры, в том числе и адвокатов, для получения информации о состоянии дел в этой структуре.
Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими ОРД, может иметь место также и в интересах клиентов адвоката (прослушивание по просьбе адвоката телефонных разговоров, фотографирование или иная фиксация сотрудниками спецслужб действий процессуального противника доверителя, перлюстрация почтовых отправлений, проникновение в жилище, другие формы оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых по просьбе адвоката). Негласное сотрудничество проявляется и в достижении договоренности адвоката и спецслужб об уменьшении ответственности клиента адвоката путем фабрикации материалов оперативных проверок, поиска лжесвидетелей и т.д. Тем самым "занижается" роль доверителя в установленных ранее или если и не установленных действиях, однако потенциально устанавливаемых в ходе осуществляемой проверки. Возможны и многие другие способы негласного сотрудничества, что, помимо настоящего законодательного запрета, должно войти и в качестве одного из строго осуждаемых адвокатской этикой действий адвоката.
В то же время запрет на негласное сотрудничество, установленный ст. 6 Закона об адвокатуре, не распространяется на передачу информации федеральному органу исполнительной власти, принимающему меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (уполномоченному органу) в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ (в ред. от 28 июля 2004 г.). Требования Федерального закона N 115-ФЗ детализированы в Положении о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических и бухгалтерских услуг (утв. Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 82).
Согласно ст. 7.1 указанного Закона, адвокаты обязаны осуществлять меры по идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксированию и хранению информации в случаях, когда они готовят или выполняют от имени или по поручению своего клиента следующие операции с денежными средствами или иным имуществом: сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими; создание организаций, обеспечение их деятельности или управление ими, а также куплю-продажу организаций. При наличии у адвоката любых оснований полагать, что указанные сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган.
Информация в виде письменного документа на бумажном носителе, подписанного адвокатом и заверенного печатью (при ее наличии), или в виде электронного документа, подписанного с использованием электронной цифровой подписи, представляется в Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) не позднее рабочего дня, следующего за днем выявления соответствующей операции (сделки). Адвокат вправе передать такую информацию как самостоятельно, так и через адвокатскую палату при наличии у последней соглашения о взаимодействии с Росфинмониторингом. При этом ни адвокат, ни адвокатская палата не вправе разглашать факт передачи указанной информации.
Документ, представляемый в Росфинмониторинг, должен содержать сведения, необходимые для идентификации клиента, вид операции (сделки) и основания ее совершения, дату совершения операции (сделки) и сумму, на которую она совершена, а также обстоятельства, послужившие для адвоката основанием полагать, что данная операция (сделка) осуществляется или может быть осуществлена в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Положения Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ об обязательном предоставлении адвокатом уполномоченному органу информации о сделках или финансовых операциях, направленных на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма, значительно ограничены другой нормой этого же Закона, установившей, что указанные положения не относятся к передаче сведений, на которые распространяется требование законодательства о соблюдении адвокатской тайны.
Статья 7. Обязанности адвоката
Комментарий к статье 7
1. Деятельность адвокатуры посвящена отстаиванию интересов граждан и организаций, а не государственных интересов в первую очередь, как это зачастую было раньше. Соответственно на первое место в обязанностях адвоката выдвигается честное, разумное и добросовестное отстаивание прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами (назовем такие обязанности "внешними"). В то же время анализ обязанностей адвокатов после вступления в силу настоящего Закона показывает, что они отражают более значимую роль каждого адвоката в деятельности адвокатского сообщества. Ведь адвокат, состоящий в адвокатской палате, имеющий адвокатский кабинет или работающий в адвокатском бюро, коллегии, должен иметь обязанности и по отношению к этим структурам (назовем эти обязанности "внутренними").
В комментируемой статье "внутренним" обязанностям адвоката уделено несколько больше внимания, чем "внешним", что продиктовано стремлением законодателя защитить также и внутренние интересы адвокатских образований.
2. Адвокатам следует обратить внимание также на обязанности, изложенные в Основных положениях о роли адвокатов (1990 г.). Так, в соответствии со ст. ст. 12 - 15 Основных положений адвокаты должны постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии как важные участники отправления правосудия. Обязанности адвоката по отношению к клиенту включают:
а) консультации клиента о его правах и обязанностях с разъяснением принципов работы правовой системы, поскольку они относятся к правам и обязанностям клиента;
б) оказание помощи клиенту любым законным способом и совершение правовых действий для защиты его интересов;
в) оказание клиенту помощи в судах, трибуналах и административных органах.
Адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, обязаны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами. Адвокат должен всегда быть лояльным к интересам своего клиента.
3. Законодатель отказался также от ранее существовавших требований к адвокату, изложенных в Положении об адвокатуре: быть образцом безукоризненного поведения, повышать свой идейно-политический уровень, активно участвовать в пропаганде права, поскольку такие положения несли в себе совершенно политический и крайне идеологизированный характер. Более того, под понятие "небезукоризненное поведение" можно было подвести любое отступление адвоката от предложенной ему руководством "линии поведения", слишком вольное высказывание в адрес государства на судебном процессе или любое иное действие, которое по каким-либо мотивам не нравилось властям. И тогда адвоката можно было наказать, исключить из коллегии или применить к нему иные меры воздействия, в том числе под страхом будущего наказания заставить замолчать, быть лояльным к власти и т.д.
4. Законодатель специально выделил как одну из основных обязанностей адвоката обязательное участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, а также предусмотренное Законом оказание юридической помощи гражданам бесплатно (более подробно см. комментарии к ст. ст. 26 и 44 настоящего Закона).
Запрос об оказании юридической помощи по назначению должен направляться не конкретному адвокату, а в адвокатское образование, которое выделяет адвоката в порядке очередности и при незанятости в делах по соглашению. При этом отказ адвоката участвовать по назначению в распределенном ему адвокатским образованием деле является серьезным проступком и влечет дисциплинарную ответственность вплоть до прекращения статуса (см., например, решение Совета Адвокатской палаты г. Москвы N 8 от 25 марта 2004 г. "Об определении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению").
Также следует учесть, что в соответствии со ст. 25 Закона труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Размер и порядок указанного вознаграждения адвоката устанавливаются Правительством РФ, а порядок компенсации расходов адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.
Адвокат в соответствии с п. 7 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката обязан участвовать в делах по назначению лично или материально в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта РФ. Например, третья ежегодная конференция адвокатов г. Москвы сохранила ранее установленный учредительной конференцией адвокатов г. Москвы 22 ноября 2002 г. размер отчислений в 700 руб. для адвокатов, избравших материальную форму участия в защите по назначению. После согласия Совета Адвокатской палаты на материальную форму участия конкретного адвоката в защите по назначению указанные отчисления становятся для него обязательными. В случае если адвокат в последующем решил изменить форму участия в защите по назначению с материальной на личную, он обязан сообщить об этом в Совет Адвокатской палаты.
Совет Адвокатской палаты г. Москвы предусмотрел, в частности, что если запрос из суда или правоохранительных органов поступает в адвокатское образование, все члены которого освобождены от личного участия в оказании юридической помощи по назначению в связи с соответствующими отчислениями в специальный фонд адвокатской палаты, то руководитель адвокатского образования должен немедленно поставить об этом в известность Совет Адвокатской палаты для перераспределения запроса.
Адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, будет также выплачиваться дополнительное вознаграждение за счет средств адвокатской палаты. Размер и порядок выплаты этого вознаграждения должен устанавливаться ежегодно советом адвокатской палаты (п. 10 ст. 25 Закона).
5. Адвокаты обязаны соблюдать Кодекс профессиональной этики и исполнять решения органов адвокатского самоуправления - адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, обязательными членами которой они являются, а также Федеральной палаты адвокатов. Кодекс профессиональной этики адвоката принимает Всероссийский съезд адвокатов.
Данные нормы обеспечивают властные полномочия органов адвокатского самоуправления и служат правовой основой для привлечения к ответственности адвокатов, не исполняющих их решения. Тем самым заложен юридический фундамент для координации и единообразия в деятельности адвокатских образований.
Исполнению адвокатами подлежат только те решения органов адвокатских палат, которые приняты в пределах их компетенции. Данное положение подп. 4 п. 1 ст. 7 корреспондирует с нормами п. 9 ст. 29 и п. 7 ст. 35, предусматривающими, что решения органов адвокатской палаты субъекта РФ и Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах их компетенции, обязательны соответственно для всех членов адвокатской палаты и для всех адвокатских палат и адвокатов. Установленные в Законе ограничения дают возможность обжаловать решения указанных органов, принятые с нарушением компетенции.
Основные полномочия органов адвокатской палаты субъекта РФ предусмотрены в ст. 30 (собрание (конференция) адвокатов) и ст. 31 (совет адвокатской палаты), а органов Федеральной палаты адвокатов - в ст. 36 (Всероссийский съезд адвокатов) и ст. 37 (совет Федеральной палаты адвокатов).
6. В Законе ясно определена обязанность адвоката осуществлять отчисления из своего вознаграждения на общие нужды адвокатской палаты и на содержание адвокатского образования, в котором он осуществляет свою деятельность.
Закон не оговаривает конкретный размер и порядок отчислений на содержание адвокатских организаций и образований. Очевидно, что адвокат или адвокаты обязаны обеспечить финансирование своих адвокатских структур в размере, необходимом для их нормального функционирования и выполнения всех обязанностей в соответствии с действующим законодательством. Порядок и размер указанных отчислений определяются собранием (конференцией) адвокатов или непосредственно самими адвокатскими образованиями. Закон содержит только одно уточнение: отчисления на общие нужды адвокатской палаты должны осуществляться адвокатом ежемесячно. Данное положение не запрещает адвокату производить отчисления вперед, т.е. сразу за несколько месяцев или год.
Порядок исчисления, удержания у адвокатов и перечисления обязательных отчислений на общие нужды Адвокатской палаты г. Москвы адвокатскими образованиями уточнен решениями Совета Адвокатской палаты г. Москвы N 2 от 16 декабря 2002 г. и N 27 от 22 июля 2004 г. Последним решением установлено, в частности, что неуплата адвокатом обязательных отчислений в течение трех месяцев подряд образует состав дисциплинарного проступка и влечет возбуждение дисциплинарного производства.
7. В подпункте 6 п. 1 комментируемой статьи на адвоката возложена обязанность по страхованию риска своей профессиональной имущественной ответственности. Содержание данной обязанности специально раскрыто в ст. 19 Закона, которая уточняет, что адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.
Страхование профессиональной ответственности является вообще довольно специфической отраслью страхования, сопряженной с особыми рисками. Этот вид страхования по действующему в настоящее время законодательству относится к страхованию внедоговорной, или деликтной, ответственности (более подробно см. комментарий к ст. 19).
Комментируемый подпункт п. 1 вступает в силу с 1 января 2007 г. (п. 1 ст. 45 Закона). До вступления в силу этой нормы адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. При этом страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом в соответствии с п. 7 ст. 25 Закона за счет получаемого вознаграждения.
8. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Законом. Комментируемая норма корреспондируется с положениями ст. ст. 17, 31 и 33 Закона.
Так, в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 17 за неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем предусмотрено прекращение статуса адвоката. Согласно ст. 31 Совет Адвокатской палаты рассматривает жалобы на действия или бездействие адвоката с учетом заключения квалификационной комиссии. Одной из задач последней является рассмотрение указанных жалоб и дача заключений о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей (ст. 33).
Однако, к сожалению, указанные нормы содержат весьма общие положения об ответственности адвоката и совершенно ничего не говорят о конкретных мерах ответственности адвоката. Остается неурегулированным и вопрос о процедуре признания адвоката не исполнившим или ненадлежаще исполнившим свои обязанности.
Закон предполагает, что более конкретные положения об ответственности адвоката будут разработаны на уровне исполнительных органов адвокатских объединений (палат). Однако подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае войдет в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом.
Статья 8. Адвокатская тайна
Комментарий к статье 8
1. В комментируемом Законе, как и в ранее действовавшем Положении, имеется указание на обязанность адвоката не разглашать любые сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя (подп. 5 п. 4 ст. 6). Эта важнейшая обязанность адвоката требует особого внимания. Адвокат обязан строго соблюдать адвокатскую тайну, которую составляют само обращение к адвокату, а также любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своим клиентам. В связи с этим адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. Запрещается прослушивать телефонные и иные переговоры адвоката, обследовать помещения, в которых оказывается юридическая помощь, проводить иные оперативно-розыскные мероприятия, ставящие под угрозу сохранение адвокатской тайны, если отсутствует соответствующее судебное решение. Материалы и документы, не составляющие досье адвоката по делу, могут подлежать досмотру, осмотру, выемке и изъятию только на основании судебного решения.
2. Указание в комментируемой статье на то, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля, имеет непосредственное отношение к установленным государством гарантиям адвокатской деятельности и обеспечению адвокатской тайны. В указанном положении изложено не профессиональное право адвоката по обеспечению адвокатской тайны, а скорее обязанность государства по обеспечению государственной гарантии независимой деятельности адвоката.
Закон определенно исходит из невозможности совмещения процессуальных функций адвоката (защитника) с обязанностью давать свидетельские показания по тому же делу. Данная норма связана с требованиями подп. 2 и 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которым не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Реализация данных норм направлена на обеспечение конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций.
Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого.
Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи. Следует обратить внимание, что некоторые обстоятельства могут стать известны адвокату в связи с обращением к нему лица еще до заключения соглашения об оказании юридической помощи. Такие обстоятельства также подпадают под адвокатскую тайну.
Адвокатская тайна распространяется и на любые сведения о сделках и финансовых операциях клиента, которые стали известны адвокату в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю и которые адвокат обязан фиксировать и хранить в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".
Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (п. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, п. 1 ст. 51 Конституции РФ).
Иное истолкование положений комментируемого Закона, а также УПК РФ, противоречит конституционно-правовому смыслу института обеспечения обвиняемому права на защиту, включая право пользоваться помощью адвоката (защитника).
3. Комментируемая статья существенно ограничивает возможность вторжения оперативных служб и следственных органов в деятельность адвоката и предписывает оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов проводить только на основании судебного решения. Полученные оперативными службами и следственными органами сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения лишь тогда, если эти сведения, предметы и документы не входят в производство адвокатов по делам доверителей.
Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению или оборот которых ограничен законодательством.
Ограничения в оборотоспособности некоторых объектов установлены, например, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179. Им утвержден Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. К таковым относятся, в частности, драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них; драгоценные камни и изделия из них; стратегические материалы; вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию; и др.
Глава 3. СТАТУС АДВОКАТА
Статья 9. Приобретение статуса адвоката
Комментарий к статье 9
1. В данной статье законодатель отказался от существовавшей ранее формулировки "прием в коллегию адвокатов" и установил иную форму вхождения лица в адвокатское сообщество - "приобретение статуса адвоката". При этом Законом для адвокатов предусмотрен достаточно низкий уровень требований, что, в том числе, дает возможность облегченного вхождения в адвокатуру молодых кадров.
2. Для определения наличия высшего юридического образования лицо, претендующее на получение статуса адвоката, должно представить диплом образовательного учреждения высшего профессионального образования, прошедшего государственную аккредитацию, либо диплом, которым подтверждается присуждение ученой степени по юридической специальности.
3. Одним из требований Закона является наличие у претендента на статус адвоката стажа работы по юридической специальности не менее двух лет либо прохождение им в соответствии со ст. 28 Закона стажировки в любом из адвокатских образований в срок от одного года до двух лет. В Законе дается исчерпывающий перечень видов стажа работы, необходимой для приобретения статуса адвоката.
Основной чертой указанного перечня является необходимость наличия стажа работы на должностях, требовавших или требующих высшего юридического образования. В стаж работы по юридической специальности включается, например, работа в качестве помощника адвоката. При этом помощниками адвоката могут быть лица, имеющие не только высшее, но и незаконченное высшее или среднее юридическое образование. Однако при исчислении стажа работы, необходимой для получения статуса адвоката, согласно ст. 27 Закона будет учитываться только работа помощника адвоката с высшим юридическим образованием.
Ранее определение стажа работы по специальности юриста, необходимого для принятия в члены коллегии адвокатов, разъяснялось в письме Минюста России от 10 октября 1995 г. N 09-06-137-95. Новый перечень существенно не отличается от ранее действовавшего. В то же время теперь в стаж работы, необходимый для получения статуса адвоката, не будет, к примеру, включаться работа в профсоюзных органах.
Изменениями от 20 декабря 2004 г. в комментируемую статью внесено существенное дополнение. Теперь стаж работы будет исчисляться не ранее чем с момента окончания образовательного учреждения. Соответственно, Закон не включает в стаж работы по юридической специальности время работы студентов во время обучения. Данное ограничение распространяется только на лиц, которые впервые получают высшее юридическое образование.
4. Законом установлено лишь два ограничения для претендентов на приобретение статуса адвоката: недееспособность и непогашенная или неснятая судимость за совершение умышленного преступления.
Согласно ст. 29 ГК РФ гражданин, который вследствие психических расстройств не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается опека. Оценку здоровья гражданина дает судебно-психиатрическая экспертиза, которая производится на основании Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании".
Согласно ст. 30 ГК РФ гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, определенном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается попечительство.
Подробно процедура признания гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным урегулирована в ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (ст. ст. 281 - 286).
Дела об ограничении гражданина в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами либо о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства могут быть возбуждены на основании заявления членов его семьи, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения, а дела о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства могут возбуждаться также на основании заявления его близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания.
Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Правила погашения и снятия судимости регламентируются ст. ст. 86 и 95 УК РФ. Важно обратить внимание на то, что комментируемый Закон не устанавливает ограничений на приобретение статуса адвоката в случае, когда у претендента имеется непогашенная или неснятая судимость за совершение преступления по неосторожности.
В то же время Законом не определен механизм проверки претендентов и выявления этих ограничений. Закон не требует от претендента на статус адвоката предъявлять какие-либо документы о своей дееспособности (заключение или справку психоневрологического диспансера или судебное решение) и о своей несудимости. Не регулируется и процедура выявления претендентов с указанными ограничениями: запрашиваются ли такие сведения квалификационной комиссией, адвокатской палатой, иной адвокатской структурой (откуда конкретно запрашиваются) или таковая проверка вообще не проводится, а информация принимается "на веру".
При этом следует учесть, что согласно подп. 5 п. 1 ст. 17 настоящего Закона выявление указанных в п. 2 ст. 9 обстоятельств является достаточным основанием для прекращения статуса адвоката решением совета адвокатской палаты того субъекта РФ, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате. Причем в данном случае не требуется какого-либо заключения квалификационной комиссии.
В связи с требованием ст. 10 Закона о предоставлении претендентом на статус адвоката анкеты, содержащей биографические сведения, информация о судимости может стать известной квалификационной комиссии. В этом случае Закон допускает проверку указанных сведений и дает возможность, в том числе путем запроса в компетентные органы, установить факт погашения или снятия судимости.
Комментируемые ограничительные положения статьи не могут толковаться расширительно. Так, в течение последних десятилетий в адвокатском корпусе велась острая дискуссия между представителями "традиционной" и "альтернативных" коллегий адвокатов, во время которой первые упрекали вторых в порождении практики приема в адвокатуру лиц, дискредитировавших себя по различным основаниям, в том числе на прежней работе. Однако в комментируемой статье в числе ограничений для получения статуса адвоката таких моментов, как увольнение по прежнему месту работы или службы по дискредитирующим основаниям, отрицательная характеристика, расследование в отношении претендента уголовного дела, нахождение в международном розыске за совершенное умышленное преступление, не имеется. По смыслу Закона также могут претендовать на статус адвоката лица, осужденные за совершение преступления по неосторожности. Таким образом, Закон позволяет формировать адвокатский корпус в том числе и из лиц, перечисленных выше. Данный подход законодателя не вправе изменять ни квалификационная комиссия, ни органы адвокатского самоуправления.
5. Закон не ограничивает адвоката территорией, на которой он вправе осуществлять свою деятельность. При этом никто не вправе требовать от адвоката, проживающего на другой территории или внесенного в иной региональный реестр, какого-либо разрешения для выполнения своих обязанностей на "чужой" территории. Это очень важное законодательное установление. Оно дает возможность гражданину приглашать адвокатов из других регионов, быть более защищенным от местного влияния на правосудие и законность.
В то же время Закон распространяется только на территорию Российской Федерации и не регулирует осуществление адвокатской деятельности на территориях иностранных государств.
6. В Законе, как и в ранее существовавшем Положении, не раскрывается статус адвоката вне его профессиональной деятельности, не дается разъяснение его правового положения вне исполнения непосредственных обязанностей по юридической защите граждан и организации, оказанию юридической помощи, но фактически связанного с осуществлением адвокатской деятельности, например, на дежурстве в юридической консультации, по пути на работу и т.д. В то же время это имеет весьма важное правовое значение, в том числе для определения степени повреждений, причиненных адвокату в результате несчастного случая, и получения соответствующих компенсационных выплат (бытовая травма, производственная травма и т.д.).
7. Иностранные граждане и лица без гражданства могут приобретать статус адвоката при соблюдении общих требований, установленных для российских граждан данной статьей. В то же время комментируемый Закон содержит ограничения при осуществлении иностранными гражданами и лицами без гражданства адвокатской деятельности на территории Российской Федерации (см. комментарий к ст. 2). Кроме того, п. 6 ст. 9 предусматривает также, что запрет на осуществление иностранными гражданами и лицами без гражданства адвокатской деятельности на какой-либо территории Российской Федерации может содержаться и в иных федеральных законах.
Статья 10. Допуск к квалификационному экзамену
Комментарий к статье 10
1. Комментируемая статья предусматривает несколько процедурных стадий допуска к квалификационному экзамену претендента на статус адвоката:
а) подача заявления в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта РФ о присвоении статуса адвоката. При этом лицо должно отвечать требованиям п. п. 1 и 2 ст. 9 данного Закона. Законодательство в настоящее время не предусматривает специальной формы заявления, поэтому оно может быть подано в произвольной форме;
б) представление в квалификационную комиссию необходимых документов (копии паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, анкеты, копии трудовой книжки или иного документа о подтверждении стажа работы по юридической специальности, копии документа о высшем юридическом образовании либо о наличии ученой степени, других документов). Важно обратить внимание на то, что комментируемая статья не требует представления нотариальных копий документов. Следовательно, могут быть представлены их ксерокопии. В то же время квалификационная комиссия имеет право проверки достоверности документов, что подразумевает возможность потребовать у претендента оригиналы документов для их сверки с ксерокопиями.
Иные документы, помимо перечисленных в ст. 10, должны быть представлены только в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре. Данной оговоркой законодатель предоставил возможность расширения списка требуемых документов с помощью других нормативных актов, в том числе подзаконных;
в) проверка при необходимости в течение двух месяцев достоверности документов и сведений, представленных претендентом. Решение о необходимости проведения проверки принимается квалификационной комиссией в соответствии со ст. 33 Закона. Основания для принятия такого решения законодательством не установлены. Поэтому комиссия вправе принять решение о проведении проверки по своему усмотрению. Осуществление проверки не является обязательным.
Организация процедуры проверки возложена на квалификационную комиссию. При этом комиссия может обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности указанных документов и сведений. В то же время, обязывая указанные органы сообщать не позднее месяца со дня получения запроса квалификационной комиссии о результатах проверки документов и сведений, Закон не устанавливает ответственности указанных органов за нарушение данного срока либо за непредставление ответа на запрос комиссии. Не урегулирован и вопрос о том, как быть, если проведенная проверка не дает возможности устранить сомнения квалификационной комиссии в достоверности документов или сведений;
г) принятие квалификационной комиссией решения о допуске претендента к квалификационному экзамену. Процедура принятия данного решения должна соответствовать требованиям ст. 33 комментируемого Закона.
2. Отказ в допуске к экзамену может иметь место только по основаниям, предусмотренным в Законе.
Во-первых, гражданину может быть отказано в допуске к квалификационному экзамену, если комиссия обнаружит, что имеются препятствия, указанные в п. п. 1 и 2 ст. 9, и, следовательно, в соответствии с Законом лицо не имеет права претендовать на приобретение статуса адвоката.
Во-вторых, основанием для отказа в допуске к квалификационному экзамену является представление претендентом недостоверных сведений.
В-третьих, основанием для отказа в допуске к квалификационному экзамену является представление претендентом недостоверных документов либо обнаружение недостоверности документов самой квалификационной комиссией при первичном приеме документов или в ходе организованной проверки.
Решение о таком отказе может быть обжаловано претендентом в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.
Статья 11. Квалификационный экзамен
Комментарий к статье 11
1. Ранее при приеме в адвокатуру в каждой юридической консультации и при президиуме коллегии адвокатов для проверки уровня профессиональной подготовки лиц, принимаемых в члены коллегии, и для прохождения стажировки создавались квалификационные (аттестационные или им подобные) комиссии, которые действовали на основании внутренних документов коллегий. Например, в Межреспубликанской коллегии адвокатов действовало Положение о квалификационных комиссиях в МРКА, утвержденное Постановлением президиума МРКА от 10 декабря 1997 г. N 11. Квалификационные комиссии при проведении собеседований руководствовались вопросами по основным отраслям права, а также иными вопросами, которые могли быть заданы кандидатам членами комиссии. Такой "вопросник" не являлся закрытым и иногда даже публиковался в печати. Так, Примерный перечень вопросов, включенных в билеты для проверки уровня профессиональной подготовки кандидатов при приеме в МРКА, опубликован в учебно-практическом пособии "Адвокатская деятельность" (2000 г.); экзаменационные вопросы, предлагавшиеся абитуриентам Московской городской коллегии адвокатов, опубликованы в книге М.Ю. Барщевского "Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура" (1999 г.).
2. Согласно комментируемой статье, положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов на статус адвоката, а также перечень экзаменационных вопросов разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов.
В связи с необходимостью осуществления функций по присвоению статуса адвоката до формирования совета Федеральной палаты адвокатов советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации разрабатывают и утверждают временное положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам.
При разработке указанных положений и перечня вопросов могут быть использованы многие из ранее разработанных экзаменационных материалов.
3. Квалификационный экзамен состоит из двух частей:
письменные ответы на вопросы, выполняемые в форме тестирования;
устное собеседование.
Процедура проведения квалификационного экзамена, критерии оценки и возможная глубина проверки знаний и навыков претендентов, круг вопросов, задаваемых на устном собеседовании, регламентируются положением о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов на статус адвоката.
4. В случае недостаточности знаний претендента для приобретения статуса адвоката квалификационная комиссия в порядке, установленном ст. 33 Закона, принимает решение о том, что претендент не сдал квалификационный экзамен. Оценка знаний претендента осуществляется по усмотрению комиссии. В то же время, учитывая, что претендент будет отвечать в том числе письменно, в случае несогласия с решением комиссии у него сохраняется возможность обжалования ее действий. Однако комментируемый Закон не предусматривает возможности и процедуру такого обжалования. При этом в Законе не говорится о том, что решение комиссии является окончательным и обжалованию не подлежит. Поэтому в данном случае необходимо применять общие положения гражданского и гражданского процессуального законодательства, связанные с защитой прав гражданина.
5. Претендент, не сдавший квалификационный экзамен, допускается к повторной процедуре его сдачи не ранее чем через год. Данная норма является императивной и не допускает каких-либо исключений.
Необходимости прохождения новой процедуры подачи и проверки ранее представленных в квалификационную комиссию документов при желании претендента повторно сдать экзамен Закон не устанавливает.
Статья 12. Присвоение статуса адвоката
Комментарий к статье 12
1. Данная статья определяет процедуру присвоения статуса адвоката.
Закон устанавливает трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката, в течение которого квалификационная комиссия обязана принять решение о присвоении либо об отказе в присвоении указанного статуса. В течение этого срока комиссия должна успеть осуществить проверку документов и сведений, представленных претендентом, и принять у него экзамен. Правовые последствия пропуска срока для принятия решения Законом не установлены. Поэтому в каждом конкретном случае претенденту необходимо решать, как защитить свое право на своевременное получение решения квалификационной комиссии.
Длительная задержка в принятии решения и неопределенность в статусе претендента дают основание на обжалование действий комиссии.
Квалификационная комиссия может принять решение о присвоении статуса адвоката в течение трех месяцев. Однако данное решение вступает в силу только в тот день, когда претендент, уже зная о положительном решении, принимает присягу адвоката (подробнее см. комментарий к ст. 13).
2. Успешная сдача квалификационного экзамена является бесспорным основанием для присвоения статуса адвоката. Однако и в этом случае действует общее правило о том, что в случае обнаружения обстоятельств, препятствующих допуску к экзамену, квалификационная комиссия вправе отказать в присвоении статуса адвоката. Такой отказ в соответствии с Законом может быть обжалован претендентом в суд.
3. Статус адвоката присваивается претенденту пожизненно. Он не может быть ограничен ни каким-либо сроком, ни возрастом адвоката.
В то же время по основаниям, предусмотренным Законом, статус адвоката может быть приостановлен (см. комментарий к ст. 16) либо прекращен (см. комментарий к ст. 17).
Статья 13. Присяга адвоката
Комментарий к статье 13
1. Комментируемая статья содержит текст присяги адвоката, которую в обязательном порядке должен принести претендент на статус адвоката. Присяга означает официальное и торжественное обещание претендента на статус адвоката исполнять обязанности адвоката.
Принесение присяги должно осуществляться в официальной обстановке и в порядке, который устанавливается адвокатской палатой. Из смысла Закона следует, что указанный порядок устанавливается адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.
К принесению присяги допускаются только те лица, которые успешно сдали квалификационный экзамен.
2. После принятия присяги претендент приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. В то же время адвокату необходимо дождаться внесения в региональный реестр и получить удостоверение, которое является единственным документом гражданина, подтверждающим его статус адвоката.
3. Комментируемая статья не регламентирует действия претендента после приобретения статуса адвоката. Когда претендент не намерен учреждать адвокатский кабинет, а предварительного согласования вопроса о приеме его в одно из действующих образований - коллегию адвокатов или адвокатское бюро - или направлении в юридическую консультацию не имеется, приобретение статуса адвоката может не иметь практического значения. Если адвокат в течение четырех месяцев со дня присвоения статуса адвоката либо внесения сведений о нем в региональный реестр не уведомит совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования, то в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 17 настоящего Закона статус адвоката будет автоматически прекращен.
В таком случае вся работа, связанная с допуском к квалификационному экзамену, присвоением статуса адвоката, внесением в реестр, окажется бесполезной. В целях избежания подобных случаев адвокатским палатам целесообразно издавать соответствующие разъяснения, подробно регламентирующие техническую процедуру подготовки документов к квалификационным экзаменам и предварительную работу с претендентом на статус адвоката.
Статья 14. Реестры адвокатов
Комментарий к статье 14
1. В соответствии с подп. 29 п. 7 Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313) порядок ведения реестров адвокатов субъектов РФ определяется Минюстом России. При этом само ведение данных реестров адвокатов (региональных реестров) возложено Законом на территориальные органы Министерства юстиции Российской Федерации. Такими территориальными органами в настоящее время являются главные управления Министерства юстиции Российской Федерации по федеральным округам, на которые возложено, в частности, обеспечение в федеральных округах осуществления и реализации выработанной Минюстом России государственной политики в сфере адвокатуры.
Деятельность территориальных органов регулируется Приказом Минюста России от 28 января 2005 г. N 7 "Об утверждении Положения о Главном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по федеральному округу и перечня Главных управлений Министерства юстиции Российской Федерации по федеральным округам" (зарегистрировано в Минюсте РФ 28 января 2005 г. N 6275).
Согласно подп. 15 п. 5 указанного Положения, Главное управление наделено полномочиями по разработке и представлению в Минюст России предложений по порядку ведения реестров адвокатов субъектов РФ.
Главное управление осуществляет свою деятельность на территории субъектов РФ, находящихся в пределах федерального округа, во взаимодействии с аппаратом полномочного представителя Президента РФ в федеральном округе, органами прокуратуры, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и организациями.
В России организовано 7 Главных управлений Министерства юстиции Российской Федерации по федеральным округам (утв. приложением N 2 к Приказу Минюста России от 28 января 2005 г. N 7). Указанные органы имеет право в пределах своей компетенции запрашивать и получать необходимые сведения и документы от государственных и иных органов, организаций и должностных лиц.
2. В реестр адвокатов субъекта Российской Федерации вносятся основные сведения о лицах, получивших в порядке, установленном Законом, статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Согласно Закону порядок ведения региональных реестров и соответственно перечень сведений, который должен содержаться в реестре, определяются Министерством юстиции Российской Федерации.
Приказом Минюста России от 29 июля 2002 г. N 211 (зарегистрирован в Минюсте России 7 августа 2002 г. N 3672) утвержден Порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации.
3. Ведение регионального реестра означает осуществление технических процедур учета сведений о лицах, которым присвоен статус адвоката и которые имеют право быть включенными в региональный реестр данного субъекта Российской Федерации.
Региональный реестр ведется по форме согласно приложению 1 к указанному Порядку. Региональный реестр должен быть прошит, его листы пронумерованы, скреплены подписью руководителя и печатью территориального органа Минюста России.
4. Территориальный орган юстиции обязан ежегодно направлять в адвокатскую палату соответствующего субъекта Российской Федерации копию регионального реестра в контрольном состоянии. В то же время Закон обязывает территориальный орган юстиции в 10-дневный срок информировать адвокатскую палату о любых изменениях, которые он вносит в региональный реестр. Данные уведомления будут носить разовый характер и накапливаться в адвокатской палате в виде отдельных документов до получения ежегодного контрольного текста регионального реестра адвокатов.
Датой внесения в региональный реестр сведений об адвокате, о приостановлении, возобновлении или прекращении статуса адвоката, датой исключения сведений об адвокате из регионального реестра или внесения в региональный реестр изменений является дата издания соответствующего распоряжения территориального органа Минюста России.
Статья 15. Внесение сведений об адвокате в региональный реестр
Комментарий к статье 15
1. Комментируемая статья регламентирует порядок внесения в реестр сведений об адвокате. Указанные действия осуществляются на паритетных началах, началах взаимодействия и делового сотрудничества квалификационных комиссий, советов адвокатских палат и региональных органов юстиции при отсутствии каких бы то ни было признаков главенства какой-либо из названных структур в этой сфере.
2. В отличие от ранее действовавшего Положения об адвокатуре, нынешним Законом на органы юстиции возложены только технические процедуры при отсутствии контрольных функций за адвокатурой и адвокатами. Более того, в Законе четко определены обязанности (а не только права) органов юстиции перед адвокатскими палатами (направление в адвокатские палаты копий регионального реестра - один раз в год не позднее 1 февраля; направление в адвокатские палаты уведомлений о внесении изменений в региональный реестр - в 10-дневный срок со дня внесения таких изменений и др.).
3. Закон возлагает на квалификационную комиссию обязанность в семидневный срок со дня принятия решения о присвоении претенденту статуса адвоката уведомить об этом соответствующий территориальный орган юстиции (см. также комментарий к ст. 12 Закона).
Уведомление квалификационной комиссии регистрируется при его поступлении в территориальный орган Минюста России в общем порядке и передается сотрудникам, отвечающим за ведение реестра, для подготовки соответствующего распоряжения.
В месячный срок со дня получения уведомления квалификационной комиссии издается распоряжение территориального органа Минюста России о внесении сведений об адвокате в региональный реестр; сведения об адвокате вносятся в графы 1 - 4 регионального реестра (1 - регистрационный номер; 2 - фамилия, имя, отчество адвоката; 3 - реквизиты (дата и номер) решения квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката; 4 - реквизиты распоряжения территориального органа Минюста России о внесении сведений об адвокате в региональный реестр); оформляется удостоверение адвоката; адвокат уведомляется о внесении сведений о нем в региональный реестр и возможности получения удостоверения адвоката. Форма уведомления адвоката законодательством не регламентируется.
Уведомления квалификационной комиссии или совета адвокатской палаты, распоряжения территориального органа Минюста России о внесении сведений в региональный реестр, иные документы, имеющие отношение к статусу адвоката, формируются в реестровое дело адвоката.
4. Регистрационный номер адвоката в региональном реестре представляет собой ряд цифр, из которых первые две - номер субъекта Российской Федерации согласно приложению 2 к Порядку ведения реестров адвокатов; третья и далее - порядковый номер записи при внесении сведений об адвокате в региональный реестр, при этом осуществляется сквозная нумерация независимо от года.
Регистрационный номер имеет следующий вид: N/N (например, 01/253, 35/2, 77/1486). Регистрационный номер не может быть присвоен другому лицу, в том числе при исключении сведений об адвокате из регионального реестра или внесении сведений о прекращении статуса адвоката.
Регистрационный номер указывается на реестровом деле адвоката и в удостоверении адвоката.
5. При изменении фамилии, имени или отчества адвоката в территориальный орган Минюста России направляется заявление адвоката о внесении соответствующих изменений в региональный реестр, к которому прилагаются копии документов, подтверждающих указанные изменения. Поступившие документы регистрируются и обрабатываются территориальным органом юстиции в общем порядке, предусмотренном для внесения сведений об адвокате в региональный реестр.
В месячный срок со дня получения заявления адвоката издается распоряжение территориального органа Минюста России о внесении в региональный реестр соответствующих изменений; в графе 2 регионального реестра тонкой чертой зачеркиваются измененные сведения и вносятся новые сведения об адвокате (например, фамилия - Иванова); в графе 13 ("Содержание изменений") проставляются реквизиты распоряжения территориального органа Минюста России о внесении в региональный реестр соответствующих изменений; оформляется новое удостоверение адвоката. После этого территориальный орган юстиции уведомляет адвоката о внесении соответствующих изменений в региональный реестр, необходимости сдачи старого и получения нового удостоверения адвоката.
О внесении изменений в региональный реестр территориальный орган Минюста России уведомляет адвокатскую палату в 10-дневный срок со дня внесения указанных изменений (подробнее см. комментарий к ст. 14).
6. Комментируемая статья устанавливает, что единственным документом, подтверждающим статус адвоката в его взаимоотношениях с третьими лицами, является удостоверение адвоката. Это не означает, что в случае утери удостоверения адвокат лишается своего статуса. Он вправе получить новое удостоверение взамен утраченного.
Кроме того, в статье содержится специальная оговорка. В качестве документа, подтверждающего статус адвоката, Закон признает также справку, выдаваемую взамен изымаемого удостоверения, по форме, предусмотренной приложением 3 к Порядку ведения реестров адвокатов.
Форма удостоверения адвоката утверждается Минюстом России. Порядок оформления, выдачи, учета, хранения и уничтожения удостоверений адвокатов регламентируется п. п. 6.1 - 6.11 Порядка ведения реестров адвокатов.
Учет бланков удостоверений и выдачи оформленных удостоверений ведется в книгах учета по формам согласно приложениям 4, 5 к указанному Порядку. Книги учета должны быть прошиты, их листы пронумерованы, скреплены подписью руководителя и печатью территориального органа Минюста России. Номер удостоверения соответствует порядковому номеру в книге учета выдачи удостоверений.
В удостоверении указываются фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. Заполнение внутренней стороны удостоверений производится с помощью компьютерной техники, оборудованной лазерными или струйными печатающими устройствами, с использованием оптимальных шрифтов черным цветом с начертанием "курсив". Законодательством разрешается заполнять удостоверения от руки тушью черного цвета четким разборчивым почерком.
В удостоверении должна быть фотография адвоката, заверенная печатью территориального органа юстиции. Для оформления удостоверения принимаются цветные или черно-белые фотографии без светлого угла размером 4 x 5 или 4 x 6 см на матовой тонкой фотобумаге (бюст, анфас, без головного убора).
Удостоверение выдается без ограничения срока за подписью начальника территориального органа Минюста России. После подписания удостоверения в его нижнем левом углу правой внутренней стороны и на левой стороне на правом нижнем углу фотографии накладываются оттиски малой гербовой выжимной металлической печати, используемой при оформлении служебных удостоверений работников Минюста России. При этом используется мастика красного цвета.
Удостоверение выдается лично адвокату. При выдаче правильность заполнения удостоверения сверяется с данными документа, удостоверяющего личность адвоката. За полученное удостоверение адвокат расписывается в книге учета выдачи удостоверений адвокатов.
Закон устанавливает случаи, при которых адвокат обязан сдать свое удостоверение. Так, в п. 3 комментируемой статьи предусмотрена обязанность лица, статус адвоката которого прекращен или приостановлен в соответствии со ст. ст. 16 или 17 Закона, сдать свое удостоверение в территориальный орган юстиции после принятия соответствующего решения советом адвокатской палаты. В то же время в Законе не определен срок, в течение которого лицо обязано сдать удостоверение. Не предусматривает законодательство и ответственности указанного лица за нарушение данной нормы, например за отказ от сдачи удостоверения.
Еще одним основанием для сдачи удостоверения является решение адвоката об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта РФ на членство в адвокатской палате другого субъекта РФ (п. 5 ст. 15).
7. Удостоверение без необходимого оформления, с помарками и подчистками считается недействительным. В случае обнаружения в своем удостоверении каких-либо исправлений, помарок, иных повреждений, а также его ненадлежащего оформления адвокату необходимо произвести замену удостоверения в установленном порядке.
В случае утраты или порчи удостоверения адвокат направляет в территориальный орган Минюста России, выдавший удостоверение, мотивированное и обоснованное заявление с указанием обстоятельств утраты или порчи удостоверения и просьбой о выдаче нового удостоверения. К заявлению о порче прилагается испорченное удостоверение.
Утраченное удостоверение объявляется недействительным, о чем территориальный орган Минюста России сообщает в управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и органы предварительного следствия в субъекте Российской Федерации.
О выдаче нового удостоверения взамен утраченного или испорченного издается распоряжение территориального органа Минюста России в месячный срок со дня получения заявления адвоката.
Удостоверения, возвращенные в территориальный орган Минюста России, а также испорченные бланки внутренней стороны удостоверений погашаются специальным штампом с надписью "Аннулировано". Возвращенные удостоверения и испорченные бланки обложек или внутренней стороны удостоверений не реже одного раза в год подлежат уничтожению с составлением соответствующего акта произвольной формы.
Адвокатские палаты вправе принять решение о возложении на адвоката расходов, связанных с изготовлением для него нового удостоверения. Так, в соответствии с решением Второй ежегодной конференции адвокатов г. Москвы, адвокат, утративший или испортивший свое адвокатское удостоверение, возмещает расходы на его изготовление и оформление в сумме 300 руб., которые перечисляются на счет Адвокатской палаты г. Москвы.
8. Бланки удостоверений и книги учета бланков удостоверений и их выдачи хранятся в несгораемых шкафах. Ежегодно по состоянию на первое января производится проверка наличия бланков удостоверений и соответствия их учетным данным.
Ответственность за соблюдение требований по оформлению, выдаче, учету, хранению и уничтожению бланков удостоверений несет начальник территориального органа Минюста России.
9. Комментируемая статья обязывает адвоката быть членом только одной адвокатской палаты, основанной на членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. В то же время адвокат вправе сам выбирать адвокатскую палату, членом которой он будет. Соответственно, сведения об адвокате могут быть внесены только в один региональный реестр.
Адвокат вправе принять решение об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации. О своем решении адвокат обязан уведомить заказным письмом совет адвокатской палаты, членом которой он является. В некоторых адвокатских палатах данная норма Закона была существенно расширена. Так, решением Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 июня 2004 г. N 19 "О порядке уведомления адвокатом, принявшим решение об изменении членства в адвокатской палате субъекта РФ на членство в АП г. Москвы" предусматривается, что помимо уведомления адвокат обязан также представить в Совет следующие документы: копию паспорта (свидетельства о временной регистрации), копию справки из территориального органа юстиции о подтверждении статуса адвоката и об исключении сведений о нем из регионального реестра, анкету. Следует заметить, что указанное расширение перечня противоречит Закону.
Об указанном решении адвоката совет уведомляет территориальный орган Минюста России. Уведомление совета при его поступлении в территориальный орган юстиции регистрируется и обрабатывается в общем порядке, предусмотренном для ведения реестра адвокатов. Изменениями от 20 декабря 2004 г., внесенными в Закон, уточнено, что совет обязан уведомить территориальный орган юстиции в десятидневный срок со дня получения соответствующего уведомления от адвоката. Тем самым Закон исключает правовую возможность немотивированного затягивания со стороны совета адвокатской палаты решения вопроса об изменении членства адвоката.
В то же время комментируемая статья разрешает совету при наличии у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности. Данные требования совета основаны на обязанности адвоката в соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 7 отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты. Размер и порядок таких обязательных отчислений определяются собранием (конференцией) адвокатов (подп. 6 п. 2 ст. 30 Закона). Требования совета об уплате задолженности должны быть обоснованными и подтверждаться бухгалтерскими данными. При этом Закон не устанавливает процедуру разрешения спора в случае, если задолженность образовалась не по вине адвоката (например, у адвоката имеется платежное поручение о перечислении суммы, а последняя на расчетный счет адвокатской палаты не поступила).
В месячный срок со дня получения уведомления совета адвокатской палаты территориальный орган Минюста России издает распоряжение об исключении сведений об адвокате из регионального реестра. В графе 11 регионального реестра проставляются реквизиты (дата и номер) уведомления совета адвокатской палаты о принятии адвокатом решения об изменении членства в адвокатской палате, а в графе 12 - реквизиты распоряжения территориального органа Минюста России об исключении сведений об адвокате из регионального реестра. После этого адвокат уведомляется об исключении сведений о нем из регионального реестра и необходимости сдачи удостоверения адвоката.
В соответствии с Законом адвокат обязан сдать свое удостоверение в территориальный орган Минюста России. Взамен сданного адвокатом удостоверения территориальный орган юстиции выдает ему справку, подтверждающую статус адвоката, по форме согласно приложению 3 к Порядку ведения реестров адвокатов.
В справке указываются и дата внесения сведений об адвокате в региональный реестр, и дата их исключения из реестра. Наличие двух дат в справке является документальным подтверждением срока адвокатской деятельности. Справка подлежит замене на удостоверение адвоката не позднее шести месяцев со дня ее выдачи.
Адвокат обязан в месячный срок со дня исключения сведений о нем из регионального реестра заказным письмом уведомить об этом совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать.
Совет адвокатской палаты в месячный срок (ранее этот срок составлял 10 дней) со дня получения от адвоката указанного уведомления проверяет сведения об адвокате и выносит решение о его приеме в члены адвокатской палаты. Об этом решении совет уведомляет территориальный орган Минюста России и адвоката в десятидневный срок (ранее данный срок составлял 7 дней) со дня принятия решения.
После поступления уведомления совета адвокатской палаты о принятии им решения о приеме адвоката в члены адвокатской палаты территориальный орган юстиции в месячный срок со дня получения указанного уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр в соответствии с общим порядком ведения реестра и выдает адвокату новое удостоверение.
Одновременно территориальный орган Минюста России, получивший уведомление, запрашивает у территориального органа Минюста России, исключившего сведения об адвокате из регионального реестра, копию реестрового дела адвоката, которую последний обязан направить не позднее пяти дней со дня получения запроса.
В первой редакции п. 8 ст. 15 Закона право выбора адвокатом членства в той или иной адвокатской палате было существенно ограничено. Так, изменение адвокатом членства в адвокатской палате не допускалось в течение первых двух лет со дня присвоения ему статуса адвоката, за исключением случая переезда на территорию другого субъекта Российской Федерации в связи с изменением места жительства. Теперь эта норма отменена. В соответствии с новой редакцией п. 8 ст. 15 порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате определяется советом Федеральной палаты адвокатов.
Об отказе в осуществлении действий по внесению сведений об адвокате в новый региональный реестр территориальный орган юстиции направляет совету адвокатской палаты и адвокату мотивированное уведомление не позднее месяца со дня получения уведомления совета адвокатской палаты.
10. Если в территориальном органе Минюста России после поступления уведомления квалификационной комиссии о присвоении лицу статуса адвоката будет установлена недостоверность сведений, представленных в квалификационную комиссию, или выявятся обстоятельства, предусмотренные п. 2 ст. 9 Закона (недееспособность или ограниченная дееспособность лица; наличие непогашенной или неснятой судимости), то распоряжение о внесении сведений об адвокате в региональный реестр не издается и соответственно удостоверение адвокату не выдается.
В этом случае территориальный орган Минюста России направляет совету адвокатской палаты и квалификационной комиссии мотивированное уведомление об отказе в издании распоряжения не позднее месяца со дня получения уведомления квалификационной комиссии.
Невнесение сведений об адвокате в региональный реестр либо невыдача адвокату удостоверения в установленные комментируемым Законом сроки могут быть обжалованы в суд.
11. Адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании, учрежденном в соответствии с Законом (см. комментарии к ст. ст. 20 - 24 Закона).
Адвокат со дня присвоения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в трехмесячный срок со дня наступления указанных обстоятельств (ранее данный срок составлял шесть месяцев).
Неизбрание адвокатом формы адвокатского образования, в котором он будет осуществлять свою деятельность, является основанием для прекращения статуса адвоката (см. комментарий к ст. 17 Закона).
Статья 16. Приостановление статуса адвоката
Комментарий к статье 16
1. Закон предусматривает возможность временного приостановления статуса адвоката. Основным правовым последствием приостановления статуса адвоката является временный запрет на осуществление им адвокатской деятельности, а также на занятие выборных должностей в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.
Гарантией соблюдения указанного запрета является установление в п. 3.1 ст. 16 дополнительного основания для прекращения статуса адвоката в случае нарушения этого запрета.
Комментируемая статья содержит пять оснований для приостановления статуса адвоката.
2. В соответствии со ст. 2 Закона адвокат не вправе заниматься в период осуществления адвокатской деятельности другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
В связи с этим в ст. 16 специально выделяется в качестве основания приостановления статуса адвоката его избрание в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной, соответственно платной, основе.
Указанное основание является также специальной гарантией для адвокатов, избранных на выборные должности в государственных органах и органах местного самоуправления.
К выборным должностям в государственных органах относятся должности: Президента Российской Федерации, депутатов Государственной Думы и законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, глав исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации (см., например, Конституцию Российской Федерации от 12 декабря 1993 г., Федеральный закон от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации").
Уставом муниципального образования могут быть предусмотрены должность главы муниципального образования - выборного должностного лица, возглавляющего деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования, а также иные выборные должности местного самоуправления (Федеральный закон от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации").
3. Комментируемая статья предусматривает одним из оснований приостановления статуса адвоката его неспособность более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности. Данная норма Закона сформулирована так, что возможны различные варианты ее толкования, при этом очевидна возможность широкого толкования.
Наиболее вероятным и допустимым основанием в данном случае может быть признание адвоката полностью нетрудоспособным по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, т.е. наличие такого состояния адвоката, которое не дает ему никакой возможности осуществлять какую-либо адвокатскую деятельность. Очевидно, что неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности должна быть подтверждена объективно. Таким подтверждением может быть, например, заключение федерального учреждения медико-социальной экспертизы, в компетенцию которого входит определение степени утраты профессиональной трудоспособности человека (см. ст. 8 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", Постановления Правительства РФ от 13 августа 1996 г. N 965 "О порядке признания гражданина инвалидом" и от 16 декабря 2004 г. N 805 "О порядке организации и деятельности федеральных государственных учреждений медико-социальной экспертизы").
В то же время неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности может быть вызвана не только его состоянием здоровья, но и внешними обстоятельствами.
Так, обстоятельством, препятствующим адвокату в исполнении его профессиональных обязанностей, может быть занятие какой-либо другой оплачиваемой деятельностью, осуществление которой одновременно с адвокатской деятельностью недопустимо в силу ст. 2 Закона. В этом случае, если адвокат не хочет прекращать свой статус, он может быть приостановлен на основании подп. 2 п. 1 ст. 16 Закона.
К обстоятельствам, включаемым в подп. 2 п. 1, следует также отнести направление адвоката на альтернативную гражданскую службу взамен военной, поскольку данное основание не указано в подп. 3 п. 1.
4. Призыв адвоката на военную службу осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (с последующими изменениями и дополнениями).
Призыву на военную службу подлежат:
а) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе;
б) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, окончившие государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальности) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера.
На военную службу не призываются граждане, которые в соответствии с Федеральным законом N 53-ФЗ освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу.
Призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется два раза в год с 1 апреля по 30 июня и с 1 октября по 31 декабря на основании указов Президента Российской Федерации за следующими исключениями:
а) граждане, проживающие в отдельных районах Крайнего Севера или отдельных местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, призываются на военную службу с 1 мая по 30 июня или с 1 ноября по 31 декабря. Перечень указанных районов и местностей, а также сроки призыва на военную службу граждан, проживающих в этих районах и местностях, определяются Генеральным штабом Вооруженных Сил Российской Федерации;
б) граждане, проживающие в сельской местности и непосредственно занятые на посевных и уборочных работах, - с 15 октября по 31 декабря;
в) граждане, являющиеся педагогическими работниками образовательных учреждений, - с 1 мая по 30 июня.
Призыв на военную службу граждан, зачисленных в запас с присвоением воинского звания офицера, осуществляется в сроки, устанавливаемые Президентом Российской Федерации.
Основанием для приостановления статуса адвоката, призванного на военную службу, является повестка военного комиссариата района, города без районного деления, иного муниципального (административно-территориального) образования о явке на призывной пункт для отправки в воинскую часть с целью прохождения военной службы (см. Положение о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 1999 г. N 587).
5. Возможность признания адвоката безвестно отсутствующим предусмотрена ст. 42 ГК РФ. По заявлению заинтересованных лиц суд может признать адвоката безвестно отсутствующим только при установлении двух фактов: адвокат постоянно отсутствовал в течение года в месте своего жительства (т.е. в месте, где гражданин постоянно или преимущественно проживает); отсутствуют какие-либо сведения о месте его пребывания, и невозможно это место установить.
Порядок признания лица безвестно отсутствующим определен ст. ст. 276 - 280 ГПК РФ. Заявление в суд подается заинтересованным лицом по месту его жительства или месту нахождения. В заявлении должно быть указано, для какой цели ему необходимо признать гражданина безвестно отсутствующим, а также излагаются обстоятельства, подтверждающие безвестное отсутствие лица. Относится ли заявитель к заинтересованным лицам, устанавливает суд. Дело рассматривается в порядке особого производства с обязательным участием прокурора.
Исчисление срока для признания адвоката безвестно отсутствующим регламентируется ч. 2 ст. 42 ГК РФ. При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления указанного срока считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года.
6. В пункте 2 ст. 16 названо еще одно основание, применяемое к адвокату в судебном порядке в случае назначения принудительных мер медицинского характера. В то же время, принимая решение о применении к гражданину указанных мер, суд не обязан приостанавливать его статус адвоката.
Основания применения и виды принудительных мер медицинского характера предусмотрены гл. 15 УК РФ. Производство о применении указанных мер регулируется гл. 51 УПК РФ. Порядок исполнения принудительных мер медицинского характера определяется уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации и иными федеральными законами (см., например, ст. 18 "Применение к осужденным мер медицинского характера" Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации).
Принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом лицам:
а) совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в состоянии невменяемости;
б) у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания;
в) совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости;
г) совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании.
Указанным лицам принудительные меры медицинского характера назначаются только в случаях, когда психические расстройства связаны с возможностью причинения этими лицами иного существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц.
Суд может назначить следующие виды принудительных мер медицинского характера:
а) амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра;
б) принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа;
в) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа;
г) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением.
Продление, изменение и прекращение применения принудительных мер медицинского характера осуществляются судом по представлению администрации учреждения, осуществляющего принудительное лечение, на основании заключения комиссии врачей-психиатров. Прекращение применения указанных мер, соединенных с исполнением наказания, производится судом по представлению органа, исполняющего наказание, на основании заключения комиссии врачей-психиатров.
Статья 445 УПК РФ предусматривает, что суд прекращает, изменяет или продлевает применение к лицу, признанному невменяемым, принудительной меры медицинского характера на следующие шесть месяцев по подтвержденному медицинским заключением ходатайству администрации психиатрического стационара, а также по ходатайству законного представителя указанного лица и его защитника.
Лицо, которому назначена принудительная мера медицинского характера, подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров не реже одного раза в шесть месяцев для решения вопроса о наличии оснований для внесения представления в суд о прекращении применения или об изменении такой меры. Освидетельствование такого лица проводится по инициативе лечащего врача, если в процессе лечения он пришел к выводу о необходимости изменения принудительной меры медицинского характера либо прекращения ее применения, а также по ходатайству самого лица, его законного представителя и (или) близкого родственника. Ходатайство подается через администрацию учреждения, осуществляющего принудительное лечение, вне зависимости от времени последнего освидетельствования. При отсутствии оснований для прекращения применения или изменения принудительной меры медицинского характера администрация учреждения, осуществляющего принудительное лечение, представляет в суд заключение для продления принудительного лечения. Первое продление принудительного лечения может быть произведено по истечении шести месяцев с момента начала лечения, в последующем продление принудительного лечения производится ежегодно.
7. Приостановление статуса адвоката влечет приостановление действия гарантий в отношении данного адвоката, предусмотренных Законом. Однако после приостановления его статуса адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии или бездействии (см. комментарий к ст. 18 Закона).
8. Полномочия по принятию решения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката предоставлены Законом совету адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.
Принимая решение о приостановлении статуса адвоката, совет должен установить законную необходимость такого приостановления на основании объективных данных, наличие которых предусмотрено соответствующим законодательством.
9. Совет адвокатской палаты в десятидневный срок со дня принятия им решения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката обязан уведомить об этом в письменной форме территориальный орган Минюста России, лицо, статус адвоката которого приостановлен или возобновлен, а также адвокатское образование, в котором это лицо осуществляло адвокатскую деятельность. Данное требование не распространяется на случаи приостановления статуса адвоката по причине признания его безвестно отсутствующим.
Уведомление совета адвокатской палаты о принятии им решения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката при его поступлении в территориальный орган Минюста России регистрируется и обрабатывается в общем порядке, предусмотренном для внесения сведений об адвокате в региональный реестр.
В 10-дневный срок со дня получения соответствующего уведомления совета территориальный орган Минюста России издает распоряжение о внесении в региональный реестр сведений о приостановлении или возобновлении статуса адвоката. На основании указанного распоряжения в региональный реестр вносятся сведения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката (в графах 5, 7 проставляются реквизиты (дата и номер) решения совета адвокатской палаты соответственно о приостановлении или возобновлении статуса адвоката; в графах 6, 8 - реквизиты соответствующего распоряжения территориального органа Минюста России). После этого адвокат уведомляется о внесении соответствующих сведений в региональный реестр и необходимости сдачи или получения удостоверения адвоката (в случаях, предусмотренных подп. 3, 4 п. 1 ст. 16 Закона, уведомление не направляется). Форма уведомления адвоката законодательством не регламентируется.
В случае приостановления статуса адвоката информация об этом направляется в управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде РФ и органы предварительного следствия в субъекте Российской Федерации.
В случае если территориальный орган Минюста России установит несоответствие оснований приостановления или возобновления статуса адвоката основаниям, предусмотренным ст. 16, то распоряжение территориального органа юстиции о внесении в региональный реестр сведений о приостановлении статуса адвоката не издается. Об этом территориальный орган юстиции ставит в известность совет адвокатской палаты и адвоката мотивированным уведомлением, которое направляется не позднее 10 дней со дня получения уведомления совета адвокатской палаты.
10. Приостановление статуса адвоката носит временный характер. Поэтому после прекращения действия оснований, послуживших причиной его приостановления, статус адвоката подлежит возобновлению по решению совета адвокатской палаты, приостановившего указанный статус. Согласно комментируемой статье совет может принять решение о возобновлении статуса адвоката только на основании его личного заявления.
В некоторых случаях применение оснований приостановления статуса адвоката носит оценочный характер. Поэтому не исключены ошибки при принятии советом адвокатской палаты решения о приостановлении статуса адвоката или об отказе совета в удовлетворении заявления адвоката о возобновлении его статуса.
В связи с этим Закон специально предусматривает, что указанные решения совета адвокатской палаты могут быть обжалованы в суд.
Статья 17. Прекращение статуса адвоката
Комментарий к статье 17
1. Закон предусматривает возможность прекращения статуса адвоката. Основным правовым последствием прекращения статуса адвоката является невозможность осуществления гражданином адвокатской деятельности.
Комментируемая статья содержит одиннадцать самостоятельных оснований для прекращения статуса адвоката, разделенных на две группы. В первую входят обстоятельства, на основании которых соответствующий совет адвокатской палаты обязан самостоятельно принять решение о прекращении статуса адвоката. Вторая группа оснований может быть применена советом адвокатской палаты для решения вопроса о прекращении статуса адвоката лишь при наличии соответствующего заключения квалификационной комиссии. При этом совет может не согласиться с мнением комиссии и не принять решения о прекращении статуса адвоката.
2. Адвокат вправе прекратить свой статус по собственному желанию. Для этого ему достаточно подать в совет адвокатской палаты письменное заявление о прекращении статуса адвоката. Заявление подается в совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения о данном адвокате. Решение о прекращении статуса адвоката принимается данным советом без заключения квалификационной комиссии.
Статус адвоката прекращается с момента вынесения соответствующего решения совета адвокатской палаты. Однако поскольку в данном случае основанием прекращения статуса адвоката является его личное желание, то до принятия решения советом адвокат вправе изменить свое желание и отозвать заявление. В этом случае совет адвокатской палаты будет не вправе рассматривать отозванное заявление и принимать по нему решение о прекращении статуса адвоката.
3. В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 9 Закона лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными, не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката (см. комментарий к ст. 9). В то же время лицо может быть признано недееспособным или ограниченно дееспособным уже после приобретения такого статуса. Тогда в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 17 настоящего Закона это будет являться безусловным основанием для прекращения статуса адвоката.
При этом решение суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным должно вступить в законную силу в соответствии с требованиями ГПК РФ.
4. Смерть гражданина является основанием для прекращения его статуса адвоката. Установление факта естественной смерти подтверждается медицинским свидетельством о смерти установленной формы, выдаваемым медицинской организацией или частнопрактикующим врачом в соответствии с Приказом Минздрава РФ от 7 августа 1998 г. N 241 "О совершенствовании медицинской документации, удостоверяющей случаи рождения и смерти, в связи с переходом на МКБ-Х".
В соответствии с Федеральным законом от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (ст. 64) на основании указанного медицинского свидетельства либо вступившего в законную силу решения суда об установлении факта смерти или об объявлении лица умершим органом записи актов гражданского состояния осуществляется обязательная государственная регистрация смерти адвоката. Регистрация производится посредством составления соответствующей записи акта гражданского состояния, на основании которой выдается свидетельство о смерти.
Свидетельство о смерти является надлежащим документом, на основе которого совет адвокатской палаты принимает решение о прекращении статуса адвоката. Заключения квалификационной комиссии в данном случае не требуется.
Порядок объявления гражданина умершим регулируется ст. 45 ГК РФ. Отсутствие адвоката в месте постоянного жительства и неизвестность места его пребывания в течение пяти лет являются основанием для объявления адвоката умершим. В ГК РФ установлен сокращенный срок в шесть месяцев для объявления гражданина умершим, если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая (катастрофа, стихийное бедствие и т.п.). Порядок судебного производства об объявлении гражданина умершим регулируется ст. ст. 276 - 280 нового ГПК РФ и аналогичен порядку признания гражданина безвестно отсутствующим (см. комментарий к ст. 16 настоящего Закона).
Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Однако суд может признать днем смерти гражданина день его предполагаемой смерти, если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая.
Объявление гражданина умершим по правовым последствиям приравнено к естественной смерти. В то же время гражданин, объявленный умершим, в случае если он жив, обладает правоспособностью и дееспособностью.
Факт смерти адвоката может быть также установлен судом в порядке гл. 28 ГПК РФ. При этом следует различать объявление гражданина умершим судом и установление судом факта смерти лица в определенное время и при определенных обстоятельствах (ст. ст. 264 - 268 ГПК РФ). Суд устанавливает факт смерти адвоката при отказе органов записи актов гражданского состояния в регистрации события смерти, поскольку от этого факта зависят возникновение, изменение и прекращение личных и имущественных прав граждан и организаций.
Решение суда об установлении факта смерти служит основанием для ее регистрации органом записи актов гражданского состояния и выдачи соответствующего свидетельства о смерти. В то же время правовым основанием для прекращения статуса адвоката может служить как указанное свидетельство, так и решение суда об установлении факта смерти адвоката или об объявлении его умершим.
5. В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 9 Закона лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления, не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката (см. комментарий к ст. 9). В то же время лицо может быть признано вступившим в законную силу приговором суда виновным в совершении умышленного преступления уже после приобретения такого статуса. Тогда в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 17 это будет безусловным основанием для прекращения статуса адвоката. Заключения квалификационной комиссии в данном случае не требуется.
6. Подпункт 5 п. 1 ст. 17 предусматривает в качестве самостоятельного основания для прекращения статуса адвоката выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 Закона (наличие недееспособности или ограниченной дееспособности адвоката, а также непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления).
В отличие от оснований, предусмотренных подп. 2 и 4, в подп. 5 п. 1 данной статьи речь идет о выявлении перечисленных обстоятельств, которые существовали ранее и не были известны при предоставлении лицу статуса адвоката. Соответственно, основания, предусмотренные подп. 2 и 4, должны применяться уже после присвоения статуса адвоката, т.е. они появляются в процессе осуществления лицом адвокатской деятельности.
7. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в ст. 17 было внесено самостоятельное основание прекращения статуса адвоката - нарушение запрета, содержащегося в п. 3.1 ст. 16 Закона. Речь идет о тех случаях, когда лицо, статус адвоката которого приостановлен, продолжает осуществлять адвокатскую деятельность или занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Запрет распространяется на все время приостановления статуса адвоката. Поэтому будет считаться нарушением и любое возобновление лицом адвокатской деятельности или избрание такого лица на выборные должности уже после приостановления его статуса адвоката.
8. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ из ст. 17 исключено такое основание прекращения статуса адвоката, как совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры. Несмотря на, казалось бы, важную роль ответственности адвоката за совершение подобных проступков, критерии их порочности являются оценочными и дают повод для вольного толкования и применения в зависимости от той или иной ситуации.
Моральный и нравственный уровень претендентов на получение адвокатского статуса не определяется квалификационными требованиями, предъявляемыми к претенденту в соответствии со ст. ст. 9 и 10 Закона. Наличие в биографии претендента поступков, порочащих честь и достоинство или умаляющих авторитет его будущей профессии адвоката, как это было сплошь и рядом ранее, не учитывается при присвоении статуса адвоката. Соответственно, такие поступки Закон не может рассматривать в качестве оснований, делающих невозможным продолжение адвокатской деятельности и влекущих обязательное прекращение статуса адвоката.
9. В статье 17 имеются три самостоятельных основания, содержащих нечеткие критерии оценки противоправных действий адвоката, влекущих прекращение его статуса. Так, адвокат может быть лишен статуса за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей перед доверителем, нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, а также за неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции (подп. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 17).
При реализации этих положений органы адвокатской палаты могут превратиться в карательные адвокатские структуры, что не предусмотрено ни концепцией Закона, ни содержанием норм, регламентирующих правовой статус этих органов.
Введя такое основание, как неисполнение решений органов адвокатской палаты, законодатель фактически произвел изменение концептуальной основы Закона, поскольку предоставил адвокатской палате и ее органам не свойственные для нее властные функции. Тем самым адвокатская палата с помощью юридического механизма прекращения статуса адвоката приобрела статус органа власти по отношению к каждому адвокату.
Формулировки подп. 1 и 2 п. 2 ст. 17 не содержат четких критериев оценки неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом профессиональных обязанностей и норм Кодекса профессиональной этики адвоката. В смысле ст. 7, весьма широко раскрывающей обязанности адвоката, и ст. 25, допускающей включение в соглашение между адвокатом и его доверителем широкого круга условий, указанные нормы ст. 17 представляются очень суровой мерой воздействия на адвоката, не ограниченной никакими серьезными рамками. Без установления законодательных ограничений в ее применении на практике могут возникнуть весьма скандальные и несправедливые ситуации по отношению ко вполне добросовестным адвокатам.
Такое основание против адвоката, как неисполнение либо ненадлежащее исполнение им обязанностей перед доверителем, будет несложно "организовать" заинтересованным лицам, для этого достаточно подготовить несколько инициированных жалоб доверителей. Можно вменить адвокату невыполнение какого-либо, даже самого незначительного, циркуляра адвокатской палаты, ведь оценка важности такого циркуляра Законом не предусмотрена. А поскольку в Законе отсутствуют иные, менее строгие меры, которые могут быть применены к нерадивым адвокатам за недобросовестное отношение к доверителям или невыполнение инструкций и циркуляров палаты и ее органов, при желании заинтересованных лиц прекращение статуса адвоката по указанным основаниям становится практически неизбежным.
Таким образом, наличие упомянутых оснований прекращения статуса адвоката превращает его из защищенного законом человека в уязвимую фигуру, зависимую от своего исполнительного органа. Подобные нормы совершенно нивелируют установленные Законом гарантии для адвокатской деятельности и делают бессмысленной вообще какую-либо принципиальность адвоката в отстаивании интересов своего клиента.
10. В связи с применением подп. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 17 может возникнуть вопрос о конституционности прекращения статуса адвоката по данным основаниям, поскольку адвокатская деятельность является для адвоката его основной трудовой деятельностью, обеспечивающей средства к существованию. В этом случае прекращение статуса адвоката будет означать фактическое лишение гражданина права свободно распоряжаться своими способностями к труду и нарушение иных конституционных гарантий права на труд. Учитывая, что прекращение статуса адвоката по упомянутым основаниям равнозначно увольнению с работы по инициативе администрации, необходимо законодательное установление четкой процедуры их применения и более существенных гарантий защищенности адвоката от возможного произвола. Во всяком случае, вопрос о соотношении норм трудового права и корпоративного права в адвокатской деятельности требует довольно тщательного и всестороннего изучения с разных точек зрения с тем, чтобы имеющиеся законодательные пробелы были устранены. Наличие указанных проблем требует и более детального юридического определения статуса адвоката как самозанятого работника.
11. Пункт 2 ст. 10 Закона обязывает претендента на статус адвоката представить в квалификационную комиссию документы, содержащие необходимые сведения об адвокате и его деятельности (см. комментарий к ст. 10). Причем представление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену.
Однако недостоверность представленных в квалификационную комиссию сведений может быть выявлена уже после присвоения статуса адвоката. В этом случае статус адвоката подлежит прекращению на основании подп. 4 п. 2 ст. 17. Недостоверность сведений должна быть установлена документально.
12. Обязанностью адвоката, согласно п. 6 ст. 15, является уведомление совета адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в течение трех месяцев со дня присвоения статуса адвоката, либо внесения сведений о нем в региональный реестр после изменения членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката в порядке ст. 16 Закона (подробнее см. комментарии к ст. ст. 15 и 16).
Отсутствие точных сведений об избранной адвокатом форме адвокатского образования является достаточным основанием для прекращения статуса адвоката. При этом, в отличие от п. 6 ст. 15, в подп. 5 срок отсутствия сведений увеличен до четырех месяцев. Какие-либо письма адвоката о намерении избрать в будущем форму адвокатского образования и просьбу пролонгировать указанный в Законе срок не заменяют собой требуемую Законом форму уведомления.
Следует обратить внимание, что теперь комментируемая статья не требует от адвоката сообщать в адвокатскую палату какие-либо дополнительные сведения о том адвокатском образовании, учредителем (членом) которого он является.
13. Полномочия по принятию решения о прекращении статуса адвоката предоставлены Законом совету адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.
Принимая решение о прекращении статуса адвоката, совет должен установить наличие документально подтвержденных оснований, перечисленных в п. 1 и п. 2 настоящей статьи. Необходимые документы должны быть оформлены в порядке, предусмотренном соответствующим законодательством.
По основаниям, предусмотренным в п. 2 ст. 17, совет адвокатской палаты может прекратить статус адвоката только при наличии заключения квалификационной комиссии, принятого в соответствии с ее компетенцией в порядке ст. 33 Закона.
14. Совет адвокатской палаты в десятидневный срок со дня принятия им решения о прекращении статуса адвоката обязан уведомить об этом в письменной форме лицо, статус адвоката которого прекращен, адвокатское образование, в котором адвокат осуществлял свою деятельность, и территориальный орган Минюста России, ведущий реестр, в котором содержатся сведения о данном адвокате. Форма уведомления законодательством не установлена.
Комментируемая статья устанавливает, что в случае смерти адвоката или вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим указанное уведомление в адрес адвоката не направляется. Не предусмотрено и уведомление родственников адвоката.
Уведомление совета адвокатской палаты о принятии им решения о прекращении статуса адвоката при его поступлении в территориальный орган Минюста России регистрируется и обрабатывается в общем порядке, предусмотренном для внесения сведений об адвокате в региональный реестр.
В 10-дневный срок со дня получения соответствующего уведомления совета адвокатской палаты территориальный орган Минюста России издает распоряжение о внесении в региональный реестр сведений о прекращении статуса адвоката. На основании указанного распоряжения в региональный реестр вносятся сведения о прекращении статуса адвоката (в графе 9 проставляются реквизиты (дата и номер) решения совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката; в графе 10 - реквизиты соответствующего распоряжения территориального органа Минюста России). После этого адвокат уведомляется о внесении соответствующих сведений в региональный реестр и о необходимости сдачи удостоверения адвоката (в случае смерти гражданина или объявления его умершим уведомление не направляется). Форма уведомления адвоката законодательством не регламентируется.
Информация о прекращении статуса адвоката направляется территориальным органом Минюста России в управление (отдел) Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и органы предварительного следствия в соответствующем субъекте Российской Федерации.
В случае если территориальный орган Минюста России установит несоответствие оснований прекращения статуса адвоката основаниям, предусмотренным ст. 17, распоряжение территориального органа юстиции о внесении в региональный реестр сведений о прекращении статуса адвоката не издается. Об этом территориальный орган юстиции ставит в известность совет адвокатской палаты и адвоката мотивированным уведомлением, которое направляется не позднее 10 дней со дня получения уведомления совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката.
15. Прекращение статуса адвоката влечет серьезные правовые и фактические последствия для адвоката. С момента прекращения статуса адвоката лицо не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов, прекращается действие гарантий, предусмотренных законодательством для адвокатов. В связи с этим в Законе специально предусмотрена возможность обжалования в суд решения совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката.
В то же время при рассмотрении данных споров возникнет немало сложностей. Так, в случаях обжалования решения о прекращении статуса адвоката по основаниям подп. 1 - 3 п. 2 ст. 17 суду будет весьма затруднительно удовлетворить иск адвоката о признании недействительным решения о лишении его статуса адвоката даже при малозначительности совершенного им проступка. Ведь поступок, из-за которого адвоката могут лишить статуса, реально совершен. А оценку его негативных последствий для клиента адвоката, адвокатуры и других субъектов Закон отдает на усмотрение квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты.
При этом ст. 17 настолько неконкретна и неопределенна в этой части, что допускает множество вариантов оценки действий адвоката. Ущемлены ли интересы клиента, какова степень ненадлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей или Кодекса профессиональной этики адвоката - решает совет адвокатской палаты. Суду придется лишь утвердить уже принятое органом адвокатской палаты решение. В случае обжалования решения о прекращении статуса адвоката в случае невыполнения им каких-либо решений палаты суд не вправе по своей инициативе определять, важные или нет были эти решения.
В Законе совершенно отсутствуют нормы о возможности или необходимости учета тяжести поступка и смягчающих обстоятельств, как это предусмотрено в других федеральных законах, регулирующих привлечение гражданина к какой-либо ответственности. Не предусмотрено и предварительное применение более мягких мер воздействия к нарушителю.
В Законе также не предусмотрен учет интересов того адвокатского образования (коллегии адвокатов, адвокатского бюро), учредителем которого является адвокат. Процедура учета мнения соответствующего адвокатского образования при решении вопроса о прекращении статуса адвоката Законом не оговаривается. В связи с этим нарушены предусмотренные этим же Законом принципы деятельности адвокатуры: самоуправление и корпоративность.
Нарушение лицом, статус адвоката которого прекращен, запрета на занятие адвокатской деятельностью или работу на выборных должностях в органах адвокатских палат влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом. В настоящее время такая ответственность комментируемым Законом не детализирована. После внесения соответствующих изменений в КоАП РФ и УК РФ, федеральными законами, возможно, будет установлена административная или уголовная ответственность за указанные правонарушения.
16. Пункт 6 комментируемой статьи предоставляет территориальному органу юстиции право в установленном порядке добиваться прекращения статуса адвоката, если этот орган считает, что имеются достаточные основания для прекращения его статуса. Закон в данном случае устанавливает двухступенчатую процедуру действий территориального органа юстиции.
Территориальный орган юстиции вправе сначала направить представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. Причем для направления представления органу юстиции достаточно располагать любой информацией о существовании обстоятельств, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката. На основании представления совет адвокатской палаты должен в трехмесячный срок в порядке, предусмотренном ст. 17, рассмотреть представление территориального органа юстиции, а также, исходя из смысла ст. 17, принять решение о прекращении статуса адвоката либо об отказе в принятии такого решения.
В случае если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления представления территориального органа юстиции не рассмотрит это представление, указанный орган вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката. Причем статья допускает обращение в суд даже тогда, когда совет адвокатской палаты не успел по каким-либо причинам рассмотреть в срок данный вопрос. Процедура обращения территориального органа юстиции в суд регулируется общими нормами гражданского процессуального законодательства.
В то же время следует отметить, что Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ рассматриваемые положения были значительно изменены. Ранее комментируемая статья допускала обращение органа юстиции в суд только тогда, когда совет адвокатской палаты в месячный срок не принял решения о прекращении статуса адвоката. Теперь территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд только в случае, если его представление не будет в срок рассмотрено. При этом Закон не регулирует ряд ситуаций. Например, как быть в случаях, когда совет адвокатской палаты в соответствии с Законом рассмотрел представление органа юстиции, однако не принял никакого решения?
Комментируемая статья фактически наделила территориальный орган Минюста России полномочиями по надзору за соблюдением адвокатами действующего законодательства и обязательств перед доверителями.
Подобная правовая конструкция вызывает некоторые сомнения в ее правомерности с точки зрения принципов независимости, самоуправления и корпоративности адвокатуры. В связи с этим возникает много правовых вопросов, ответов на которые нет в содержании комментируемой нормы. Например, неясно, какое решение должен принять суд в случае, если совет адвокатской палаты считает, что адвокат добросовестно исполнял свои профессиональные обязанности перед доверителем, а территориальный орган Минюста России настаивает на обратном. С учетом оценочности оснований прекращения статуса адвоката не понятно, чью сторону должен занять суд и вправе ли он самостоятельно оценить достаточность указанных оснований. Вызывает сомнение и возможность как территориального органа юстиции, так и суда самостоятельно оценивать профессиональные взаимоотношения адвоката и его доверителя с точки зрения наличия оснований для прекращения статуса адвоката.
17. В комментируемом Законе законодатель отказался от понятия "отчисление адвоката из коллегии". Однако по существу прекращение статуса адвоката предполагает и исключение его из соответствующего адвокатского образования.
В то же время положения ст. 17 о прекращении статуса адвоката не согласованы с нормами ст. ст. 21 - 23, которые признают адвоката учредителем адвокатского кабинета, коллегии адвокатов и адвокатского бюро. В Законе не решен вопрос о процедуре выхода адвоката из состава учредителей соответствующего адвокатского образования и правовых последствиях прекращения статуса адвоката для данного образования и гражданина. Автоматическая ликвидация или реорганизация юридического лица по такому основанию, как прекращение статуса адвоката, гражданским законодательством не предусмотрена.
Статья 18. Гарантии независимости адвоката
Комментарий к статье 18
1. Комментируемая статья исходит из общей концепции независимости адвокатуры и адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Значение этого положения заключается в том, что никто не вправе диктовать адвокату содержание и формы оказываемой им юридической помощи доверителю, никто не может препятствовать ему в осуществлении его адвокатской деятельности и выяснять характер его отношений с клиентом.
Закон запрещает любое вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую адвокатом или адвокатским образованием в соответствии с законодательством, либо какое бы то ни было препятствование указанной деятельности.
В статье не раскрывается конкретное содержание понятий "вмешательство" и "препятствование". Они носят оценочный характер. Поэтому анализ действий или бездействия какого-либо лица по отношению к деятельности адвокатов должен осуществляться применительно к конкретной ситуации исходя из последствий, которые могут наступить у адвоката или его доверителя в связи с указанными действиями (бездействием). Вмешательство в адвокатскую деятельность означает самовольное, без согласия адвоката и его доверителя, участие в отношениях, связанных с оказанием юридической помощи. Препятствованием адвокатской деятельности будут признаваться действия (бездействие) лица, направленные на создание каких-либо помех, задерживающих или ограничивающих указанную деятельность.
Неправомерное вмешательство в адвокатскую деятельность или препятствование указанной деятельности могут быть пресечены с помощью обжалования адвокатом действия или бездействия соответствующего лица в судебном либо административном порядке.
2. Существенной гарантией независимости адвокатов является предусмотренный комментируемой статьей запрет на истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. Следует обратить внимание на то, что не допускается истребование указанных сведений не только у адвокатов, но и у всех работников, связанных с осуществлением адвокатами их профессиональной деятельности.
Запрет носит общий характер и касается всех лиц, в том числе граждан, заинтересованных в получении информации о противной стороне, должностных лиц органов государственной власти, судей и т.д.
3. Закон устанавливает общий запрет на привлечение адвоката к любой ответственности (уголовной, административной, гражданско-правовой и т.д.) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение. Однако из этого правила есть два исключения.
Во-первых, адвоката можно привлечь к ответственности, если приговором суда будет установлено, что выражение им какого-либо мнения является преступным деянием.
Во-вторых, указанный запрет не распространяется на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем, предусмотренную в соответствии с подп. 5 п. 4 ст. 25 Закона в соглашении между адвокатом и доверителем об оказании последнему юридической помощи. Размер и характер ответственности адвоката за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи регулируются указанным соглашением.
4. Существенное значение в реализации адвокатами своих профессиональных прав имеет не только право представлять законные интересы своих клиентов, но и свобода высказываний при этом. Адвокаты имеют право принимать участие в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека. При осуществлении этого права адвокаты должны руководствоваться законом и признанными профессиональными стандартами и этическими правилами.
5. В соответствии с Конституцией РФ и международными нормами адвокаты имеют право создавать местные, национальные и международные организации (общественные ассоциации) или присоединяться к ним, посещать их собрания без угрозы ограничения профессиональной деятельности по причине их законных действий или членства в разрешенной законом организации.
6. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества. Комментируемая статья не устанавливает конкретных обязанностей органов власти по обеспечению реализации данных положений.
7. Данная статья предусматривает общее правило о необходимости соблюдения процессуальных гарантий адвоката в случае его уголовного преследования (см. также комментарий к ст. 8 Закона).
8. Общая обязанность обеспечивать предусмотренные комментируемым Законом гарантии независимости адвокатов лежит на органах государственной власти. Они должны принимать все предусмотренные различными отраслями законодательства меры для реализации указанных гарантий и применения правового воздействия к лицам, их нарушающим.
9. При обеспечении гарантий независимости адвокатов в России следует также учитывать международные рекомендации в этой области, в частности Основные положения о роли адвокатов. В соответствии с данным документом Правительство должно обеспечить адвокатам: возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства; возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей стране и за границей; невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами.
Там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями. Адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей. Суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения. Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. Обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследования до судебного рассмотрения. Правительство должно признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей.
В соответствии с п. п. 12 - 14 Международных стандартов независимости юридической профессии также должна гарантироваться независимость адвокатов при ведении дел лиц, лишенных свободы, с тем, чтобы обеспечить оказание им свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи, в том числе обеспечить право на посещение этих лиц. Гарантии и меры предосторожности должны обеспечиваться так, чтобы не допускать любых возможностей предположений о тайном сговоре с властями, установке, полученной от властей, или зависимости от них адвоката, действующего в интересах лиц, лишенных свободы. Юристам должно быть предоставлено такое оборудование и возможности, которые необходимы для эффективного выполнения ими профессиональных обязанностей, в том числе: обеспечение конфиденциальности отношений между адвокатом и клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательства в используемые электронные средства связи и информационные системы; право свободно искать, истребовать, получать и, согласно профессиональным нормам, распространять информацию и идеи, относящиеся к их профессиональной деятельности.
Следует отметить, что комментируемый Закон не в полной мере отражает международные рекомендации в области обеспечения гарантий независимости адвокатов.
Статья 19. Страхование риска ответственности адвоката
Комментарий к статье 19
1. Согласно подп. 5 п. 4 ст. 25 комментируемого Закона существенным условием соглашения между адвокатом и его доверителем является установление размера и характера ответственности, в том числе имущественной, адвоката, принявшего исполнение поручения. В соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона адвокаты будут обязаны с 1 января 2007 г. осуществлять обязательное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. До вступления в силу этой нормы адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи (см. также комментарий к ст. 7 Закона).
Страхование имущественной ответственности адвоката является новеллой в законодательстве об адвокатуре. Законодатель установил ее, руководствуясь идеей защиты клиента от недобросовестной юридической помощи.
Однако при этом возникает множество вопросов о методике применения новой нормы. В настоящее время отсутствуют надлежащие научно разработанные, проверенные практикой и объективно отражающие реальное состояние дел в этой области критерии оценок адвокатского труда, методики определения этих оценок, а также критерии риска имущественной ответственности адвоката. Ведь труд адвоката - это индивидуальная деятельность, не имеющая аналогий, поэтому "подогнать" под такую деятельность какую-либо методику весьма затруднительно.
Закон предлагает осуществлять страхование имущественной ответственности адвоката за нарушение условий договора с клиентом. Но адвокат, как правило, сам готовит такой договор и в проекте договора никаких "опасных" обязательств (к примеру, "выиграть дело", освободить из-под ареста и т.д.) не предусматривает. Все же остальные обязательства носят весьма общий характер, аналогичный требованиям адвокатской этики, нормам морали, общим требованиям данного Закона, нарушить которые в процессе обычной деятельности законопослушному адвокату практически невозможно. Страхование риска по такому договору в конечном итоге принесет пользу лишь одному страховщику.
Всякие же претензии клиента к некачественной юридической помощи, как правило, носят оценочный характер. Там, где нет явной недобросовестности адвоката в работе, его уклонения от помощи или иных из ряда вон выходящих поступков, наносящих вред клиенту, такие претензии просто недоказуемы, ибо в силу индивидуальности адвокатского труда, его творческого характера измерить коэффициент полезности работы адвоката, эффективности его консультаций и юридической помощи невозможно ни по объективным, ни даже по субъективным критериям. И опять в выигрыше окажется только страховая компания, которая получит от адвоката страховую премию, но возместить требуемый клиентом материальный вред не сможет в силу спорности ситуации, недоказуемости страхового случая, а порой и отсутствия вообще имущественного вреда, который невозможно измерить, оценить, увидеть. В конечном итоге вопрос страхования риска ответственности адвоката - это прежде всего дополнительные затраты, которые понесут граждане и организации - клиенты адвокатов.
Таким образом, реализация комментируемой статьи в части обязательного страхования без выработки объективных критериев в данной области поставит адвокатуру в существенную финансовую зависимость от произвольного толкования риска профессиональной ответственности адвоката. Подобное чревато крупными регрессными исками к адвокатским образованиям и отдельным адвокатам и, в конечном итоге, существенным долгам перед страховщиками, банкротством и прочими негативными явлениями, связанными с деятельностью адвокатских бюро, коллегий и кабинетов.
2. Страхование риска профессиональной ответственности адвоката является новой специфической отраслью страхования, осуществление которого должно регулироваться общими нормами гражданского законодательства о страховании (см. гл. 48 ГК РФ "Страхование").
Страхование риска профессиональной ответственности адвоката должно осуществляться на основании договоров имущественного страхования, заключаемого лично адвокатом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком).
По договору имущественного страхования страховая организация (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить адвокату (страхователю) или иному лицу (доверителю), в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).
Статья 19 Закона сформулирована таким образом, что исходя из правил ст. 929 ГК РФ можно сделать следующий вывод: по договору страхования риска профессиональной имущественной ответственности адвоката могут быть, в частности, застрахованы риск ответственности адвоката по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу доверителя в результате адвокатской деятельности, а также риск имущественной ответственности адвоката за нарушение любых условий заключенного с доверителем соглашения.
Страхование ответственности за причинение вреда предусмотрено ст. 931 ГК РФ. По договору страхования риска имущественной ответственности адвоката по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу доверителя, может быть застрахован риск ответственности самого адвоката. Договор страхования риска ответственности адвоката за причинение вреда считается заключенным в пользу доверителя, которому может быть причинен вред (выгодоприобретателя), даже если договор заключен в пользу адвоката. Следовательно, кто бы ни был указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя, таковым всегда в силу закона является только потерпевший - доверитель.
Тем не менее согласно п. 4 ст. 931 ГК РФ доверитель вправе обратиться непосредственно в страховую организацию и предъявить к ней прямой иск только в трех случаях: если страхование являлось обязательным; если возможность прямого требования доверителя к страховщику специально предусмотрена законом; если возможность такого требования предусмотрена договором страхования.
Следует учесть, что в силу ст. 1072 ГК РФ адвокат, застраховавший свою ответственность за причинение вреда в пользу доверителя, в случае, когда страховое возмещение недостаточно для того, чтобы полностью возместить причиненный вред, обязан будет возместить разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба.
Страхование ответственности по договору предусмотрено ст. 932 ГК РФ. По договору страхования риска профессиональной имущественной ответственности адвоката за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи может быть застрахован только риск ответственности самого адвоката. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, в силу ст. 932 ГК РФ будет являться ничтожным. Соответственно, действия помощника и стажера адвоката, повлекшие неблагоприятные последствия для доверителя и не связанные с поручениями адвоката, не могут подпадать под категорию нарушений условий соглашения между адвокатом и доверителем. Не может застраховать ответственность адвоката по соглашению и сам доверитель.
Страхование ответственности по соглашению является разновидностью имущественного страхования, и, следовательно, на него распространяются все правила о последнем, если иное не установлено законом.
В силу п. 3 ст. 932 ГК РФ при страховании договорной ответственности адвоката выгодоприобретателем всегда является только доверитель, перед которым отвечает адвокат, независимо от того, кто указан в качестве выгодоприобретателя в договоре страхования. В отличие от правил страхования ответственности за причинение вреда, в данном случае ГК никак не ограничивает возможность прямого и непосредственного обращения доверителя к страховой организации.
3. В настоящее время нет специальных норм, детально регулирующих порядок и условия страхования риска ответственности адвоката. В связи с этим в ближайшее время должны быть выработаны и опробованы на практике правила согласования вопроса о страховой премии, страховом случае, страховой сумме, моменте возникновения обязанности страховщика выплатить страховое возмещение, самом страховом возмещении при наступлении страхового случая и многие другие специфические вопросы страхования риска ответственности адвоката.
4. Следует обратить внимание на то, что страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом в соответствии с п. 7 ст. 25 Закона за счет получаемого от доверителя вознаграждения. Соответственно, страхование риска ответственности адвоката повлечет увеличение стоимости адвокатских услуг, а финансовые обязанности адвоката, предусмотренные комментируемой статьей, будут возложены на клиентов.
Глава 4. ОРГАНИЗАЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
И АДВОКАТУРЫ
Статья 20. Формы адвокатских образований
Комментарий к статье 20
1. Закон предусматривает только четыре организационно-правовые формы адвокатских образований, в которых может осуществляться адвокатская деятельность: адвокатский кабинет (ст. 21), коллегия адвокатов (ст. 22), адвокатское бюро (ст. 23), юридическая консультация (ст. 24).
2. Пункт 2 ст. 20 и п. 6 ст. 15 Закона предусматривают обязанность адвоката уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в течение трех месяцев со дня получения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката. Неисполнение указанной обязанности влечет правовые последствия для адвоката: его статус подлежит прекращению на основании подп. 5 п. 2 ст. 17 (подробнее см. комментарии к ст. ст. 15 и 17).
В то же время комментируемая статья предоставляет адвокату право самостоятельно выбрать любую из предусмотренных Законом форм адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности.
Закон не предусматривает какой-либо процедуры принудительного распределения адвокатов по кабинетам, коллегиям, бюро и консультациям. Прием в эти адвокатские образования должен осуществляться на основании соответствующих учредительных документов. В то же время потребуются четкая регламентация и определение роли адвокатских образований в процессе подготовки претендента к приобретению статуса адвоката с тем, чтобы исключить случаи, когда лицу после приобретения статуса адвоката будет затруднительно устроиться в какое-либо адвокатское образование.
3. В соответствии со ст. 24 Закона адвокатская палата вправе по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ учредить юридическую консультацию, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на данной территории, составляет менее двух на одного федерального судью. В этом случае собрание (конференция) адвокатов как высший орган адвокатской палаты субъекта Российской Федерации также определяет порядок направления адвокатов для работы в юридических консультациях.
Решение о создании консультации принимает совет адвокатской палаты как коллегиальный исполнительный орган адвокатской палаты. На основании порядка, установленного собранием (конференцией) адвокатов, Совет направляет конкретных адвокатов для работы в соответствующие юридические консультации.
В связи с направлением в установленном порядке в юридическую консультацию адвокат обязан будет осуществлять свою адвокатскую деятельность в указанном образовании.
В то же время п. 2 ст. 20 предоставляет адвокату право выбора адвокатского образования. Поэтому он может на законном основании отказаться от направления его в юридическую консультацию и выбрать иную форму осуществления адвокатской деятельности.
5. Установленная в ранее действовавшем Положении об адвокатуре зависимость юридических консультаций (иных организационно-правовых структур, установленных законодательством, не существовало) от президиумов коллегий адвокатов серьезным образом сдерживала самостоятельность и финансовую активность. Нередко возникали вопросы о неэквивалентности отчислений на нужды вышестоящих органов, что, в свою очередь, порождало искусственное занижение поступлений в адвокатские структуры средств от гонораров с помощью двойной формы расчетов с клиентами.
Новые адвокатские образования фактически трансформировались из ранее действовавших юридических консультаций в профессиональные образования, на которые возложена обязанность по объединению адвокатов для осуществления адвокатской деятельности. Нынешние коллегии адвокатов и адвокатские бюро призваны выполнять публично значимую задачу - осуществить объединительную функцию, создать коллектив профессионалов для того, чтобы им было удобнее заниматься адвокатской деятельностью.
Таким образом, коллегия адвокатов превращается из административной надстройки в одну из организационно-правовых форм, способствующих профессиональной деятельности адвокатов.
Предусмотренные Законом формы адвокатских образований позволяют по-новому решать и вопросы собственности. Раньше адвокат не имел никаких имущественных прав - все имущество было собственностью даже не юридической консультации, а коллегии адвокатов, несмотря на огромные отчисления из собственных средств (гонораров) и фактически формирование из них самой адвокатской структуры и ее материальной хозяйственной основы.
Статья 21. Адвокатский кабинет
Комментарий к статье 21
1. Адвокатский кабинет является новой формой адвокатского образования в России. Комментируемая статья устанавливает общий порядок создания и основные принципы организации адвокатского кабинета.
2. Закон разрешает адвокату осуществлять свою адвокатскую деятельность индивидуально, без объединения с другими адвокатами. В этом случае адвокат принимает самостоятельное решение об учреждении адвокатского кабинета. Решение должно быть оформлено в письменном виде как документ.
В решении указываются необходимые сведения: наименование документа (решение об учреждении адвокатского кабинета); фамилия, имя, отчество адвоката; существо принятого решения (учредить адвокатский кабинет); название адвокатского кабинета и его местонахождение; дата принятия решения; подпись адвоката.
3. Уведомление об учреждении адвокатского кабинета составляется адвокатом в произвольной форме и направляется в совет адвокатской палаты заказным письмом. Уведомление должно содержать сведения об адвокате, место нахождения адвокатского кабинета, порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом.
Комментируемая статья не содержит перечень сведений, которые должен сообщить адвокат. Поэтому они могут быть минимальными: регистрационный номер адвоката в региональном реестре, его фамилия, имя и отчество.
Понятие места нахождения адвокатского кабинета законодательством не определено. Поэтому неясно, какое местоположение необходимо указывать в качестве места нахождения адвокатского кабинета. ГК РФ устанавливает применительно к гражданам место жительства, а применительно к юридическим лицам - место нахождения. Местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ). Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, которая осуществляется по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (п. 2 ст. 54 ГК РФ).
В то же время адвокатский кабинет не является юридическим лицом. Соответственно, на него не распространяются положения ст. 54 ГК РФ. Поэтому адвокат самостоятельно определяет, что указать в качестве места нахождения адвокатского кабинета.
Комментируемая статья разрешает адвокату использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, которые принадлежат на праве собственности ему либо членам его семьи. Причем Закон не требует, чтобы адвокат постоянно проживал в указанном помещении. Соответственно, это может быть любое жилое помещение, оформленное в собственность адвоката либо членов его семьи, в том числе и не используемое для постоянного проживания.
Адвокат вправе использовать помещения, находящиеся в собственности членов его семьи, лишь с их согласия. Закон не требует письменного согласия. Однако с целью избежания возможных конфликтов лучше оформить указанное согласие письменно.
Закон разрешает также использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору найма. В этом случае требуется согласие наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом.
Факт получения согласия на использование жилого помещения имеет важное правовое значение. Его отсутствие будет нарушением требований Закона, защищающего права членов семьи адвоката и наймодателей на жилое помещение. В соответствии с п. 3 ст. 292 ГК РФ члены семьи собственника жилого помещения могут требовать устранения нарушений их прав на жилое помещение от любых лиц, включая собственника помещения. Члены семьи имеют такую же возможность защитить свое абсолютное право пользования жилым помещением, как и собственник. Они могут требовать устранения всяких нарушений этого права, в том числе исходящих от собственника, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (см. ст. 305 ГК РФ). Аналогичной защитой от нанимателя-адвоката обладает и наймодатель жилого помещения.
Общие принципы использования жилых помещений на основании договора найма регулируются гл. 35 ГК РФ.
4. Важным положением ст. 21 является указание на то, что адвокатский кабинет не является юридическим лицом (п. 3). Это означает, что нормы ГК РФ и иных нормативных актов, касающиеся юридических лиц, к адвокатскому кабинету не относятся. Его правовое положение определяется комментируемым Законом и иными нормативными актами, регулирующими адвокатскую деятельность.
Адвокатский кабинет не является организацией и не может иметь в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество. Поскольку адвокатский кабинет не обладает имуществом, он не может отвечать по каким-либо обязательствам адвоката перед третьими лицами. Адвокатский кабинет не может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Правовое положение адвокатского кабинета нельзя отождествлять и с гражданским статусом физического лица.
Таким образом, по смыслу Закона адвокатский кабинет является неким внешним оформлением места осуществления адвокатом своей деятельности, имеющим закрепленный в Законе организационный статус. Учреждение адвокатского кабинета является правовым подтверждением того, что адвокат осуществляет свою деятельность лично.
5. Для осуществления индивидуальной адвокатской деятельности адвокат обязан открыть счет или счета в банках, иметь печать, штампы и бланки, оформленные в соответствии с требованиями законодательства.
В отношениях с третьими лицами адвокат выступает от своего имени. Соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском кабинете заключаются непосредственно между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации адвокатского кабинета.
Адвокат, осуществляющий индивидуальную адвокатскую деятельность посредством адвокатского кабинета, имеет имущество на праве собственности, приобретает имущество при осуществлении адвокатской деятельности, вправе завещать это имущество. На указанное имущество распространяется право наследования. Адвокат вправе совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах, иметь имущественные и личные неимущественные права.
6. Преимущества деятельности адвоката в форме адвокатского кабинета заключаются в том, что отчисления, производимые на нужды кабинета, - это фактически отчисления на самосовершенствование и самообеспечение, в то время как отчисления на нужды других адвокатских образований - это средства, идущие на коллективные нужды. Кроме того, в организационном плане работа в адвокатском кабинете не связана взаимными обязательствами с другими адвокатами, основанными на учредительстве, не влечет отчетов перед коллективным органом управления, такая работа несет в себе характер индивидуальной деятельности со всеми ее достоинствами и недостатками.
Статья 22. Коллегия адвокатов
Комментарий к статье 22
1. Комментируемый Закон рассматривает коллегию адвокатов как новую организационно-правовую форму адвокатского образования, в котором адвокатская деятельность осуществляется на коллективной основе. Она существенно отличается от коллегий адвокатов, действовавших ранее на основании Положения об адвокатуре. Прежние коллегии адвокатов были единственным видом объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, имели предусмотренную Положением систему органов управления и контроля (высший орган - общее собрание (конференция) членов коллегии; исполнительный орган - президиум, в составе которого избирались председатель президиума и его заместитель (заместители); контрольно-ревизионный орган - ревизионная комиссия), обладали властными полномочиями по отношению к своим структурным подразделениям - юридическим консультациям. Образование коллегии адвокатов осуществлялось по заявлению группы учредителей или по инициативе исполнительного и распорядительного органа соответствующего Совета народных депутатов и зависело от согласия Министерства юстиции РСФСР.
Теперь правовым основанием возникновения коллегии адвокатов является решение двух и более адвокатов об учреждении коллегии адвокатов. Данное решение согласно п. 2 ст. 22 Закона должно быть выражено в форме утверждения устава и заключения учредительного договора коллегии. Число учредителей коллегии адвокатов не ограничено.
Пункт 3 ст. 22 Закона содержит императивную норму о том, что учредителями коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр. Ранее под данное ограничение подпадали не только учредители, но и все члены коллегии адвокатов, что противоречило п. 10 данной статьи, требующему внесения сведений об адвокатах, осуществляющих деятельность в филиале коллегии, в региональный реестр по месту создания данного филиала. Поскольку филиалы коллегии адвокатов могут быть созданы в различных субъектах Российской Федерации, а согласно ст. 15 Закона сведения об адвокате вносятся только в один региональный реестр, то членами коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены в несколько региональных реестров (по месту нахождения коллегии и ее филиалов). Теперь Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ указанные противоречия устранены.
Указанные ограничения не касаются также адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, созданном на территории иностранного государства, поскольку сведения о них должны вноситься в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов.
Включение членов одной коллегии адвокатов в различные региональные реестры усложнит деятельность некоторых адвокатов, желающих работать в филиалах больших коллегий адвокатов. Дело в том, что основным "притягательным" мотивом быть членом, например, столичной коллегии адвокатов для многих региональных адвокатов являлся стимул не быть зависимым от местных органов власти, правоохранительных органов, а значит, быть надлежащим образом защищенным от их произвола и давления при осуществлении независимой линии поведения при защите клиентов. Однако требования комментируемой нормы к включению таких адвокатов в региональный реестр, а значит, и к причислению их к региональной адвокатской палате, существенно нивелируют данный мотив. Кроме того, адвокату, работающему в филиале, помимо перечисления средств на содержание адвокатской палаты и соответствующего адвокатского образования, необходимо будет делать также отчисления на содержание филиала.
2. Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией. Ее правовое положение регулируется общими нормами ГК РФ о юридических лицах (гл. 4 ч. 1), Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в текущей редакции), а также комментируемым Законом.
Указанные законодательные акты определяют порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации коллегий адвокатов как некоммерческих организаций, общие принципы формирования и использования их имущества, права и обязанности учредителей, основы управления и возможные формы поддержки коллегий адвокатов органами государственной власти и местного самоуправления.
В соответствии с подп. 18 ст. 22 к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом "О некоммерческих организациях". В случае противоречия этих правил нормам комментируемого Закона применяются последние.
Следует учитывать также приоритет ГК РФ над законами, в том числе комментируемым. В случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в Законе, положениям ГК РФ должны применяться последние, как в своем содержании, так и в юридической терминологии.
3. Коллегия адвокатов как некоммерческое партнерство является основанной на членстве некоммерческой организацией, учрежденной адвокатами для содействия ее членам в осуществлении адвокатской деятельности.
Члены коллегии адвокатов вправе:
участвовать в управлении делами коллегии адвокатов;
получать информацию о деятельности коллегии адвокатов в установленном учредительными документами порядке;
по своему усмотрению выходить из коллегии адвокатов;
если иное не установлено федеральным законом или учредительными документами, получать при выходе из коллегии адвокатов либо в случае исключения из нее часть имущества коллегии адвокатов или стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами коллегии в ее собственность, за исключением членских взносов, в порядке, предусмотренном учредительными документами коллегии адвокатов;
получать в случае ликвидации коллегии адвокатов часть ее имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, либо стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами коллегии в ее собственность, если иное не предусмотрено федеральным законом или учредительными документами коллегии адвокатов.
Член коллегии адвокатов может быть исключен из нее по решению остающихся членов в случаях и в порядке, которые предусмотрены учредительными документами коллегии.
Члены коллегии адвокатов могут иметь и другие права, предусмотренные ее учредительными документами и не противоречащие законодательству.
4. Может ли коллегия адвокатов заниматься коммерческой деятельностью, совместима ли адвокатская деятельность с предпринимательством - эти вопросы являются одними из самых проблемных в организации внутренней жизни адвокатуры.
Пункт 2 ст. 1 Закона четко определяет, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Однако Закон, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение лишь в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию квалифицированной юридической помощи адвокатами. И такому ограничению есть вполне логичное оправдание: адвокатскую деятельность на коммерческую основу ставить нельзя, ибо в таком случае будут нарушены основные конституционные принципы о праве граждан на получение квалифицированной юридической помощи и защиты. Коммерция в адвокатской деятельности - это торг, коррупция, торжество теневой юстиции.
В то же время указанные ограничения не могут быть распространены на образованные адвокатами адвокатские структуры, в том числе коллегии адвокатов. Потому что данные структуры не занимаются адвокатской деятельностью непосредственно, в чистом виде. Они создаются лишь в целях способствования такой деятельности самими адвокатами.
Закон устанавливает только одно исключение в отношении адвокатской структуры: п. 10 ст. 29 запрещает адвокатской палате заниматься предпринимательской деятельностью. Однако данное ограничение, установленное для одного вида некоммерческой организации (адвокатской палаты), в силу общепринятого принципа о недопустимости расширительного толкования закона не может быть распространено на другие виды некоммерческих организаций - коллегии адвокатов и адвокатские бюро.
Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона о некоммерческих организациях некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано. Противоречит ли эта норма Закону об адвокатской деятельности в части коллегии адвокатов? Нисколько. Ведь в нормах комментируемого Закона ограничений заниматься предпринимательской деятельностью для коллегий адвокатов не предусмотрено.
Федеральный закон о некоммерческих организациях разрешенной предпринимательской деятельностью признает приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализацию ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. При этом некоммерческая организация обязана вести учет доходов и расходов по предпринимательской деятельности.
В интересах достижения целей, предусмотренных уставом, некоммерческая организация может создавать другие некоммерческие организации и вступать в ассоциации и союзы.
Таким образом, как сами адвокаты индивидуально, если их деятельность не связана с адвокатской, вправе заниматься предпринимательством и иной оплачиваемой работой (например, в сферах научной, преподавательской и иной творческой деятельности: к примеру, могут рисовать картины и продавать их, выступать с платными лекциями и т.д.), так и учрежденные ими адвокатские образования в виде коллегий адвокатов и адвокатских бюро как некоммерческие организации также могут заниматься всевозможными коммерческими проектами и воплощением их в жизнь, если их предпринимательская деятельность соответствует целям, для достижения которых эти адвокатские образования созданы.
Как практически может осуществляться коммерческая деятельность? Здесь множество вариантов ответов в зависимости от того, какую форму предпринимательской деятельности решило вести то или иное адвокатское образование.
Например, коллегия адвокатов приобретает недвижимость, которую затем сдает в аренду и тем самым зарабатывает себе средства для более качественного оказания адвокатских услуг, развития собственной базы. В этом случае заключение арендных соглашений вполне возможно выполнить силами исполнительного органа адвокатского образования. Возглавляющий адвокатское образование адвокат выполняет функцию, не связанную с адвокатской деятельностью, а направленную на решение хозяйственных проблем своей организации как обычного юридического лица, наделенного соответствующими гражданскими правами и обязанностями в соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ.
В другом случае с той же целью адвокатское образование приобретает пакет акций какого-либо крупного предприятия, которые котируются на фондовом рынке и приносят прибыль. Здесь от имени адвокатского образования могут выступать соответствующие профессиональные участники рынка ценных бумаг (фондового рынка), всевозможные дилеры, брокеры, иные поверенные.
Еще одна форма: коллегия адвокатов создает свое самостоятельное коммерческое предприятие. Например, консалтинговый центр, аудиторскую фирму, экспертное бюро, частное детективное агентство и т.д. Там коммерческой (предпринимательской) деятельностью будет заниматься наемный директор или коллегиальный исполнительный орган этой фирмы. Аналогичным образом с помощью наемного персонала могут действовать и адвокатский кабинет, и юридическая консультация, работающая в форме учреждения.
5. Учредительными документами коллегии адвокатов являются: устав, утвержденный учредителями, и учредительный договор, который должны заключить учредители. Требования учредительных документов коллегии адвокатов обязательны для исполнения самой коллегией и ее учредителями (членами). Учредительные документы коллегии адвокатов обязательны также для всех лиц, которые вступают в отношения с данной коллегией, включая органы власти (ограничения этого правила установлены ст. ст. 173 и 174 ГК РФ, определяющими условия сохранения в силе сделок, выходящих за пределы правоспособности юридического лица).
В учредительном договоре учредители обязуются создать коллегию адвокатов; определяют порядок совместной деятельности по ее созданию, условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию новых членов и выхода учредителей (членов) из ее состава, права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов, порядок внесения изменений в учредительный договор. Указанные положения должны быть обязательно отражены в учредительном договоре. В то же время степень их детализации Законом не установлена.
Учредительный договор является, по существу, разновидностью договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), предусмотренного ст. ст. 1041 - 1054 ГК РФ.
Пункт 5 ст. 22 Закона определяет перечень обязательных сведений, которые должны содержаться в уставе коллегии адвокатов: наименование коллегии адвокатов, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму; место нахождения (определяется местом государственной регистрации); предмет и цели деятельности; источники образования имущества и основные направления его использования (в том числе наличие или отсутствие неделимого фонда и направления его использования); порядок управления коллегией адвокатов; сведения о ее филиалах; порядок реорганизации и ликвидации коллегии адвокатов; порядок внесения изменений и дополнений в устав. Изменения в устав коллегии адвокатов вносятся по решению ее высшего органа управления. Устав может дублировать положения учредительного договора, а также содержать иные положения, предусмотренные комментируемым Законом и иными федеральными законами.
Кроме того, учредительные документы коллегии адвокатов должны содержать условия о составе и компетенции ее органов управления, порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, и о порядке распределения имущества, остающегося после ликвидации коллегии адвокатов.
Закон не дает ответа на вопрос о том, как быть при возникновении противоречий между положениями устава и учредительного договора коллегии адвокатов. Однако в тех случаях, когда согласно закону учредительными документами юридического лица признаются и устав, и учредительный договор, практика арбитражных судов признает приоритет устава.
В комментируемой статье не раскрыто содержание целей и задач коллегии адвокатов. Однако подобный законодательный пробел должен быть восполнен в принимаемых внутренних документах коллегии: учредительном договоре и уставе. Представляется, что не будет противоречить закону, например, возложение на коллегию адвокатов не только объединительных функций для создания адвокатам соответствующего "рабочего места", но и принятие на себя обязательств по обеспечению адвокатской деятельности. Такая функция коллегии адвокатов будет дополнять обязанности адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, которая создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, представительства и защиты интересов адвокатов, контроля за соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката (п. 4 ст. 29). Необходимо учесть, что с образованием на территории субъекта Федерации одного адвокатского объединения - адвокатской палаты некоторые из них станут настолько громоздкими, что до конкретного адвоката помощь адвокатской палаты может просто не дойти. Поэтому на подготовку учредительных документов коллегии адвокатов необходимо обращать особое внимание, сосредоточивая в них многие организационные, финансовые и иные вопросы, не нашедшие отражения в Законе и дополняющие его.
6. Учредители коллегии адвокатов обязаны направить в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление о ее учреждении. Закон возлагает обязанность направления уведомления на всех учредителей, поэтому исполнить эту обязанность может любой из учредителей. Уведомление составляется в произвольной форме и должно содержать сведения о всех адвокатах, осуществляющих в коллегии адвокатскую деятельность, о месте нахождения коллегии адвокатов, о порядке осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов.
Комментируемая статья не содержит перечня сведений, которые учредители должны сообщить о себе и о всех членах коллегии адвокатов. Поэтому эти сведения могут быть минимальными: регистрационные номера адвокатов в региональном реестре, их фамилии, имена и отчества.
Учредители обязаны приложить к уведомлению нотариально заверенные копии учредительного договора и устава. Финансовые расходы на нотариальное заверение копий учредительных документов относятся на затраты коллегии адвокатов.
Срок, в течение которого учредители обязаны направить в совет адвокатской палаты уведомление об учреждении коллегии адвокатов, Законом не установлен.
Следует обратить внимание, что в соответствии с новым абз. 2 п. 13 ст. 22 коллегия адвокатов обязана уведомлять адвокатскую палату также о любых изменениях в составе своих членов. Порядок такого уведомления Законом не регулируется. Поэтому по аналогии могут быть применены нормы п. 7 ст. 22.
7. Коллегия адвокатов как юридическое лицо подлежит государственной регистрации в порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ).
Закон N 129-ФЗ вступил в силу 1 июля 2002 г. и регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы и при ведении Единого государственного реестра юридических лиц (далее - государственный реестр). Новая редакция Закона 129-ФЗ вступила в силу с 1 января 2004 г. В данный Закон Федеральным законом от 2 июля 2005 г. N 83-ФЗ внесены новые изменения, касающиеся правил исключения юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, из Единого государственного реестра юридических лиц.
Государственная регистрация юридических лиц является актом уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемым посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц. Согласно ст. 2 Закона N 129-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц" обязанность производить государственную регистрацию начиная с 1 июля 2002 г. возложена на МНС России (в настоящее время - Федеральная налоговая служба).
В связи с реализацией государственной политики упрощения и дебюрократизации процесса регистрации юридических лиц Законом N 129-ФЗ определен уведомительный порядок регистрации.
Согласно ст. 9 Закона N 129-ФЗ документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Таким уполномоченным лицом (заявителем) при регистрации коллегии адвокатов могут быть:
руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица;
один из учредителей (учредители) коллегии адвокатов при ее создании;
лицо, действующее на основании доверенности или иного полномочия, предусмотренного федеральным законом.
Согласно ст. 8 Закона N 129-ФЗ государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган по месту нахождения указанного в заявлении постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени коллегии адвокатов без доверенности.
Статьей 12 Закона N 129-ФЗ определен перечень документов, представляемых при государственной регистрации создаваемого юридического лица. Применительно к коллегии адвокатов такими документами будут:
а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ. В заявлении подтверждается, что: представленные устав и учредительный договор соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам коллегии адвокатов; сведения, содержащиеся в учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны; при создании юридического лица соблюден установленный для коллегий адвокатов порядок их учреждения. Подпись заявителя на указанном заявлении должна быть нотариально удостоверена;
б) решение о создании коллегии адвокатов в виде учредительного договора (подлинник или нотариально удостоверенная копия);
в) устав коллегии адвокатов (подлинник или нотариально удостоверенная копия);
г) документ об уплате государственной пошлины.
Решение о государственной регистрации, принятое налоговым органом, является основанием внесения соответствующей записи в государственный реестр. На основании п. 2 ст. 51 ГК РФ и п. 8 ст. 22 комментируемого Закона коллегия адвокатов считается созданной (учрежденной) с момента ее государственной регистрации (со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц).
Регистрация коллегии адвокатов как юридического лица влечет за собой также включение в состав Единого государственного регистра предприятий и организаций всех форм собственности и хозяйствования (ЕГРПО) и присвоение органами статистики кодов Общероссийского классификатора предприятий и организаций (ОКПО) и классификационных признаков (СООГУ - принадлежность к органу управления; СОАТО - местонахождение; ОКОНХ - вид деятельности; КФС - форма собственности; КОПФ - организационно-правовая форма). Присвоение кодов производится на основании представленных в органы государственной статистики копий учредительных документов.
Изменения в учредительные документы коллегии адвокатов вносятся в соответствии с порядком, установленным данными документами. Регистрация изменений также осуществляется в соответствии с Законом N 129-ФЗ. Так, согласно ст. 17 Закона N 129-ФЗ для государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы коллегии адвокатов, в регистрирующий орган должны быть представлены:
а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ. В заявлении подтверждается, что изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица, соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и в заявлении, достоверны и соблюден установленный федеральным законом порядок принятия решения о внесении изменений в учредительные документы юридического лица;
б) решение о внесении изменений в учредительные документы коллегии адвокатов;
в) изменения, вносимые в учредительные документы коллегии адвокатов;
г) документ об уплате государственной пошлины.
Регистрация изменений в учредительные документы коллегии адвокатов и (или) внесение в государственный реестр изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с изменениями, вносимыми в учредительные документы, осуществляются в течение пяти рабочих дней.
В случае внесения изменений в сведения о коллегии адвокатов в связи с переменой места нахождения юридического лица налоговый орган вносит в государственный реестр соответствующую запись и пересылает регистрационное дело в налоговый орган по новому месту нахождения юридического лица. В случае государственной регистрации учредительных документов в новой редакции и (или) внесения в государственный реестр изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с изменениями, вносимыми в учредительные документы, в государственный реестр вносится соответствующая запись.
В соответствии с п. 3 ст. 52 ГК РФ изменения учредительных документов становятся обязательными для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, специально указанных в законах, - с момента уведомления регистрирующего органа об утверждении этих изменений, т.е. со дня подачи соответствующих документов в порядке, установленном федеральным законом. Но, если третье лицо, узнав о принятых изменениях, действовало с учетом данных изменений, ни сама коллегия адвокатов, учредительные документы которой изменены, ни ее учредители (члены) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации и требовать применения старых учредительных документов без принятых изменений.
8. Согласно ст. 5 Закона N 129-ФЗ в едином государственном реестре должны содержаться следующие сведения и документы о коллегии адвокатов:
а) полное и (в случае если имеется) сокращенное наименование на русском языке. В случае если в учредительных документах коллегии адвокатов ее наименование указано на одном из языков народов Российской Федерации и (или) на иностранном языке, в едином государственном реестре указывается также наименование коллегии на этих языках;
б) организационно-правовая форма;
в) адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа коллегии адвокатов (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому с ней осуществляется связь;
г) способ образования коллегии адвокатов (создание или реорганизация);
д) сведения об учредителях;
е) подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов;
ж) сведения о правопреемстве - для юридических лиц, созданных в результате реорганизации иных юридических лиц; для юридических лиц, в учредительные документы которых вносятся изменения в связи с реорганизацией; а также для юридических лиц, прекративших свою деятельность в результате реорганизации;
з) дата регистрации изменений, внесенных в учредительные документы, или в случаях, установленных законом, дата получения регистрирующим органом уведомления об изменениях, внесенных в учредительные документы;
и) способ прекращения деятельности коллегии адвокатов (путем реорганизации или путем ликвидации);
к) фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени коллегии адвокатов, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии);
л) сведения о филиалах и представительствах коллегии адвокатов;
м) идентификационный номер налогоплательщика, код причины и дата постановки на учет коллегии адвокатов в налоговом органе;
н) коды по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности;
о) номер и дата регистрации коллегии в качестве страхователя: в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации; в исполнительном органе Фонда социального страхования Российской Федерации; в территориальном фонде обязательного медицинского страхования;
п) сведения о банковских счетах коллегии адвокатов.
9. Коллегия адвокатов является юридическим лицом, имеет в собственности обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Коллегия адвокатов должна иметь самостоятельный баланс и вправе в установленном порядке открывать счета в банках на территории Российской Федерации и за пределами ее территории.
Коллегия адвокатов имеет печать, штампы и бланки с адресом и своим наименованием на русском языке. Закон требует, чтобы наименование коллегии адвокатов содержало указание на субъект Российской Федерации, на территории которого она учреждена. Коллегия адвокатов вправе иметь зарегистрированную в установленном порядке эмблему.
Коллегия адвокатов, наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.
Коллегия адвокатов создается без ограничения срока деятельности, если иное не установлено ее учредительными документами.
Коллегия адвокатов обязана вести бухгалтерский учет и статистическую отчетность и предоставлять информацию о своей деятельности органам государственной статистики и налоговым органам, учредителям и иным лицам в соответствии с законодательством и учредительными документами.
Размеры и структура доходов коллегии адвокатов, а также сведения о размерах и составе ее имущества, о расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, об использовании безвозмездного труда граждан не могут быть предметом коммерческой тайны.
10. Первоначальное имущество коллегии адвокатов образуется из вкладов ее учредителей. Такое имущество, внесенное учредителями коллегии адвокатов в качестве вкладов, становится ее собственностью. В дальнейшем имущество, переданное членами коллегии адвокатов в качестве взносов, также переходит в собственность коллегии. Члены коллегии адвокатов не отвечают по ее обязательствам, а коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов.
В то же время, согласно п. 2 ст. 48 ГК РФ, в связи с участием в образовании имущества коллегии адвокатов как некоммерческого партнерства ее учредители (члены) могут иметь определенные обязательственные права в отношении коллегии адвокатов в соответствии с Федеральным законом о некоммерческих организациях и учредительными документами коллегии.
Коллегия адвокатов может иметь в собственности здания, сооружения, жилищный фонд, земельные участки, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, ценные бумаги и иное имущество.
Источниками формирования имущества коллегии адвокатов в денежной и иных формах могут быть:
регулярные и единовременные поступления от учредителей (членов);
добровольные имущественные взносы и пожертвования;
выручка от реализации товаров, работ, услуг;
дивиденды (доходы, проценты), получаемые по принадлежащим коллегии адвокатов акциям, облигациям, другим ценным бумагам и вкладам;
доходы, получаемые от собственности коллегии адвокатов;
другие не запрещенные законом поступления.
Порядок регулярных поступлений от учредителей (членов) должен быть определен в учредительных документах коллегии адвокатов. Полученная коллегией адвокатов прибыль не подлежит распределению между членами коллегии адвокатов, а должна быть направлена на ее уставные цели.
11. Структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления коллегии адвокатов, порядок принятия ими решений и выступления от имени коллегии устанавливаются ее учредительными документами.
Высшим органом управления коллегии адвокатов является общее собрание ее членов. Основная функция общего собрания - обеспечение соблюдения коллегией адвокатов целей, в интересах которых она была создана.
К компетенции общего собрания относится решение следующих вопросов:
а) изменение устава;
б) определение приоритетных направлений деятельности коллегии адвокатов, принципов формирования и использования ее имущества;
в) образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий;
г) утверждение годового отчета и годового бухгалтерского баланса;
д) утверждение финансового плана коллегии адвокатов и внесение в него изменений;
е) создание филиалов и открытие представительств;
ж) участие в других организациях;
з) реорганизация и ликвидация коллегии адвокатов.
Учредительными документами коллегии адвокатов может предусматриваться создание постоянно действующего коллегиального органа управления, к ведению которого может быть отнесено решение вопросов, предусмотренных указанными выше подп. "г" - "ж". Вопросы, предусмотренные подп. "а" - "в" и "з", относятся к исключительной компетенции общего собрания коллегии адвокатов.
Общее собрание членов коллегии адвокатов или заседание коллегиального органа управления правомочно, если на указанном собрании или заседании присутствует более половины его членов. Решение указанного общего собрания или заседания принимается большинством голосов членов, присутствующих на собрании или заседании. Решение общего собрания или заседания по вопросам исключительной компетенции высшего органа управления коллегии адвокатов принимается единогласно или квалифицированным большинством голосов в соответствии с учредительными документами.
Согласно п. 5 ст. 29 Федерального закона о некоммерческих организациях коллегия адвокатов не вправе осуществлять выплату вознаграждения членам ее высшего органа управления за выполнение ими возложенных на них функций, за исключением компенсации расходов, непосредственно связанных с участием в работе высшего органа управления.
Исполнительный орган коллегии адвокатов может быть коллегиальным (например, правление) и (или) единоличным (например, председатель). Он осуществляет текущее руководство деятельностью коллегии адвокатов и подотчетен ее высшему органу управления.
К компетенции исполнительного органа относится решение всех вопросов, которые не составляют исключительную компетенцию других органов управления коллегии адвокатов, определенную федеральными законами и учредительными документами.
12. При совершении коллегией адвокатов тех или иных действий возможен конфликт интересов заинтересованных лиц и коллегии. В таких случаях необходимо руководствоваться ст. 27 Федерального закона о некоммерческих организациях, которая регулирует отношения, связанные с заинтересованностью лиц в совершении некоммерческими организациями тех или иных действий, в том числе сделок, с другими организациями или гражданами (далее - заинтересованные лица). Такими лицами признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой организации.
Заинтересованные лица обязаны соблюдать интересы некоммерческой организации, прежде всего в отношении целей ее деятельности, и не должны использовать возможности некоммерческой организации или допускать их использование в иных целях, помимо предусмотренных учредительными документами некоммерческой организации. Под термином "возможности некоммерческой организации" понимаются принадлежащие некоммерческой организации имущество, имущественные и неимущественные права, возможности в области предпринимательской деятельности, информация о деятельности и планах некоммерческой организации, имеющая для нее ценность.
В случае если заинтересованное лицо имеет заинтересованность в сделке, стороной которой является или намеревается быть некоммерческая организация, а также в случае иного противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки, оно обязано сообщить о своей заинтересованности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия решения о заключении сделки; сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением указанных выше требований, может быть признана судом недействительной. При этом заинтересованное лицо несет перед некоммерческой организацией ответственность в размере убытков, причиненных им этой некоммерческой организации. А если убытки причинены некоммерческой организации несколькими заинтересованными лицами, их ответственность перед некоммерческой организацией является солидарной.
13. В соответствии с п. 10 ст. 22 Закона, ст. 5 Федерального закона о некоммерческих организациях и ст. 55 ГК РФ коллегия адвокатов может создавать филиалы и открывать представительства на всей территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено его законодательством.
Филиалом коллегии адвокатов является ее обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения коллегии и осуществляющее все ее функции или часть их, в том числе функции представительства. Представительством коллегии адвокатов является обособленное подразделение, которое расположено вне места ее нахождения, представляет интересы коллегии адвокатов и осуществляет их защиту. Соответственно, объем функций представительства существенно меньше, чем у филиала.
Филиал и представительство коллегии адвокатов не являются юридическими лицами, наделяются имуществом создавшей их некоммерческой организации и действуют на основании утвержденного ею положения. Имущество филиала или представительства учитывается на отдельном балансе и на балансе создавшей их коллегии адвокатов. Руководители филиала и представительства назначаются коллегией адвокатов и действуют на основании доверенности, выданной коллегией адвокатов.
Филиал и представительство осуществляют деятельность от имени создавшей их коллегии адвокатов. Следовательно, ответственность за деятельность своих филиала и представительства несет создавшая их коллегия адвокатов.
Закон определяет правовое положение адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов. Согласно п. 10 комментируемого Закона они должны быть обязательно членами коллегии адвокатов, создавшей соответствующий филиал, соответственно, обладать всеми правами и нести обязанности, предусмотренные для членов данной коллегии адвокатов.
Коллегия адвокатов обязана направить заказным письмом уведомление о создании или закрытии своего филиала в совет адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого учреждена коллегия, а также в совет адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого создан данный филиал. Закон возлагает обязанность направления уведомления на коллегию адвокатов, поэтому исполнить эту обязанность может любое уполномоченное лицо. Уведомление составляется в произвольной форме и должно содержать сведения обо всех адвокатах, осуществляющих в филиале коллегии адвокатскую деятельность, о месте нахождения коллегии адвокатов и ее филиала, о порядке осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов, а также ее филиалом.
Комментируемая статья не содержит перечня сведений, которые коллегия должна сообщить об адвокатах, осуществляющих в филиале адвокатскую деятельность. Поэтому эти сведения могут быть минимальными: регистрационные номера адвокатов в региональном реестре, их фамилии, имена и отчества.
К уведомлению должны быть приложены нотариально заверенные копии решения коллегии адвокатов о создании филиала и положение о данном филиале. Финансовые расходы на нотариальное заверение копий относятся на затраты коллегии адвокатов.
Срок, в течение которого коллегия адвокатов обязана направить в советы адвокатских палат уведомления о создании или закрытии своего филиала, Законом не установлен.
14. Коллегия адвокатов может быть реорганизована в порядке, предусмотренном ГК РФ и Федеральным законом о некоммерческих организациях. Ее реорганизация может осуществляться в форме слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования. Коллегия адвокатов будет считаться реорганизованной (за исключением случаев реорганизации в форме присоединения) с момента государственной регистрации вновь возникшей организации (организаций). При реорганизации коллегии адвокатов в форме присоединения к другой коллегии адвокатов первая из них считается реорганизованной с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенной организации.
Коллегия адвокатов не может быть преобразована в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования коллегии адвокатов в адвокатское бюро в порядке, установленном ст. 23 Закона.
Статья 17 Федерального закона о некоммерческих организациях устанавливает, что решение о преобразовании некоммерческого партнерства должно приниматься учредителями единогласно. Вместе с тем применительно к коллегии адвокатов остается неясным вопрос о том, вправе ли члены коллегии адвокатов принимать решение о ее преобразовании в адвокатское бюро, и как быть в случае, если через определенное время в коллегии адвокатов не останется ее первых учредителей. Исходя из равного правового положения учредителей и иных членов коллегии адвокатов, следует признать, что ограничительная норма ст. 17 Федерального закона о некоммерческих организациях противоречит комментируемому Закону и не может ограничивать право членов коллегии адвокатов на участие в принятии решения о ее преобразовании.
При преобразовании коллегии адвокатов к вновь возникшему адвокатскому бюро переходят права и обязанности реорганизованной коллегии адвокатов в соответствии с передаточным актом.
Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ на учредителей коллегии адвокатов возложена обязанность направить в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление о ее реорганизации. Порядок направления такого уведомления аналогичен процедуре уведомления совета адвокатской палаты об учреждении коллегии адвокатов (см. выше).
15. Коллегия адвокатов может быть ликвидирована на основании и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ (ст. ст. 61 - 64) и Федеральным законом о некоммерческих организациях (ст. ст. 18 - 21).
Решение о ликвидации коллегии адвокатов вправе принять ее учредители, орган коллегии адвокатов, уполномоченный на то учредительными документами, и суд. Указанные субъекты, принявшие решение о ликвидации коллегии адвокатов, назначают ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации коллегии адвокатов. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами коллегии адвокатов. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемой организации выступает в суде.
Ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, публикацию о ликвидации коллегии адвокатов, порядке и сроке заявления требований ее кредиторами. Срок заявления требований кредиторами не может быть менее чем два месяца со дня публикации о ликвидации. Ликвидационная комиссия принимает меры по выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также уведомляет в письменной форме кредиторов о ликвидации коллегии адвокатов.
По окончании срока для предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемой коллегии адвокатов, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями коллегии адвокатов или органом, принявшим решение о ее ликвидации, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.
Если имеющиеся у ликвидируемой коллегии адвокатов денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества коллегии с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемой организации производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом начиная со дня его утверждения, за исключением кредиторов пятой очереди, выплаты которым производятся по истечении месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса.
После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями коллегии адвокатов или органом, принявшим решение о ее ликвидации, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.
При ликвидации коллегии адвокатов оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество подлежит распределению между ее членами в соответствии с их имущественным взносом. Размер подлежащего распределению имущества не может превышать размер имущественных взносов членов коллегии адвокатов, если иное не установлено федеральными законами или ее учредительными документами.
Оставшееся имущество коллегии адвокатов, стоимость которого превышает размер имущественных взносов ее членов, направляется в соответствии с учредительными документами коллегии адвокатов на цели, в интересах которых она была создана, и (или) на благотворительные цели. В случае если использование имущества ликвидируемой коллегии адвокатов в соответствии с ее учредительными документами не представляется возможным, оно обращается в доход государства.
Ликвидация коллегии адвокатов считается завершенной, а коллегия адвокатов - прекратившей существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц.
Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ на учредителей коллегии адвокатов возложена обязанность направить в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление о ее ликвидации. Порядок направления такого уведомления аналогичен процедуре уведомления совета адвокатской палаты об учреждении или реорганизации коллегии адвокатов (см. выше).
16. Закон определяет основные принципы финансовых взаимоотношений между коллегией адвокатов, адвокатом и доверителем.
Согласно п. 15 ст. 22 и ст. 25 Закона в коллегии адвокатов адвокат от своего имени самостоятельно заключает соглашение с доверителем об оказании последнему юридической помощи. При этом, даже если доверитель обратился с просьбой об оказании юридической помощи непосредственно в коллегию адвокатов, стороной в соглашении все равно должен быть конкретный адвокат. Соответственно, финансовые условия оказания юридической помощи определяются соглашением адвоката и доверителя.
В силу Закона коллегия адвокатов не является стороной в соглашении об оказании юридической помощи. Однако указанное соглашение должно обязательно регистрироваться в документации коллегии адвокатов. С этим связана необходимость своевременной уплаты коллегией адвокатов налогов по доходам, полученным членами коллегии адвокатов при осуществлении адвокатской деятельности. Закон наделил коллегию адвокатов статусом налогового агента ее членов (п. 13 ст. 22).
Согласно ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики, если иное не предусмотрено НК РФ. Налоговые агенты обязаны:
1) правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги;
2) в течение одного месяца письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог у налогоплательщика и о сумме задолженности налогоплательщика;
3) вести учет выплаченных налогоплательщикам доходов, удержанных и перечисленных в бюджеты (внебюджетные фонды) налогов, в том числе персонально по каждому налогоплательщику;
4) представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.
За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на нее обязанностей налогового агента коллегия адвокатов несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Нормы, регулирующие ответственность за налоговые правонарушения, содержатся в разд. 6 НК РФ (ч. 1).
Например, ст. 123 НК РФ содержит ответственность налогового агента за невыполнение обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов. Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.
Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ. По вопросу, касающемуся применения к налоговым агентам ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, см. также письмо МНС РФ от 11 мая 2001 г. N БГ-6-18/377@. Согласно п. 2 ст. 126 НК РФ непредставление налоговому органу сведений о налогоплательщике, выразившееся в отказе организации предоставить имеющиеся у нее документы, предусмотренные НК РФ, со сведениями о налогоплательщике по запросу налогового органа, а равно иное уклонение от предоставления таких документов либо предоставление документов с заведомо недостоверными сведениями, если такое деяние не содержит признаков нарушения законодательства о налогах и сборах, предусмотренного ст. 135.1 Налогового кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 5000 рублей.
По вопросу, касающемуся административной ответственности за непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, см. ст. 15.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Кроме того, в соответствии с п. 13 ст. 22 Закона коллегия адвокатов наделена также статусом представителя адвоката по его расчетам с доверителями и третьими лицами и по другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии. Соответственно, все расчеты между адвокатом и доверителями (третьими лицами) должны осуществляться только через кассу либо расчетный счет коллегии адвокатов (п. 6 ст. 25 Закона). Адвокат не вправе принимать деньги лично. Положения соглашения между адвокатом и доверителем (третьим лицом), не соответствующие данным требованиям Закона, являются недействительными.
Общие нормы, касающиеся действий одного лица (представителя) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на указании закона, регулируются гл. 10 ГК РФ.
В связи с возложением на коллегию адвокатов обязанностей налогового агента и обязательностью регистрации ею соглашения об оказании юридической помощи адвокат должен своевременно передавать в коллегию заключенное им соглашение. Он не имеет права скрывать или иным образом задерживать передачу соглашения коллегии адвокатов. В то же время Закон не устанавливает ни сроков на передачу соглашения, ни ответственности адвоката за непредоставление соглашения на регистрацию в коллегию адвокатов. Не урегулировано и распределение ответственности в подобных случаях за возможные налоговые и иные финансовые нарушения. Очевидно, основные правила заключения и регистрации соглашения об оказании юридической помощи необходимо регламентировать внутренними документами коллегии адвокатов.
Следует обратить внимание на то, что в связи с введением в действие комментируемого Закона уже внесены изменения в федеральные законы, регулирующие налогообложение и некоторые другие финансовые вопросы в адвокатских образованиях, в частности в коллегии адвокатов (Федеральный закон от 31 декабря 2002 г. N 187-ФЗ).
Так, не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость оказание услуг адвокатами, а также оказание услуг коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации или Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности (подп. 14 п. 3 ст. 149 НК РФ).
Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов (адвокатскими бюро, юридическими консультациями), которые соответственно являются налоговыми агентами (п. 1 ст. 226 НК РФ).
Согласно подп. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ адвокаты являются налогоплательщиками единого социального налога. Исчисление и уплата данного налога из доходов адвокатов осуществляются коллегиями адвокатов (адвокатскими бюро, юридическими консультациями) в порядке, предусмотренном ст. 243 НК РФ (как для налогоплательщиков-работодателей). Адвокаты обязаны предоставлять налоговую декларацию не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом. При предоставлении налоговой декларации адвокаты обязаны представить в налоговый орган справку от коллегии адвокатов (адвокатского бюро, юридической консультации) о суммах уплаченного за них единого социального налога за истекший налоговый период (п. 7 ст. 244 НК РФ).
Коллегии адвокатов (адвокатские бюро) не учитывают при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль отчисления адвокатов на их содержание, поскольку Налоговый кодекс отнес данные отчисления к целевым поступлениям на содержание некоммерческой организации (подп. 8 п. 2 ст. 251 НК РФ).
Имущество коллегий адвокатов (адвокатских бюро, юридических консультаций) освобождено от налога на имущество организаций (ст. 381 НК РФ).
Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. "О бухгалтерском учете" (ст. 5, в ред. от 31 декабря 2002 г.) установил, что в планах счетов бухгалтерского учета, других нормативных актах и методических указаниях должна предусматриваться упрощенная система бухгалтерского учета для коллегий адвокатов (адвокатских бюро).
Страхователи-адвокаты вправе уплачивать страховые взносы самостоятельно либо через соответствующие адвокатские образования, исполняющие в отношении адвокатов функции налоговых агентов, в том числе это касается и коллегий адвокатов (п. 5 ст. 28 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации").
17. Имея статус представителя адвоката, коллегия адвокатов получила фактическую возможность существенно влиять на его взаимоотношения с доверителем, прежде всего в организационной и финансовой сферах. В связи с этим Закон установил правовую гарантию невмешательства коллегии адвокатов в профессиональную деятельность адвоката. Согласно п. 16 ст. 22 Закона ничто в положениях данной статьи не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним.
Это означает, что никакие внутренние правила коллегии адвокатов и фактические действия ее работников не могут препятствовать в осуществлении адвокатом его деятельности. Адвокат вправе требовать устранения всяких организационных, финансовых и тому подобных препятствий, затрудняющих оказание им юридической помощи своим доверителям.
Вместе с тем на практике могут возникнуть трудности в применении указанной нормы, поскольку она носит оценочный характер. Определение того, что действительно ограничивает независимость адвоката, будет несомненно вызывать споры.
18. Статьей 31 Федерального закона о некоммерческих организациях предусмотрена возможность экономической поддержки некоммерческих организаций, в том числе коллегий адвокатов, органами государственной власти и местного самоуправления. Возможно предоставление в соответствии с законодательством льгот по уплате налогов, таможенных и иных сборов и платежей; предоставление иных льгот, в том числе полное или частичное освобождение от платы за пользование государственным и муниципальным имуществом, в частности при аренде помещений; предоставление в соответствии с законом льгот по уплате налогов гражданам и юридическим лицам, оказывающим некоммерческим организациям материальную поддержку.
В то же время указанный Федеральный закон запрещает предоставление льгот по уплате налогов в индивидуальном порядке отдельным некоммерческим организациям, а также отдельным гражданам и юридическим лицам, оказывающим этим некоммерческим организациям материальную поддержку.
Статья 23. Адвокатское бюро
Комментарий к статье 23
1. Адвокатское бюро, так же как и коллегия адвокатов, является коллективной организационно-правовой формой осуществления адвокатской деятельности. Однако, в отличие от коллегии адвокатов, адвокатское бюро предполагает более тесные взаимоотношения между адвокатами-партнерами и соответственно более ограниченный круг партнеров. Определяя правовое положение адвокатского бюро, законодатель в ст. 22 комментируемого Закона попытался соединить статус некоммерческой организации как юридического лица с правовыми чертами договора простого товарищества. В результате юридическая конструкция адвокатского бюро оказалась весьма сложной и не вполне логичной с точки зрения общих принципов гражданского права.
Правовым основанием возникновения адвокатского бюро является решение двух и более адвокатов об учреждении адвокатского бюро. Число учредителей бюро не ограничено. Согласно п. 2 ст. 23 Закона к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст. 22, касающейся коллегии адвокатов, если иное не предусмотрено настоящей статьей.
Из буквального толкования Закона следует, что при учреждении адвокатского бюро необходимо руководствоваться всеми основными положениями ст. 22 и дополнительно применить нормы, связанные с заключением партнерского договора. Следовательно, адвокатское бюро, так же как и коллегия адвокатов, является некоммерческой организацией, действующей на основании устава, утверждаемого его учредителями, и заключаемого ими учредительного договора (подробнее по вопросам учреждения и деятельности адвокатского бюро см. комментарий к ст. 22 Закона, с учетом комментария к ст. 23). При этом п. 3 ст. 23 дополнительно устанавливает, что адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. Закон не дает однозначного ответа на вопрос, заменяет ли партнерский договор учредительный и будет ли противоречием законодательству об адвокатской деятельности заключение одновременно двух указанных договоров. Сопоставление ст. ст. 22 и 23 позволяет сделать вывод о том, что необходимо заключение двух договоров: учредительного договора с целью определения порядка и основных условий совместной деятельности адвокатов по созданию бюро и партнерского договора для установления взаимных прав и обязанностей адвокатов по совместному осуществлению адвокатской деятельности. Положения партнерского договора должны соответствовать уставу и учредительному договору.
Изменениями, внесенными в ст. 23 Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ, установлено, что партнерский договор не представляется для государственной регистрации адвокатского бюро, поскольку содержит конфиденциальную информацию. Законом подчеркивается, что партнерский договор не является публичным документом, а носит внутренний характер.
2. Заключая партнерский договор, адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Партнерский договор содержит черты договора простого товарищества, предусмотренного гл. 55 ГК РФ. Соответственно, в части толкования содержания формулировок ст. 23 Закона можно руководствоваться нормами ГК РФ, раскрывающими их правовой смысл. В то же время положения гл. 55 ГК РФ не могут применяться непосредственно, поскольку по договору простого товарищества лица обязуются действовать без образования юридического лица, а адвокатское бюро является юридическим лицом.
3. Пункт 4 ст. 23 содержит открытый перечень существенных условий, которые должны быть отражены в партнерском договоре. Основными вопросами партнерского договора являются управленческие - порядок принятия решений, избрания управляющего партнера и его компетенция.
Так же, как и в коллегии адвокатов, структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления адвокатского бюро, порядок принятия ими решений и выступления от имени коллегии устанавливаются ее учредительными документами. Указанные положения формулируются с учетом партнерских отношений, регулируемых партнерским договором.
Партнерский договор должен быть заключен на определенный срок. В то же время Закон не устанавливает ограничение по сроку. Соответственно, партнеры сами определяют продолжительность действия договора.
4. В партнерском договоре должен быть отражен порядок ведения общих дел адвокатского бюро. Общие дела ведутся по общему согласию всех партнеров либо по большинству голосов, если это предусмотрено договором. Права партнеров при решении общих вопросов равны и не зависят от их вклада в деятельность бюро, стажа адвокатской деятельности и других условий. Решения партнеров могут оформляться протоколом общего собрания либо дополнительным соглашением к партнерскому договору. Если указанные документы не были подписаны всеми партнерами, то они не считаются вступившими в силу и не становятся обязательными для третьих лиц.
По смыслу Закона исполнительным органом адвокатского бюро является управляющий партнер. Именно он осуществляет ведение общих дел бюро, представляет его в отношениях с третьими лицами, осуществляет текущее руководство деятельностью бюро и подотчетен партнерам. Однако в партнерском договоре возможно установление исключения из этого общего правила: ведение общих дел может быть поручено любому партнеру данного адвокатского бюро либо ведение общих дел может осуществляться совместно всеми партнерами. В последнем случае для совершения каких-либо действий необходимо одновременное согласие всех партнеров, поэтому применение данной формы в повседневной деятельности бюро будет весьма затруднительным.
Возложение полномочий по ведению общих дел на управляющего или иного партнера обязывает его участвовать в широком круге взаимоотношений, в частности: внутри бюро - по организации его деятельности, ведению документации и бухгалтерского учета, планированию и осуществлению общих расходов; с органами государственной власти - по вопросам представления бухгалтерской, налоговой и иной документации; с правоохранительными органами и судами - по поводу оказания юридической помощи гражданам и организациям; с третьими лицами - по вопросам аренды, уплаты коммунальных и иных платежей, банковским операциям, заключению иных сделок; с доверителями - по заключению и исполнению соглашений об оказании юридической помощи; с адвокатской палатой - по вопросам участия в ее деятельности, отчислений на общие нужды палаты и т.д.
В адвокатском бюро соглашение об оказании юридической помощи с доверителем может заключаться от имени всех партнеров управляющим партнером, а также любым другим партнером. При этом, подписывая соглашение, партнер должен действовать на основании доверенностей, выданных ему каждым партнером бюро. Управляющий партнер также должен иметь доверенности от других партнеров на заключение соглашения и иных сделок.
Оформление доверенностей осуществляется по общим правилам гражданского законодательства (см. гл. 10 ГК РФ). В доверенностях должны быть перечислены ограничения полномочий партнера на совершение сделок с доверителями и третьими лицами (в отношении вида сделок, их суммы и т.п.). Уполномоченный партнер обязан довести до сведения доверителей и третьих лиц ограничения по своим полномочиям, содержащиеся в доверенности.
При отсутствии указаний на ограничения полномочий в доверенности партнеры не вправе будут ссылаться на ограничения прав партнера, и совершенная им сделка будет признана общей для всех. Соответственно, обязанность по доказыванию того, что в момент заключения соглашения или иной сделки доверитель или третье лицо знало или должно было знать о существующих ограничениях, возлагается на всех партнеров.
Поскольку доверенности выдаются каждым партнером индивидуально, то их содержание может различаться. Выдающий доверенность партнер вправе самостоятельно определять круг полномочий и ограничения на совершение сделок, срок доверенности и другие условия. Выдача индивидуальных доверенностей может затруднить деятельность бюро, поэтому целесообразно оформлять общую доверенность за подписью всех партнеров.
5. Пункт 6 ст. 23 содержит три основания прекращения партнерского договора в силу прямого указания Закона. Данные основания содержат внутренние условия, которые могут изменяться по желанию партнеров.
По истечении срока действия партнерского договора он прекращается, и адвокаты вправе в силу п. 12 ст. 23 заключить новый договор. Условия о пролонгации партнерского договора противоречат требованиям Закона и не могут включаться в текст договора.
По общему правилу партнерский договор прекращается в случае приостановления (ст. 16 Закона) или прекращения (ст. 17 Закона) статуса адвоката, являющегося одним из партнеров. В то же время адвокаты вправе предусмотреть в партнерском договоре возможность его сохранения в отношениях между остальными партнерами. В этом случае партнерский договор прекращается только в отношении адвоката, статус которого приостановлен или прекращен.
В партнерском договоре должна предусматриваться возможность его прекращения по требованию любого партнера. Даже если такого положения в договоре нет, он подлежит прекращению по требованию любого из партнеров. Однако адвокаты вправе оговорить для подобных случаев возможность сохранения договора в отношениях между остальными партнерами. В этом случае партнерский договор прекращается только в отношении адвоката, потребовавшего прекращения договора.
Помимо оснований, указанных в Законе, партнерский договор может быть прекращен по общим правилам гражданского законодательства, предусмотренным гл. 29 ГК РФ.
6. Согласно п. 7 ст. 23 с момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц. Нормы об ответственности являются императивными и не могут быть изменены соглашением сторон.
При солидарной ответственности адвокатов кредитор вправе требовать исполнения как от всех партнеров совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Условия и порядок применения солидарной ответственности регулируются ст. ст. 322 - 325 ГК РФ. Основания и размер ответственности определяются по общим правилам гл. 25 ГК РФ.
Ответственность партнеров за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей друг перед другом также наступает по общим правилам гл. 25 ГК РФ.
Солидарная ответственность партнеров в адвокатском бюро основана на том, что соглашения и иные сделки заключаются с доверителями и третьими лицами только от имени всех партнеров. Соответственно, обязательства адвокатского бюро перед доверителями и третьими лицами являются общими обязательствами партнеров. Такое правовое положение партнеров в рамках адвокатского бюро исключает для них возможность ведения дел доверителей с противоположными интересами.
Выход из партнерского договора одного из адвокатов не снимает с него солидарной ответственности перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в договоре (п. 9 ст. 23). В связи с этим при выходе из договора партнер обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым он оказывал юридическую помощь (п. 8 ст. 23).
Адвокаты, осуществляющие свою деятельность в адвокатском бюро, отвечают по общим обязательствам всем своим имуществом. В то же время Законом недостаточно ясно урегулирован вопрос о взаимной ответственности партнеров и адвокатского бюро как юридического лица по общим обязательствам. По смыслу Закона, партнеры должны солидарно нести субсидиарную ответственность своим имуществом по общим обязательствам адвокатского бюро. Заключая соглашение от имени всех партнеров, адвокат фактически выступает от имени адвокатского бюро, объединяющего партнеров. Поэтому общие обязательства являются одновременно обязательствами и адвокатского бюро, и всех адвокатов.
Поскольку адвокатское бюро является юридическим лицом, оно, как и коллегия адвокатов, может иметь в собственности имущество. Порядок формирования его имущества такой же, как и в коллегии адвокатов (см. комментарий к ст. 22 Закона). Соответственно, адвокатское бюро может нести ответственность по своим обязательствам этим имуществом.
Таким образом, при наступлении ответственности перед доверителями или третьими лицами последние по логике Закона должны сначала предъявить требование к самому адвокатскому бюро и лишь затем - к его партнерам, которые будут отвечать солидарно. Вопросы субсидиарной ответственности регулируются ст. 399 ГК РФ.
7. Пункт 10 ст. 23 содержит общий принцип независимости адвоката и его профессиональной ответственности перед доверителем. Следовательно, ни учредительные документы, ни партнерский договор, ни какие-либо внутренние правила адвокатского бюро либо действия партнеров не могут препятствовать адвокату в осуществлении его деятельности (см. также комментарий к ст. 22 Закона).
По смыслу Закона в случае желания адвоката он может потребовать от других партнеров выдачи ему доверенностей на самостоятельное заключение соглашений об оказании юридической помощи от имени всех партнеров. Если партнеры отказывают ему в этом, адвокат может выйти из договора.
8. В силу Закона адвокатское бюро, как и коллегия адвокатов, не является стороной в соглашении об оказании юридической помощи. Вместе с тем указанное соглашение должно регистрироваться в документации бюро. Это связано с необходимостью выполнения адвокатским бюро функций налогового агента адвокатов в соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ.
В соответствии с разъяснениями Федеральной налоговой службы, средства, поступающие адвокату от доверителя на расчетный счет или в кассу адвокатского бюро, являются доходом адвоката и не учитываются в качестве доходов данного бюро. Исчисление и уплата сумм налога с доходов адвокатов производятся адвокатским бюро в порядке, определенном гл. 23 НК РФ.
Подробнее о принципах налогообложения и других финансовых вопросах в деятельности адвокатских образований см. в комментарии к ст. 22 Закона.
9. Процедура ликвидации и реорганизации адвокатского бюро аналогична порядку, применяемому в отношении коллегии адвокатов (см. комментарий к ст. 22 Закона). Адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов.
В отличие от коллегии адвокатов, Закон предусматривает случай обязательного преобразования либо ликвидации адвокатского бюро. Согласно п. 12 ст. 23, если после прекращения действия партнерского договора новый договор не заключен в течение месяца, то адвокатское бюро подлежит принудительному преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации. Исходя из указанной нормы, адвокаты, являвшиеся партнерами данного бюро, обязаны принять решение о его преобразовании либо ликвидации. В данном случае адвокатское бюро может быть ликвидировано также по решению суда.
Закон исходит из того, что наличие партнерского договора является одним из необходимых правовых оснований для оказания юридической помощи в рамках адвокатского бюро. При отсутствии такого договора адвокаты не вправе осуществлять адвокатскую деятельность в бюро. Соответственно, с момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи от имени всех партнеров (п. 12 ст. 23).
Если соглашение все же будет заключено от имени партнеров или адвокатского бюро, оно должно признаваться ничтожным в порядке ст. 168 ГК РФ как не соответствующее требованиям Закона.
Статья 24. Юридическая консультация
Комментарий к статье 24
1. Юридическая консультация является одной из форм адвокатских образований. В комментируемой статье устанавливается правовой режим ее деятельности.
Ранее в соответствии с Положением об адвокатуре (1980 г.) юридическая консультация была основным структурным подразделением коллегии адвокатов, не обладающим статусом юридического лица. По новому Закону ее правовое положение принципиально иное, а значимость в сфере адвокатской деятельности существенно уменьшена. Теперь юридическая консультация - не основная форма оказания правовой помощи, и она является юридическим лицом. В силу ограничений, обусловливающих создание юридических консультаций, их распространение будет весьма незначительным.
2. Юридическая консультация учреждается адвокатской палатой субъекта Российской Федерации, на территории которого она будет осуществлять свою деятельность, по представлению органа исполнительной власти данного субъекта Федерации.
Решение о создании юридической консультации, в соответствии со ст. 31 Закона, принимает совет адвокатской палаты как ее коллегиальный исполнительный орган. Принятию указанного решения в обязательном порядке предшествует направление органом исполнительной власти в адрес совета адвокатской палаты представления о создании юридической консультации. Согласно п. 3 ст. 24 в представлении указываются сведения, подтверждающие необходимость принятия решения о создании юридической консультации на территории данного судебного района.
Юридическая консультация создается в целях обеспечения доступности юридической помощи на всей территории субъекта Российской Федерации, в том числе юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством. В связи с этим юридическая консультация учреждается в обязательном порядке в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью. Данное положение предусматривает создание юридической консультации только в определенных случаях и тем самым делает невозможным создание консультаций в регионах с большим количеством адвокатов.
По смыслу комментируемой статьи, юридическая консультация может быть создана только после согласования советом адвокатской палаты с органом исполнительной власти субъекта РФ материально-технических и финансовых условий деятельности данной консультации.
Согласно ст. 77 Конституции РФ система органов государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов устанавливается субъектами Российской Федерации самостоятельно в соответствии с федеральным законом. Соответственно, в каждом субъекте РФ существует свой орган исполнительной власти, который оформляет представление в адвокатскую палату о необходимости учреждения юридической консультации.
После принятия решения об учреждении юридической консультации совет адвокатской палаты обязан направить заказным письмом соответствующее уведомление в орган исполнительной власти субъекта РФ. Срок, в течение которого совет должен направить указанное уведомления, Законом не установлен.
По смыслу Закона, в юридических консультациях могут работать только адвокаты, направляемые согласно подп. 4 п. 3 ст. 31 советом адвокатской палаты для работы в данных консультациях. Порядок направления адвокатов для работы в юридических консультациях утверждается советом адвокатской палаты как исполнительным органом адвокатской палаты субъекта РФ (п. 5 ст. 24 и подп. 4 п. 3 ст. 31 Закона).
3. Юридическая консультация, так же как коллегия адвокатов и адвокатское бюро, является некоммерческой организацией. Однако, в отличие от указанных адвокатских образований, она создается в форме учреждения.
Правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации юридической консультации, формирования и использования имущества консультации, права и обязанности адвокатской палаты как ее учредителя, основы управления юридической консультацией и возможные формы ее поддержки органами государственной власти и органами местного самоуправления регулируются ГК РФ, Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. Федеральных законов от 26 ноября 1998 г. N 174-ФЗ, от 8 июля 1999 г. N 140-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. N 179-ФЗ; далее - Закон о некоммерческих организациях), а также комментируемым Законом.
Юридическая консультация создается адвокатской палатой как собственником для оказания юридической помощи, однако финансируется палатой лишь частично. Основное бремя расходов на содержание юридической консультации возложено на органы власти соответствующего субъекта РФ. Будучи некоммерческой организацией, консультация не может ставить извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и поэтому не вправе отчислять полученную прибыль своему учредителю.
Юридическая консультация, так же как и другие адвокатские образования, может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана (подробнее о предпринимательской деятельности адвокатских образований см. комментарий к ст. 22 Закона).
4. Юридическая консультация считается созданной как юридическое лицо с момента ее государственной регистрации в установленном законом порядке, имеет в оперативном управлении обособленное имущество, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Юридическая консультация создается без ограничения срока деятельности, если иное не установлено ее учредительными документами. Она должна иметь самостоятельную смету и вправе в установленном порядке открывать счета в банках на территории Российской Федерации и за пределами ее территории.
Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ из текста ст. 24 Закона была исключена норма об обязанности собрания (конференции) адвокатов ежегодно определять смету расходов на содержание юридической консультации. Вместе с тем юридическая консультация является учреждением адвокатской палаты, которая и должна утверждать указанную смету исходя из общих принципов, установленных в ГК РФ. Расходы на содержание юридической консультации могут быть отражены в общей смете расходов на содержание адвокатской палаты в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 30 Закона.
Юридическая консультация должна иметь печать со своим полным наименованием на русском языке. Кроме того, она вправе изготовить штампы и бланки со своим наименованием, а также зарегистрировать в установленном порядке эмблему. Юридическая консультация, наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Место нахождения юридической консультации определяется местом ее государственной регистрации. Наименование и место нахождения юридической консультации должны быть указаны в ее учредительных документах.
5. Создание юридической консультации осуществляется в результате ее учреждения по решению совета адвокатской палаты, действующего от имени учредителя - адвокатской палаты. В соответствии со ст. 14 Закона о некоммерческих организациях учредительными документами юридической консультации являются: решение совета адвокатской палаты о создании юридической консультации и устав, утвержденный советом адвокатской палаты.
В учредительных документах должны определяться наименование юридической консультации, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму, место нахождения, порядок управления деятельностью, предмет и цели деятельности, источники формирования имущества, порядок внесения изменений в учредительные документы, порядок использования имущества в случае ликвидации юридической консультации и иные положения, предусмотренные федеральными законами.
Юридическая консультация может быть реорганизована в порядке, предусмотренном ГК РФ и Законом о некоммерческих организациях. Реорганизация может осуществляться в форме слияния, присоединения, разделения, выделения и преобразования. Согласно ст. 17 Закона о некоммерческих организациях учреждение может быть преобразовано в фонд, автономную некоммерческую организацию, хозяйственное общество. Каких-либо иных специальных ограничений в отношении преобразования юридических консультаций федеральное законодательство не содержит. Решение о преобразовании юридической консультации принимается советом адвокатской палаты.
Юридическая консультация может быть ликвидирована на основании и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ (ст. ст. 61 - 64) и Законом о некоммерческих организациях (ст. ст. 18 - 21). Решение о ликвидации юридической консультации вправе принять совет адвокатской палаты. В принудительном порядке юридическая консультация может быть ликвидирована только по решению суда. Ликвидация юридической консультации считается завершенной, а консультация - прекратившей существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц.
6. Первоначальное имущество юридической консультации формируется из вклада ее учредителя. В соответствии со ст. 25 Закона о некоммерческих организациях юридическая консультация может иметь в оперативном управлении здания, сооружения, жилищный фонд, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, ценные бумаги и иное имущество.
Права юридической консультации на закрепленное за ней в оперативном управлении имущество определяются в соответствии со ст. ст. 120, 296 и 298 ГК РФ.
Так, юридическая консультация в отношении закрепленного за ней имущества осуществляет в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями адвокатской палаты и назначением имущества права владения, пользования и распоряжения данным имуществом (ст. 296 ГК РФ). Содержание права оперативного управления на закрепленное за учреждением имущество конкретизируется в ст. 298 ГК РФ.
По общему правилу юридическая консультация даже с согласия адвокатской палаты не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться (сдавать в аренду, предоставлять в залог, продавать и т.п.) имуществом, как закрепленным за ней палатой, так и приобретенным за счет средств, выделенных ей по смете. Соответственно, консультация может самостоятельно расходовать только денежные средства, выделенные по смете. В этом случае, однако, денежные средства могут использоваться только в строгом соответствии с их целевым назначением.
С другой стороны, в учредительных документах юридической консультации может быть предусмотрено ее право на осуществление приносящей доход деятельности. В этом случае доходы, полученные от такой деятельности, а также приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение юридической консультации. Такие доходы и имущество должны учитываться на отдельном балансе юридической консультации и не могут быть изъяты адвокатской палатой, даже при их использовании не по назначению.
В то же время адвокатская палата обладает достаточно широкими правами по распоряжению имуществом, закрепляемым ею за юридической консультацией. Она вправе во внесудебном порядке изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество у юридической консультации и распорядиться им по своему усмотрению. Следует, однако, учесть, что данные широкие права не являются безусловными. В случае если консультация обратится в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения адвокатской палаты об изъятии ее имущества, палата обязана будет доказать, что имущество действительно является излишним, неиспользуемым либо используется не по назначению.
В соответствии с п. 2 ст. 120 ГК РФ юридическая консультация отвечает по своим обязательствам находящимися в ее распоряжении денежными средствами, полученными от учредителя или из иных законных источников. При их недостаточности субсидиарную ответственность по обязательствам юридической консультации будет нести адвокатская палата как собственник имущества, учредивший данную консультацию. Порядок привлечения к субсидиарной ответственности регулируется ст. 399 ГК РФ.
В случае недостаточности денежных средств у юридической консультации взыскание не может быть обращено на иное имущество, закрепленное за ней на праве оперативного управления, а также на имущество, приобретенное за счет средств, выделенных по смете. Однако, если юридической консультации предоставлено право заниматься приносящей доход деятельностью, то взыскание по ее долгам может быть обращено на такие доходы и приобретенное на них имущество. Соответственно, субсидиарная ответственность адвокатской палаты по долгам юридической консультации может наступить при недостаточности у последней как денежных средств, так и учитываемого на отдельном балансе имущества.
При совершении тех или иных действий следует учитывать, что возможно возникновение конфликта интересов заинтересованных лиц и юридической консультации. В таких случаях необходимо руководствоваться правилами, установленными ст. 27 Федерального закона о некоммерческих организациях (подробнее см. комментарий к ст. 22 Закона).
7. Источниками формирования имущества юридической консультации в денежной и иных формах могут быть:
регулярные и единовременные поступления от учредителя;
регулярные и единовременные финансовые и материальные средства, направляемые органом исполнительной власти субъекта РФ на материально-техническое и финансовое обеспечение деятельности юридической консультации;
добровольные имущественные взносы и пожертвования;
выручка от реализации товаров, работ, услуг;
другие не запрещенные законом поступления.
Порядок регулярных поступлений от адвокатской палаты должен быть определен в уставе юридической консультации.
В соответствии с подп. 4 п. 3 ст. 24 основное материально-техническое и финансовое обеспечение деятельности юридической консультации и работающих в ней адвокатов должно осуществляться органом исполнительной власти субъекта РФ. При этом смета расходов на содержание юридической консультации должна утверждаться собранием (конференцией) адвокатов как ее учредителем. Кроме того, за счет средств адвокатской палаты ее советом может быть предусмотрена выплата дополнительного вознаграждения адвокатам, направляемым для работы в юридической консультации.
Статьей 31 Закона о некоммерческих организациях предусмотрена возможность экономической поддержки некоммерческих организаций, в том числе юридических консультаций, органами государственной власти и местного самоуправления. Возможно предоставление в соответствии с законодательством льгот по уплате налогов, таможенных и иных сборов и платежей; предоставление иных льгот, в том числе полное или частичное освобождение от платы за пользование государственным и муниципальным имуществом, в частности при аренде помещений; предоставление в соответствии с законом льгот по уплате налогов гражданам и юридическим лицам, оказывающим некоммерческим организациям материальную поддержку.
В целях государственной поддержки деятельности юридических консультаций комментируемый Закон специально выделяет вопросы их материально-технического и финансового обеспечения.
Согласно подп. 4 п. 3 ст. 24 комментируемого Закона на органы исполнительной власти субъектов РФ возложены обязанности по материально-техническому и финансовому обеспечению деятельности юридических консультаций, в том числе по предоставлению консультации соответствующего помещения и организационно-технических средств, а также по обеспечению основного финансирования оплаты труда адвокатов, направляемых для работы в юридическую консультацию. Следует отметить, что орган исполнительной власти обязан не только указать источники финансирования оплаты труда адвокатов, но и обеспечить достаточный размер средств, выделяемых на оплату труда.
8. Структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления юридической консультацией, порядок принятия ими решений и выступления от имени консультации устанавливаются уставом.
9. Закон специально не оговаривает вопросы финансовых взаимоотношений между юридической консультацией, адвокатом и доверителем. В связи с этим необходимо применять общие принципы деятельности адвоката в рамках адвокатских образований (см. подробнее комментарий к ст. 22 Закона).
Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи
Комментарий к статье 25
1. Комментируемая статья раскрывает понятие соглашения об оказании юридической помощи, устанавливает порядок и условия его заключения и расторжения, определяет виды возможных соглашений между адвокатом и доверителем, а также финансовые основы деятельности адвоката.
Соглашение об оказании юридической помощи является основным документом, регулирующим взаимоотношения между адвокатом и доверителем.
По смыслу п. 1 ст. 25 настоящего Закона и в соответствии с п. 5 ст. 21, п. 15 ст. 22, п. 5 ст. 23 соглашение должно заключаться доверителем непосредственно с адвокатом, а не с адвокатским образованием, в рамках которого он осуществляет свою деятельность. Соответственно, сторонами в соглашении об оказании юридической помощи всегда будут адвокат и доверитель. Даже в адвокатском бюро соглашение заключается одним из партнеров от имени каждого адвоката бюро, выдавшего ему соответствующую доверенность, а не от имени бюро. Исходя из требований п. 1 ст. 25 Закона, в юридической консультации адвокат также должен заключать договор с доверителем от своего имени.
Следует учесть, что согласно ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон могут участвовать одно или одновременно несколько лиц, поэтому возможны различные ситуации. Например, в качестве стороны в соглашении могут участвовать как несколько адвокатов, оказывающих помощь одному доверителю, так и один адвокат, оказывающий услуги нескольким доверителям.
2. Соглашение является гражданско-правовым договором на оказание юридической помощи (о видах юридической помощи см. комментарий к ст. 2 Закона).
В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом к соглашению об оказании юридической помощи применяются правила о сделках, предусмотренные гл. 9 ГК РФ, и общие положения о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ). К обязательствам, возникающим из соглашения, также необходимо применять общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК РФ или специальными нормами, регулирующими оказание юридической помощи.
Соглашение заключается в простой письменной форме. Это означает, что должен быть составлен документ, выражающий содержание соглашения, подписанный адвокатом и доверителем или должным образом уполномоченными ими лицами. Содержание соглашения должно включать все его существенные условия, дату заключения, адреса сторон. При наличии приложений к соглашению в нем должны даваться отсылки к таким приложениям. Основные правила, касающиеся письменной формы сделок, регулируются ст. 160 ГК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ соглашение может быть заключено как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
На практике встречаются случаи, когда адвокаты устно договариваются с доверителями об оказании юридической помощи. Такие действия являются незаконными, поскольку заключение соглашения между адвокатом и доверителем не в простой письменной, а в устной форме противоречит требованиям ст. 25 Закона. Надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителями предполагает не только оказание им квалифицированной юридической помощи, но и оформление договорных отношений с доверителями в соответствии с Законом.
При этом следует учесть, что, согласно п. п. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Например, получение адвокатом доверенности на представление интересов своего доверителя является, несмотря на отсутствие соглашения, доказательством, свидетельствующим об оказании юридической помощи. Несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность лишь в случаях, прямо указанных в Законе или в соглашении сторон. Применительно к соглашению об оказании юридической помощи такое указание в Законе отсутствует.
Изменение или расторжение соглашения с доверителем об оказании юридической помощи также должно совершаться в письменной форме.
3. Предметом соглашения может быть оказание юридической помощи как самому доверителю, так и назначенному им лицу (последнее применяется, прежде всего, в уголовном судопроизводстве, когда с адвокатом заключают соглашение родственники обвиняемых).
Поручение адвокату на оказание юридической помощи назначенному доверителем лицу должно быть выражено в письменной форме. Причем лицо, которому будет оказываться юридическая помощь, должно либо предварительно дать поручение на заключение соответствующего соглашения, либо впоследствии согласиться в любой форме с оказанием ему помощи. Возможны различные варианты. К примеру, в соответствии со ст. 50 УПК РФ по предварительному поручению подозреваемого (обвиняемого) его законный представитель (иное лицо), действующий в качестве доверителя, заключает с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи этому обвиняемому либо доверитель заключает договор поручения с адвокатом об оказании помощи назначенному доверителем лицу с условием последующего получения согласия от данного лица на принятие юридической помощи от конкретного адвоката. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника должно обеспечиваться дознавателем, следователем, прокурором или судом.
В определенных случаях законодательство допускает возможность оказания юридической помощи лицу без его волеизъявления и даже без его согласия. Так, согласно ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) от защитника необязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда в случаях, предусмотренных подп. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247 УПК РФ:
подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
обвиняемый заявил о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствует о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет лишения свободы;
судебное разбирательство по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести осуществляется в отсутствие подсудимого, при наличии соответствующего ходатайства.
4. Ранее ст. 25 Закона предусматривала только две разновидности соглашения об оказании юридической помощи: договор поручения и договор возмездного оказания услуг. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ указанные ограничения были исключены. В связи с этим при заключении соглашений об оказании юридической помощи необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства.
Договор поручения может заключаться между адвокатом и доверителем в случаях, когда адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления или в отношениях с физическими лицами.
Основные правила, касающиеся договора поручения, содержатся в гл. 49 ГК РФ.
Согласно ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия, в результате которых у доверителя возникают права и обязанности по сделке, совершенной поверенным. Поскольку договор поручения является договором о представительстве одного лица от имени другого, постольку нормы, содержащиеся в гл. 49 ГК РФ, применяются в совокупности с правилами гл. 10 ГК РФ, регулирующей вопросы представительства и доверенности.
Так, ГК РФ допускает возможность заключения договора поручения как с указанием его срока, так и без такового. Однако следует учесть, что адвокат может действовать от имени доверителя лишь при наличии документа, удостоверяющего его полномочия (ордера или доверенности). При этом срок действия ордера фактически ограничен, поскольку адвокатское образование должно выдавать адвокату отдельные ордера для представительства в различных органах и в судах разных инстанций, а также для совершения определенных действий. Срок доверенности, исходя из нормы ст. 186 ГК РФ, не может превышать трех лет. Следовательно, если договор поручения заключен на более длительный срок, необходима новая доверенность.
Подробнее об удостоверении полномочий адвоката см. комментарий к ст. 6 Закона.
Основные обязанности поверенного и доверителя регулируются ст. ст. 974 и 975 ГК РФ.
Поверенный обязан: лично исполнять данное ему поручение, за исключением случаев передоверия; сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения; передавать доверителю без промедления все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения; по исполнении поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора или характеру поручения. Адвокат вправе передать исполнение поручения другому лицу лишь в случаях и на условиях, предусмотренных ст. ст. 187 и 976 ГК РФ, регулирующими вопросы передоверия.
Доверитель обязан выдать поверенному доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения, за исключением случаев, когда полномочие явствует из обстановки, в которой действует представитель (п. 1 ст. 182 ГК РФ). Доверитель обязан без промедления принимать от поверенного все исполненное им в соответствии с договором поручения, а также уплатить вознаграждение за оказываемую юридическую помощь, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения. Кроме того, доверитель обязан, если иное не установлено договором, возмещать поверенному понесенные издержки и обеспечивать его средствами, необходимыми для исполнения поручения.
При определении в договоре поручения условий выплаты вознаграждения за осуществление адвокатом представительских функций необходимо учитывать, что не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем (информационное письмо ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48). В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности).
Договор возмездного оказания услуг может заключаться между адвокатом и доверителем в случаях, когда адвокат оказывает иные виды юридической помощи (консультирует по юридическим вопросам, готовит проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера, информационные справки по законодательству, письменные разъяснения и т.п.).
Основные правила, касающиеся договора возмездного оказания услуг, содержатся в гл. 39 ГК РФ.
По договору возмездного оказания услуг исполнитель (адвокат) обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик (доверитель) обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить адвокат, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. Президиум ВАС РФ в информационном письме N 48 отметил, что в том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (ст. 431 ГК РФ). Адвокат считается надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности).
Обязанности адвоката могут включать в себя не только совершение определенных действий или деятельности (например, консультирование), но и представление заказчику результата этих действий (письменное заключение по правовому вопросу, проект документа и т.п.).
Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ).
Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (ст. 781 ГК РФ). Соответственно, отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.
В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.
Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. В то же время адвокат вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков (ст. 782 ГК РФ).
5. Общие вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ст. ст. 450 - 453 ГК РФ с изъятиями, предусмотренными комментируемым Законом.
Договор может быть расторгнут:
по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором;
по требованию одной из сторон по решению суда (при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором). Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (например, неполучение вознаграждения, высокие дополнительные расходы);
при одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон;
в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся от существующих условиях (п. 1 ст. 451 ГК РФ).
Указанные основания расторжения соглашения необходимо применять с учетом особенностей адвокатской деятельности. Например, приостановление или прекращение статуса адвоката является основанием для расторжения соглашения об оказании юридической помощи. В данном случае оно может быть расторгнуто по соглашению сторон или в связи с существенным изменением обстоятельств. При этом стороны должны урегулировать последствия расторжения договора исходя из положений ст. 453 ГК РФ.
В соответствии с п. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Соответственно, в данном случае адвокат не может по собственной инициативе расторгнуть соглашение об оказании юридической помощи. Если же подозреваемый, обвиняемый или лицо, обязанное оплачивать труд адвоката в соответствии с условиями соглашения, прекращают предусмотренные соглашением выплаты, то адвокат может лишь обратиться в суд с иском о взыскании с подзащитного причитающихся ему сумм.
6. Пункт 3 ст. 25 предусматривает одну из форм реализации общего принципа, предусмотренного п. 5 ст. 9 Закона, в соответствии с которым адвокат вправе осуществлять свою деятельность на всей территории Российской Федерации. Исходя из этого, принадлежность адвоката к определенному региональному реестру не имеет правового значения при заключении им соглашения об оказании юридической помощи. Соответственно, он вправе заключать соглашение независимо от места жительства или места нахождения доверителя.
Следует учесть, что указанные положения распространятся только на территорию Российской Федерации и не регулируют осуществление адвокатской деятельности на территориях иностранных государств.
7. Пункт 4 ст. 25 содержит закрытый перечень существенных условий соглашения адвоката с доверителем. Для того чтобы договор считался заключенным, стороны должны согласовать все его существенные условия.
В соглашении в обязательном порядке необходимо детально персонифицировать адвоката (адвокатов) как сторону договора: указать фамилию, имя, отчество адвоката; его принадлежность к конкретному адвокатскому образованию, наименование которого приводится полностью в соответствии с его учредительными документами; полное наименование адвокатской палаты, членом которой является данный адвокат.
Предмет соглашения формулируется в зависимости от вида договора. В договоре поручения указываются определенные юридические действия, которые адвокат должен совершить по поручению доверителя. В договоре возмездного оказания услуг перечисляются услуги в виде определенных действий или деятельности, не связанные с выполнением представительских функций, которые адвокат обязан оказать доверителю.
Соглашение об оказании юридической помощи носит возмездный характер. Поэтому стороны должны согласовать условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь.
В случае возникновения спора между адвокатом и доверителем о соразмерности оплаты труда адвоката фактически выполненной им работе, такой спор подлежит рассмотрению в судах общей юрисдикции в порядке искового производства. Подобные споры не входят в предмет дисциплинарного производства и не могут разрешаться органами адвокатской палаты.
В случаях, предусмотренных Законом, труд адвоката оплачивается не самим доверителем, а органами власти за счет средств федерального бюджета. Речь идет об участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, когда адвокат в силу подп. 2 п. 1 ст. 7 Закона не вправе отказаться от выполнения функций защитника. В законодательстве могут предусматриваться и иные случаи, когда адвокат обязан оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно с последующей компенсацией его затрат государством (подробнее см. комментарий к ст. 26 Закона). При этом обязанность государства оплачивать труд адвоката основывается на положении ст. 48 Конституции России о гарантированном праве каждого на квалифицированную юридическую помощь.
Размер и порядок выплаты вознаграждения адвокатам за участие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению устанавливается Правительством РФ. В то же время порядок компенсации расходов адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Таким образом, Федеральным законом бремя расходов на финансирование оказания юридической помощи гражданам РФ бесплатно теперь возложено на бюджеты субъектов РФ. Закон также относит к расходным обязательствам субъекта РФ и материально-техническое и финансовое обеспечение оказания юридической помощи в труднодоступных и малонаселенных местностях.
Кроме того, Закон возложил на совет адвокатской палаты обязанность устанавливать ежегодно размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также порядок выплаты вознаграждения за оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно. В Законе не определены конкретные суммы указанных видов вознаграждения, поэтому их размер может различаться в регионах в зависимости от финансовых возможностей адвокатских палат. В то же время неисполнение адвокатской палатой обязанности по установлению размера и порядка выплаты вознаграждений будет являться нарушением федерального закона.
Поскольку в соответствии с договором поручения адвокат действует за счет доверителя, последний обязан компенсировать расходы адвоката, связанные с исполнением поручения. Порядок и размер компенсации таких расходов должны быть предусмотрены в соглашении об оказании юридической помощи, что в соответствии с п. 4 ст. 25 Закона является его существенным условием. При этом следует учесть, что данная норма противоречит п. 2 ст. 975 ГК РФ, которая допускает заключение договора поручения без согласования сторонами условия о возмещении поверенному понесенных издержек или обеспечения его средствами, необходимыми для исполнения поручения. В то же время отсутствие в договоре специального указания на возмещение расходов адвоката не может в силу ст. 971 ГК РФ освобождать доверителя от общей обязанности компенсировать расходы адвоката.
Договором может быть предусмотрено предварительное обеспечение адвоката средствами, необходимыми для исполнения поручения (например, выплата суточных и транспортных расходов в связи с предстоящим выездом в командировку в другую местность, предоставление сумм для уплаты госпошлины), либо последующее возмещение понесенных им издержек (например, возмещение затрат на копирование документов и их нотариальное заверение). Адвокат при заключении соглашения с доверителем может настаивать на полной предоплате предстоящих расходов.
Пункт 5 ст. 25 Закона подчеркивает, что право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, реализуется лично и не может быть переуступлено адвокатом третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Форма согласия доверителя на уступку Законом не предусмотрена, однако оно должно быть выражено так, чтобы не было сомнений в том, что доверитель не возражает против выплаты вознаграждения или компенсации третьему лицу. В то же время уступка права требования вознаграждения или компенсации должна быть в силу ст. 389 ГК РФ совершена в простой письменной форме, аналогично соглашению об оказании юридической помощи, в котором первоначально предусматривалась выплата вознаграждения или компенсации.
Общие вопросы перехода прав кредитора к другому лицу регулируются ст. ст. 382 - 390 ГК РФ.
Пункт 6 ст. 25 Закона предусматривает только две формы выплаты доверителем вознаграждения и (или) компенсации адвокату: наличный расчет (путем внесения в кассу адвокатского образования) и безналичный платеж (перечисление на расчетный счет адвокатского образования). Исходя из требований Закона, порядок и сроки осуществления указанных платежей должны быть предусмотрены в соглашении об оказании юридической помощи. Таким образом, Закон запрещает осуществление каких-либо расчетов между адвокатом и доверителем, не отраженных в бухгалтерском учете.
При этом Закон не определяет порядок получения адвокатом необходимых средств на исполнение условий соглашения после их поступления от доверителя. Это регулируется общими нормами законодательства о бухгалтерском учете и внутренними документами адвокатского образования.
В соответствии с подп. 5 п. 4 ст. 25 Закона существенным условием соглашения об оказании юридической помощи являются размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. При этом Закон не определяет основания, виды и пределы такой ответственности. Стороны на основании комментируемого Закона и исходя из общих положений об ответственности за нарушение обязательств (ст. 12 и гл. 25 ГК РФ) должны сами установить ответственность адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств по соглашению. Например, адвокат может отвечать за убытки, понесенные доверителем в связи с пропуском по вине адвоката срока исковой давности или сроков обжалования неблагоприятных для доверителя решений и действий, непринятием адвокатом необходимых правовых мер по защите интересов доверителя, осуществлением адвокатом ошибочных действий, ответственность за которые предусмотрена соглашением, и т.п. В то же время адвокат, надлежащим образом исполнивший свои обязанности, не может нести ответственность за решения, принимаемые следователем, прокурором, иными должностными лицами, судом. Об ответственности адвоката см. также комментарии к ст. ст. 7, 17, 31 и 33 Закона.
Закон не содержит указания на ответственность доверителя перед адвокатом. Это не означает, что доверитель вообще не может нести ответственности. Ответственность доверителя перед поверенным наступает по общим правилам ГК РФ о нарушении обязательств. Так, в случае отказа доверителя от выплаты вознаграждения адвокату за оказанную юридическую помощь последний вправе на основании ст. 12 ГК РФ обратиться с иском в суд о взыскании причитающихся ему средств, а также потребовать уплаты процентов на сумму этих средств на основании ст. 395 ГК РФ. В некоторых случаях неисполнение доверителем его обязанностей влечет негативные последствия только для него (например, непредоставление адвокату необходимой информации делает невозможным исполнение поручения).
8. В соответствии с пунктом 1 ст. 7 Закона в пункте 7 ст. 25 раскрывается обязанность адвоката осуществлять за счет получаемого вознаграждения профессиональные расходы на общие нужды адвокатской палаты, содержание соответствующего адвокатского образования, страхование своей профессиональной ответственности и иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
Закон не оговаривает размер и порядок отчислений на общие нужды адвокатской палаты и содержание адвокатских образований. Очевидно, что адвокаты обязаны обеспечить финансирование своей адвокатской палаты и адвокатского образования в размере, необходимом для их нормального функционирования и выполнения всех обязанностей в соответствии с действующим законодательством. Согласно подп. 4 п. 2 ст. 30 Закона размер обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты определяется собранием (конференцией) адвокатов как высшим органом адвокатской палаты субъекта РФ. Собрание (конференция) обязано также установить и довести до сведения каждого адвоката порядок, в соответствии с которым адвокат должен перечислять средства на общие нужды палаты. Закон подразумевает, что в состав этих средств входят также отчисления, которые адвокатская палата субъекта РФ должна производить на общие нужды Федеральной палаты адвокатов в соответствии со ст. 38 Закона.
Размер и порядок внесения средств на содержание адвокатских образований определяются адвокатами, осуществляющими деятельность в рамках этих образований, с учетом внутренних правил соответствующих адвокатских образований.
Адвокаты, работающие в филиалах коллегий адвокатов или адвокатских бюро, помимо перечисленных отчислений, обязаны также обеспечивать содержание своего филиала.
Обязанность адвоката осуществлять страхование риска профессиональной имущественной ответственности предусмотрена подп. 6 п. 1 ст. 7 и ст. 19 Закона. В соответствии с п. 1 ст. 45 Закона подп. 6 п. 1 ст. 7 вступает в силу с 1 января 2007 г. До вступления в силу этой нормы адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. При этом страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору добровольного страхования, также будут относиться к средствам, отчисляемым адвокатом в соответствии с п. 7 ст. 25 Закона за счет получаемого вознаграждения.
Закон не определяет перечень иных расходов адвоката, на которые он может направлять средства из своего вознаграждения, и не раскрывает понятия "иные расходы". Это могут быть затраты на рекламу, покупку автомобиля и т.п. В то же время к ним не могут быть отнесены прямые расходы, непосредственно связанные с оказанием юридической помощи по соглашению с доверителем. Такие расходы в соответствии с Законом и на основании соглашения должны быть компенсированы адвокату доверителем независимо от выплаты вознаграждения.
К сожалению, Закон не определяет характер иных расходов, предельный размер отчислений на них из вознаграждения адвоката и т.п. Такая неопределенность понятия "иные расходы" делает возможным неограниченное применение данной нормы органами адвокатского сообщества и его "расширительную" конкретизацию в подзаконных актах.
Помимо указанных в п. 7 комментируемой статьи платежей, адвокат обязан уплатить предусмотренные законодательством налоги со своего вознаграждения (подробнее см. комментарий к ст. 22).
Статья 26. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно
Комментарий к статье 26
1. В комментируемой статье реализовано положение ст. 48 Конституции России о том, что в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается гражданам Российской Федерации бесплатно. Статья 26 Закона перечисляет категории граждан, имеющих право на бесплатную юридическую помощь, и устанавливает круг вопросов, по которым юридическая помощь оказывается этим гражданам бесплатно.
Теперь освобождение гражданина от оплаты юридической помощи не зависит от усмотрения заведующего юридической консультацией, президиума коллегии адвокатов, а также органов предварительного следствия, прокурора, суда, как это предусматривалось ранее в ст. ст. 8, 18 и 22 Положения об адвокатуре в РСФСР.
2. Право на получение бесплатной юридической помощи обусловлено прежде всего имущественным положением гражданина. Такая помощь может быть оказана только гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте РФ в соответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающим гражданам Российской Федерации, доходы которых ниже указанной величины.
Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления указанных документов определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
3. Правовую основу для определения прожиточного минимума в Российской Федерации и его учета при осуществлении мер социальной защиты граждан Российской Федерации составляет Федеральный закон от 24 октября 1997 г. N 134-ФЗ "О прожиточном минимуме в Российской Федерации" (в ред. Федеральных законов от 27 мая 2000 г. N 75-ФЗ и от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ). В соответствии со ст. 1 указанного Закона среднедушевой доход семьи (одиноко проживающего гражданина) определяется как совокупная сумма доходов каждого члена семьи (одиноко проживающего гражданина), деленная на число всех членов семьи. Семьей признаются лица, связанные родством и (или) свойством, совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство. Под прожиточным минимумом понимаются стоимостная оценка потребительской корзины, а также обязательные платежи и сборы.
Величина прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации устанавливается Правительством РФ (в субъектах Российской Федерации - органами исполнительной власти субъектов Федерации) ежеквартально на основании потребительской корзины и данных Госкомстата России об уровне потребительских цен на продукты питания, непродовольственные товары и услуги и расходов по обязательным платежам и сборам.
Постановлением Минтруда России N 36, Госкомстата России N 34 от 28 апреля 2000 г. утверждена Методика исчисления величины прожиточного минимума в целом по Российской Федерации (в ред. Постановления Минтруда России N 24, Госкомстата России N 19 от 12 марта 2001 г.). Методика предназначена для исчисления величины прожиточного минимума в целом по Российской Федерации как стоимостной оценки минимальных наборов продуктов питания, непродовольственных товаров и услуг, необходимых для сохранения здоровья человека и обеспечения его жизнедеятельности (потребительская корзина), и расходов по обязательным платежам и сборам. Потребительская корзина рассчитывается отдельно для трех основных социально-демографических групп: трудоспособного населения, пенсионеров и детей в возрасте до 15 лет. В состав расходов по обязательным платежам и сборам включаются: подоходный налог и отчисления в Пенсионный фонд РФ.
Согласно ст. 7 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (в ред. Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ), порядок определения величины прожиточного минимума малоимущей семьи или малоимущего одиноко проживающего гражданина устанавливается субъектом РФ с учетом величин прожиточных минимумов, установленных для соответствующих социально-демографических групп населения. В случае если в субъекте РФ не установлены величины прожиточных минимумов, используются величины прожиточных минимумов, установленных Правительством РФ.
Например, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 2 марта 2005 г. N 105 "Об установлении величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации за IV квартал 2004 г." установлена величина прожиточного минимума в расчете на душу населения - 2451 рублей, для трудоспособного населения - 2690 рублей, пенсионеров - 1849 рублей, детей - 2394 рублей.
Федеральным законом от 5 апреля 2003 г. N 44-ФЗ "О порядке учета доходов и расчета среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина для признания их малоимущими и оказания им государственной социальной помощи" предусмотрено, что расчет среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина для решения вопроса о признании их малоимущими и об оказании им государственной социальной помощи осуществляется органом социальной защиты населения по месту их жительства либо пребывания исходя из суммы доходов всех членов семьи или одиноко проживающего гражданина за три последних календарных месяца, предшествующих месяцу подачи заявления об оказании государственной социальной помощи. При этом учету подлежит сумма доходов, полученных как в денежной, так и в натуральной форме.
При расчете среднедушевого дохода в состав семьи не включаются:
военнослужащие, проходящие военную службу по призыву в качестве сержантов, старшин, солдат или матросов, а также военнослужащие, обучающиеся в военных образовательных учреждениях профессионального образования и не заключившие контракта о прохождении военной службы;
лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы, лица, в отношении которых применена мера пресечения в виде заключения под стражу, а также лица, находящиеся на принудительном лечении по решению суда;
лица, находящиеся на полном государственном обеспечении.
Перечень видов доходов, учитываемых при расчете среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина, установлен Постановлением Правительством РФ от 20 августа 2003 г. N 512 "О перечне видов доходов, учитываемых при расчете среднедушевого дохода семьи и дохода одиноко проживающего гражданина для оказания им государственной социальной помощи".
4. Предусмотренные п. 1 ст. 26 перечень категорий граждан, имеющих право на бесплатное получение юридической помощи, и круг вопросов, по которым такая помощь оказывается, являются исчерпывающими и не подлежат расширительному толкованию.
Закон не связывает предоставление бесплатной юридической помощи с возрастом гражданина, его семейным и социальным положением, национальностью и т.п.
При применении ст. 26 Закона следует учитывать положения иных нормативных актов, раскрывающих содержание перечисленных в ней понятий. Например, вопросы искового производства по гражданским делам регулируются ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. Понятие предпринимательской деятельности гражданина раскрыто в ст. 23 ГК РФ.
При составлении заявлений о назначении пенсий и пособий гражданин вправе обратиться к адвокату за бесплатной юридической помощью. В этом случае адвокат не может ограничиться только составлением заявления. По смыслу комментируемой статьи он обязан оказать всестороннюю помощь, в том числе разъяснить, какие документы необходимо представлять при подаче заявления и какие действуют правила обращения в органы социального обеспечения.
Перечень категорий граждан, признаваемых подвергшимися политическим репрессиям и подлежащих реабилитации, регулируется Законом РФ от 18 октября 1991 г. N 1761-1 "О реабилитации жертв политических репрессий" (последняя редакция от 29 декабря 2004 г.). Статья 6 указанного Закона устанавливает, что заявления о реабилитации могут быть поданы самими репрессированными, а равно любыми лицами или общественными организациями. Заявления подаются по месту нахождения органа или должностного лица, принявшего решение о применении репрессий, либо по месту жительства заявителя, а в отношении отдельных категорий лиц - в органы внутренних дел или прокуратуры.
5. Закон предусматривает обязанность адвоката оказывать бесплатно во всех случаях юридическую помощь несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних. Юридическая помощь должна оказываться по просьбе несовершеннолетнего или его законного представителя, действующего в интересах несовершеннолетнего, по всем правовым вопросам, которые могут у них возникнуть.
Органы и учреждения системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних перечислены в ст. 4 Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" (последняя редакция от 22 апреля 2005 г.). В систему профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних входят комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав, органы управления социальной защитой населения, органы управления образованием, органы опеки и попечительства, органы по делам молодежи, органы управления здравоохранением, органы службы занятости, органы внутренних дел. В указанных органах могут создаваться учреждения, осуществляющие отдельные функции по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.
К специализированным учреждениям для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения ст. 13 Федерального закона N 120-ФЗ отнесены:
1) социально-реабилитационные центры для несовершеннолетних, осуществляющие профилактику безнадзорности и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации;
2) социальные приюты для детей, обеспечивающие временное проживание и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации и нуждающихся в экстренной социальной помощи государства;
3) центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, предназначенные для временного содержания несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей или законных представителей, и оказания им содействия в дальнейшем устройстве.
Несовершеннолетние могут быть помещены в специальные учебно-воспитательные учреждения открытого и закрытого типа органов управления образованием (ст. 15 Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ).
К специальным учебно-воспитательным учреждениям открытого типа относятся:
1) специальные общеобразовательные школы открытого типа;
2) специальные профессиональные училища открытого типа;
3) другие виды образовательных учреждений открытого типа для несовершеннолетних, нуждающихся в особых условиях воспитания.
К специальным учебно-воспитательным учреждениям закрытого типа относятся:
1) специальные общеобразовательные школы закрытого типа;
2) специальные профессиональные училища закрытого типа;
3) специальные (коррекционные) образовательные учреждения закрытого типа.
В соответствии со ст. 22 Федерального закона N 120-ФЗ несовершеннолетние могут быть помещены в центры временного содержания для несовершеннолетних правонарушителей органов внутренних дел. Дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, могут содержаться в детских домах и школах-интернатах, подчиненных органам управления образованием.
Несовершеннолетние граждане могут помещаться и в другие учреждения, которые участвуют в деятельности по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в пределах их компетенции в порядке, установленном законодательством РФ или законодательством субъектов РФ.
6. Порядок оказания адвокатами гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно устанавливается адвокатскими палатами субъектов РФ. Согласно п. 1 ст. 44 комментируемого Закона адвокатская палата обязана принять решение по данному вопросу в 20-дневный срок со дня ее регистрации (определить порядок оказания помощи, распределения поручений между адвокатскими образованиями и т.п.).
До принятия указанных решений адвокатскими палатами ответственность за оказание гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно несут коллегии адвокатов, образованные до вступления в силу комментируемого Закона.
Статья 27. Помощник адвоката
Комментарий к статье 27
1. В Законе впервые на законодательном уровне закреплен статус помощника адвоката. Ранее в Положении об адвокатуре 1980 г. не было норм, посвященных деятельности помощников адвоката. Однако на практике во многих коллегиях адвокатов работали помощники адвокатов, в обязанности которых входило оказание адвокатам технической помощи в подготовке документов, ведении делопроизводства, копировании документов и т.п.
Комментируемая статья регулирует правовое положение помощника адвоката и устанавливает ограничения в его деятельности.
Помощник адвоката является лицом, которое вправе по заданию адвоката выполнять любую работу, связанную с оказанием помощи адвокату в осуществлении им своих функций. Закон устанавливает лишь одно ограничение. Помощник адвоката не вправе непосредственно заниматься адвокатской деятельностью, т.е. оказывать квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Основное содержание адвокатской деятельности раскрыто в ст. ст. 1 и 2 Закона.
Из смысла комментируемой статьи следует, что помощник адвоката выполняет прежде всего техническую работу. В то же время помощник может составлять различные документы правового характера (проекты договоров, заявления, ходатайства и т.п.) при условии, что данные документы будут проверены адвокатом и переданы доверителю от имени адвоката либо отправлены в соответствующие организации за подписью самого адвоката.
2. Закон допускает использование в качестве помощников адвоката только лиц, имеющих юридическое образование (высшее, незаконченное высшее или среднее). Помощниками адвоката не могут быть лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством порядке либо имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления (подробнее см. комментарий к ст. 9).
Помощник адвоката принимается на работу в адвокатское образование на условиях трудового договора. Сторонами трудового договора являются помощник адвоката и адвокатское образование, являющееся работодателем (коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация), а не конкретный адвокат, которого будет обслуживать помощник. В то же время в адвокатском кабинете стороной в трудовом договоре является непосредственно адвокат, учредивший адвокатский кабинет. Оформление и подписание трудового договора с помощником адвоката от имени адвокатского образования регулируется общими положениями о заключении сделок с третьими лицами в данных образованиях (см. подробнее комментарии к ст. ст. 21 - 24 Закона). В новой редакции ст. 27 Закона в соответствии со ст. 59 ТК РФ предусмотрена возможность заключения с помощником адвоката срочного трудового договора на время осуществления адвокатом, за которым закреплен помощник, своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании. Указанная норма касается случаев, когда помощник обеспечивает деятельность только одного адвоката. Если помощник фактически обслуживает нескольких адвокатов, то с ним не может заключаться срочный трудовой договор, поскольку это будет нарушением его трудовых прав. Срочный трудовой договор может заключаться по инициативе не только адвокатского образования, но и помощника адвоката.
Помощник адвоката обладает статусом работника. Его отношения с работодателем регулируются нормами трудового законодательства.
Основные права и обязанности работника установлены в ст. 21 Трудового кодекса РФ. Работник имеет право на: заключение, изменение и расторжение трудового договора; предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором; рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными стандартами организации и безопасности труда и коллективным договором; своевременную и в полном объеме выплату заработной платы; отдых; защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами; возмещение вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей; обязательное социальное страхование. Работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации и трудовую дисциплину; выполнять установленные нормы труда; соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда; бережно относиться к имуществу работодателя и других работников.
Основные права и обязанности работодателя регулируются ст. 22 ТК РФ. Работодатель имеет право: заключать, изменять и расторгать трудовой договор с работником; поощрять его за добросовестный эффективный труд; требовать от работника исполнения им трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации; привлекать работника к дисциплинарной и материальной ответственности. Работодатель обязан: соблюдать законы и иные нормативные правовые акты, локальные нормативные акты, условия коллективного и трудового договора; предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором; обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда; обеспечивать работника средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей; выплачивать в полном размере причитающуюся работнику заработную плату; обеспечивать бытовые нужды работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей; осуществлять обязательное социальное страхование работника в порядке, установленном федеральными законами; возмещать вред, причиненный работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей; исполнять иные обязанности, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным и трудовым договором, другими соглашениями.
В пункте 5 комментируемой статьи специально выделена обязанность адвокатского образования осуществлять социальное страхование помощника адвоката. В случае если помощник адвоката работает в адвокатском кабинете, указанная обязанность возлагается непосредственно на адвоката, заключившего трудовой договор с помощником.
Следует учесть, что в коллегии адвокатов, адвокатском бюро, юридической консультации обязанности работодателя, в том числе по выплате заработной платы помощнику, возложены не на конкретного адвоката, чьим помощником является указанное лицо, а в целом на адвокатское образование, с которым помощник адвоката и заключает трудовой договор. Это значит, что чем больше помощников адвоката будет в адвокатском образовании, тем больше отчислений из своих вознаграждений должны делать все адвокаты адвокатского образования на содержание помощников (заработную плату, социальное страхование и т.д.). Для того чтобы не допустить злоупотреблений органов управления адвокатскими образованиями в вопросах приема на работу граждан, в том числе и на должности помощников адвоката, во внутренних документах адвокатских образований необходимо детально регламентировать данные вопросы.
3. Поскольку помощник адвоката является наемным работником и не обладает статусом адвоката, на него не распространяются нормы Закона, касающиеся специфических прав и обязанностей адвоката, непосредственно связанных с адвокатским статусом (помощник адвоката не вправе запрашивать документы от органов государственной власти, опрашивать лиц, беспрепятственно встречаться с доверителем адвоката наедине и т.д.; помощник адвоката не обязан участвовать в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, отчислять средства на нужды адвокатской палаты и на содержание соответствующего адвокатского образования, страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности и т.п.). При выполнении своих обязанностей помощник адвоката не может использовать права адвоката.
В то же время Закон подчеркивает особое положение помощника адвоката, которое связано с участием в оказании адвокатом юридической помощи доверителю. С учетом этого Закон обязывает помощника адвоката хранить адвокатскую тайну. Это означает, что помощник адвоката не вправе разглашать любые сведения, которые ему стали известны в процессе оказания адвокатом юридической помощи доверителям (подробнее об адвокатской тайне см. комментарий к ст. 8 Закона). Исходя из смысла ст. 8, помощник адвоката также не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к адвокату за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В то же время следует учесть, что уголовно-процессуальное законодательство не содержит специальной нормы, касающейся невозможности привлечения помощника адвоката в качестве свидетеля и гарантирующей исполнение помощником адвоката возложенной на него обязанности по хранению адвокатской тайны. Соответственно, на практике, исходя из требований УПК РФ, помощник адвоката, в отличие от самого адвоката, может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к адвокату за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В этом случае помощнику адвоката, не отказываясь быть свидетелем, следует, однако, ссылаться на адвокатскую тайну и не разглашать указанные сведения.
Процессуальное положение помощника адвоката в законодательстве не определено. В связи с этим в уголовном, гражданском, арбитражном и иных видах процесса помощник адвоката может выступать на общих основаниях с учетом норм о представительстве и ограничений, предусмотренных соответствующим процессуальным законодательством.
Статья 28. Стажер адвоката
Комментарий к статье 28
1. Комментируемая статья регулирует правовое положение стажера адвоката. В соответствии со ст. 9 Закона статус адвоката вправе приобрести лицо, имеющее стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании сроком от одного года до двух лет.
Институт стажеров адвокатов существовал и ранее. Так, нормы о прохождении стажировки в коллегии адвокатов содержались в Положении об адвокатуре в РСФСР (ст. 11): лица, окончившие высшие юридические учебные заведения, не имеющие стажа работы по специальности юриста или имеющие такой стаж менее двух лет, могли быть приняты в коллегию адвокатов только после прохождения стажировки в коллегии сроком от 6 месяцев до одного года. Порядок организации и прохождения стажировки определялся Министерством юстиции РСФСР. В статье 5 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. "Об адвокатуре в СССР" имелись аналогичные положения о стажировке.
2. Стажер адвоката прикрепляется для прохождения стажировки к одному из адвокатов в адвокатском образовании. Пункт 1 ст. 28 разрешает иметь стажеров только адвокатам, адвокатский стаж которых составляет не менее пяти лет. Количество стажеров, которых вправе иметь один адвокат, Законом не ограничено. В то же время Закон не обязывает адвоката иметь стажеров. Поэтому никто не может обязать адвокатское образование принимать на работу стажеров адвокатов.
Стажерами адвоката могут быть только лица, имеющие высшее юридическое образование. При этом не могут быть стажерами адвоката лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством порядке, либо имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления (подробнее см. комментарий к ст. 9).
В статье 28 установлены минимальный и максимальный сроки стажировки: от одного года до двух лет. В то же время законодательством порядок выбора срока стажировки в зависимости от каких-либо условий не регламентируется. В соответствии с п. 3 ст. 37 Закона единая методика подготовки стажеров адвокатов должна разрабатываться и утверждаться советом Федеральной палаты адвокатов. С учетом данной методики и должны определяться срок и иные условия прохождения стажировки для конкретного стажера адвоката в соответствующем адвокатском образовании.
3. Комментируемая статья устанавливает особый статус стажера адвоката. Он является вполне самостоятельной фигурой и, в отличие от помощника адвоката, может оказывать квалифицированную юридическую помощь физическим и юридическим лицам. Однако стажер адвоката должен осуществлять свою деятельность только под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения. Из смысла статьи следует, что стажер адвоката вправе осуществлять отдельные виды адвокатской деятельности под контролем адвоката и с согласия доверителя, а также при условии, что закон допускает оказание данной юридической помощи иными лицами, а не исключительно адвокатами.
К примеру, стажер адвоката может осуществлять представительские функции в гражданском судопроизводстве, поскольку действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей лиц в суде и иных лиц, помимо адвокатов. Согласно ст. 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, в арбитражном суде могут выступать адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, в том числе стажер адвоката. В то же время представителем организации в арбитражном суде стажер адвоката выступать не может. Пункт 5 ст. 59 АПК РФ установил исчерпывающий перечень представителей организаций в арбитражном суде: руководители организаций, действующие в пределах полномочий; лица, состоящие в штате организаций (в том числе работающие по совместительству); адвокаты. В уголовном судопроизводстве участие стажера адвоката в качестве защитника также не допускается, поскольку не предусмотрено УПК РФ.
Процессуальное положение стажера адвоката в законодательстве специально не определено. В связи с этим в уголовном, гражданском, арбитражном и иных видах процесса стажер адвоката может выступать на общих основаниях по поручению адвоката с учетом норм о представительстве и ограничений, предусмотренных соответствующим процессуальным законодательством.
Стажер адвоката может по поручению адвоката и с согласия доверителя составлять различные документы правового характера (проекты договоров, заявления, ходатайства и т.п.), осуществлять консультирование по юридическим вопросам.
Несмотря на значительные правовые возможности стажера адвоката по оказанию юридической помощи доверителям адвоката, комментируемая статья запрещает стажеру адвоката самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью. Это означает, что стажер адвоката не вправе от своего имени оказывать квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Основное содержание адвокатской деятельности раскрыто в ст. ст. 1 и 2 Закона.
Следует подчеркнуть, что стажер адвоката не обладает статусом адвоката. Соответственно, на него, так же как и на помощника адвоката, не распространяются нормы Закона, касающиеся специфических прав и обязанностей адвоката, непосредственно связанных с адвокатским статусом (стажер адвоката не вправе от своего имени запрашивать документы от органов государственной власти, беспрепятственно встречаться с доверителем адвоката наедине и т.д.; стажер адвоката не обязан участвовать в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, отчислять средства на нужды адвокатской палаты и на содержание соответствующего адвокатского образования, страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности и т.п.). В то же время, в отличие от помощника адвоката, стажер при выполнении своих обязанностей на основании поручения адвоката может использовать права адвоката, предусмотренные Законом и обеспечивающие осуществление адвокатской деятельности (собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; опрашивать лиц; фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, и т.д.).
4. В связи с участием стажера адвоката в оказании адвокатом юридической помощи доверителю п. 3 ст. 28 Закона обязывает стажера адвоката хранить адвокатскую тайну. Это означает, что стажер адвоката не вправе разглашать любые сведения, которые ему стали известны в процессе оказания адвокатом юридической помощи доверителям (см. комментарий к ст. 8 Закона). Исходя из смысла ст. 8, стажер адвоката также не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к адвокату за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В то же время следует учесть, что уголовно-процессуальное законодательство не содержит специальной нормы, касающейся невозможности привлечения стажера адвоката в качестве свидетеля и гарантирующей исполнение стажером адвоката возложенной на него обязанности по хранению адвокатской тайны. Соответственно, на практике, исходя из требований УПК РФ, в отличие от самого адвоката, стажер адвоката, так же как и помощник адвоката, может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к адвокату за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В этом случае стажеру адвоката, не отказываясь быть свидетелем, следует, однако, ссылаться на адвокатскую тайну и не разглашать указанные сведения.
5. Стажер адвоката принимается на работу в адвокатское образование на условиях трудового договора. Сторонами трудового договора являются стажер адвоката и адвокатское образование, являющееся работодателем (коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация), а не конкретный адвокат, к которому будет прикреплен стажер. В то же время в адвокатском кабинете стороной в трудовом договоре является непосредственно адвокат, учредивший адвокатский кабинет. Оформление и подписание трудового договора со стажером адвоката от имени адвокатского образования регулируются общими положениями о заключении сделок с третьими лицами в данных образованиях (см. подробнее комментарии к ст. ст. 21 - 24 Закона).
Стажер адвоката, так же как и помощник адвоката, обладает статусом работника. Его отношения с работодателем регулируются нормами трудового законодательства (подробнее об основных правах и обязанностях работника и работодателя см. комментарий к ст. 27 Закона).
В пункте 5 комментируемой статьи специально выделена обязанность адвокатского образования осуществлять социальное страхование стажера адвоката. Если стажер адвоката работает в адвокатском кабинете, указанная обязанность возлагается непосредственно на адвоката, заключившего трудовой договор со стажером.
Статья 29. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации
Комментарий к статье 29
1. Статьи 29 - 38 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре посвящены системе органов управления адвокатурой как профессиональным сообществом адвокатов. На федеральном уровне образуется Федеральная палата адвокатов Российской Федерации (ст. ст. 35 - 38 Закона), а на уровне каждого субъекта РФ - адвокатские палаты субъектов РФ (ст. ст. 29 - 34 Закона).
Адвокатская палата субъекта Российской Федерации представляет собой основанное на обязательном членстве объединение всех адвокатов, внесенных в региональный реестр одного субъекта РФ, создаваемое для обеспечения оказания ими квалифицированной юридической помощи в соответствии с требованиями Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и для защиты корпоративных интересов адвокатов.
По своей природе адвокатские палаты субъектов Российской Федерации являются профессиональными ассоциациями адвокатов и создаются с учетом международных правил. Профессиональные ассоциации адвокатов играют важную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с органами власти и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса.
В связи с этим в соответствии с п. 24 Основных положений о роли адвокатов (1990 г.) адвокатам должно быть предоставлено право формировать самоуправляемые ассоциации для представительства их интересов, постоянной учебы и переподготовки, поддержания их профессионального уровня. Исполнительные органы профессиональных ассоциаций избираются их членами и осуществляют свои функции без внешнего вмешательства. Профессиональные ассоциации должны кооперироваться с Правительствами для обеспечения права каждого на равный и эффективный доступ к юридической помощи, чтобы адвокаты были способны без неуместного вмешательства со стороны давать советы и помогать своим клиентам в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими правилами (п. 25 Основных положений о роли адвокатов). Аналогичные нормы содержатся и в Основных принципах, касающихся роли юристов (1990 г.).
2. Основные цели создания адвокатской палаты, изложенные в п. 4 комментируемой статьи, направлены на реализацию Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и обеспечение защиты корпоративных интересов адвокатов. Данные цели можно разделить на две группы: внешние и внутренние.
С одной стороны, целями адвокатской палаты субъекта РФ являются обеспечение оказания входящими в нее адвокатами квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в соответствии с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, доступность этой помощи для населения на всей территории данного субъекта РФ, в том числе путем организации оказания юридической помощи гражданам РФ бесплатно.
С другой стороны, адвокатская палата создается и действует для решения внутренних задач адвокатского сообщества. В этой связи она призвана осуществлять представительство и защиту интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, а также обеспечивать контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.).
3. Адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией. Она отличается от организаций, создаваемых в соответствии с законодательством об общественных объединениях, по целям, функциям, субъектам правового регулирования, требованиям, предъявляемым к претендентам на вступление в организацию, статусу своих членов и их обязанностям.
Так, адвокатская палата основана не на добровольном объединении граждан, а на обязательном членстве входящих в нее адвокатов одного субъекта РФ. Адвокатская палата не может быть ликвидирована по решению ее членов. Членство в адвокатской палате является обязательным условием допуска к осуществлению адвокатской деятельности. Соответственно, адвокат не может беспрепятственно выйти из состава адвокатской палаты и продолжать заниматься адвокатской деятельностью. Адвокатское сообщество в лице квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты самостоятельно формирует состав соответствующей адвокатской палаты с помощью процедуры присвоения и прекращения статуса адвоката.
Такое правовое положение адвокатских палат субъектов РФ является одной из гарантий обеспечения независимости адвокатского сообщества как одного из видов юридических сообществ (аналогично судейскому сообществу и сообществу нотариусов).
Правовое положение адвокатских палат субъектов РФ, вопросы их учреждения и деятельности регулируются, прежде всего, Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. В то же время в части, не противоречащей данному Закону, может применяться Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с учетом последующих изм. и доп.).
В пункте 2 комментируемой статьи подчеркивается, что адвокатские палаты действуют на основании общих положений для организаций данного вида, предусмотренных Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это означает, что иные федеральные законы, регулирующие правовое положение отдельных видов организаций, в том числе сходных, на адвокатские палаты не распространяются. В частности, не могут применяться нормы Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (с последующими изм. и доп.). Не предусмотрено законодательством и утверждение адвокатскими палатами собственных уставов, на основании которых действует большинство организаций.
Комментируемым Законом предусмотрен также запрет на реорганизацию адвокатской палаты и особенности ее ликвидации. Так, ликвидация адвокатской палаты субъекта РФ может быть осуществлена в порядке, установленном федеральным законом. Основанием ликвидации палаты может быть только образование нового субъекта РФ. В настоящее время федеральных законов, содержащих специальную процедуру ликвидации адвокатской палаты, не принято.
Адвокатские палаты не относятся и к общественным объединениям адвокатов, которые могут создаваться в соответствии со ст. 39 Закона.
Адвокатские палаты субъектов РФ как независимые ассоциации адвокатов образуются не органами государственной власти, а учредительными собраниями (конференциями) самих адвокатов. Ранее коллегии адвокатов создавались при участии государственных органов. В соответствии со ст. 3 Положения об адвокатуре 1980 г. коллегии адвокатов образовывались по заявлению группы учредителей или по инициативе исполнительного и распорядительного органа соответствующего Совета народных депутатов. При этом предложение об образовании коллегии адвокатов направлялось в Минюст РСФСР, которое при согласии с ним представляло его в Совет Министров автономной республики, исполнительный комитет краевого, областного, городского Совета народных депутатов для утверждения и регистрации.
Поскольку адвокатская палата субъекта РФ объединяет всех адвокатов, включенных в соответствующий региональный реестр, и создается для выполнения управленческих и организационных функций в рамках адвокатского сообщества, постольку решения ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.
Высшим органом адвокатской палаты является собрание (конференция) адвокатов (подробнее см. комментарий к ст. 30 Закона). Коллегиальным исполнительным органом избирается совет адвокатской палаты, а единоличным исполнительным органом - президент, который действует от имени адвокатской палаты без доверенности (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона).
4. Адвокатская палата является юридическим лицом, имеет в собственности обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Коллегия адвокатов должна иметь самостоятельный баланс и вправе в установленном порядке открывать счета в банках на территории Российской Федерации и за пределами ее территории.
Адвокатская палата имеет печать, штампы и бланки с адресом и своим наименованием на русском языке. Закон требует, чтобы наименование адвокатской палаты содержало указание на ее организационно-правовую форму (негосударственная некоммерческая организация) и субъект Российской Федерации, на территории которого она образована.
Адвокатская палата создается без ограничения срока деятельности.
Адвокатская палата обязана вести бухгалтерский учет и статистическую отчетность и представлять информацию о своей деятельности органам государственной статистики и налоговым органам. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты осуществляет ревизионная комиссия (подробнее см. комментарий к ст. 32 Закона). Отчет ревизионной комиссии о результатах ревизии финансово-хозяйственной деятельности адвокатской палаты утверждается собранием (конференцией) адвокатов (подробнее см. комментарий к ст. 30 Закона).
Имущество адвокатской палаты формируется на основании сметы расходов на ее содержание, которая утверждается собранием (конференцией) адвокатов (см. комментарий к ст. 30 Закона). Такое имущество становится ее собственностью. В дальнейшем имущество, поступающее в распоряжение адвокатской палаты, также переходит в собственность коллегии. Члены адвокатской палаты не отвечают по ее обязательствам, а адвокатская палата не отвечает по обязательствам входящих в нее адвокатов.
Закон не запрещает адвокатской палате иметь в собственности здания, сооружения, жилищный фонд, земельные участки, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, ценные бумаги и иное имущество.
Источниками формирования имущества адвокатской палаты в соответствии со ст. 26 Закона о некоммерческих организациях в денежной и иных формах могут быть:
регулярные и единовременные поступления от адвокатов на содержание адвокатской палаты;
добровольные имущественные взносы и пожертвования;
другие не запрещенные законом поступления.
Размер и порядок осуществления обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты должен определяться общим собранием (конференцией) адвокатов (см. комментарий к ст. 30 Закона). Следует учесть, что источником формирования имущества адвокатской палаты не может быть адвокатская или предпринимательская деятельность, поскольку п. 10 ст. 29 Закона адвокатской палате запрещено осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.
Запрет на занятие предпринимательской деятельностью соответствует ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, которая предусматривает возможность установления законодательством РФ ограничений на предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций отдельных видов. Запрет на осуществление адвокатской деятельности связан с тем, что целью создания адвокатской палаты не является непосредственное оказание юридической помощи, чем должны заниматься адвокатские образования.
5. В соответствии с п. 7 комментируемой статьи адвокатская палата как юридическое лицо подлежит государственной регистрации в общем порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с последующими изменениями и дополнениями) (далее - Закон N 129-ФЗ). При этом особенности регистрации адвокатских палат установлены Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, что допускается ст. 10 Закона N 129-ФЗ.
Так, единственным правовым основанием возникновения адвокатской палаты является решение учредительного собрания (конференции), которое проводится в соответствии с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Поэтому для регистрации адвокатской палаты достаточно указанного решения и не требуется представления каких-либо иных учредительных документов (например, учредительного договора или устава), которые предусмотрены Законом N 129-ФЗ. Адвокатская палата создается в силу прямого указания Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и действует не на основании устава или учредительного договора, а в соответствии с положениями данного Закона.
Закон N 129-ФЗ вступил в силу 1 июля 2002 г. и регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы и при ведении Единого государственного реестра юридических лиц.
Государственная регистрация юридических лиц является актом уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемым посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц. Согласно ст. 2 Закона N 129-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц" обязанность производить государственную регистрацию, начиная с 1 июля 2002 г., возложена на МНС России (в настоящее время - Федеральная налоговая служба).
В связи с реализацией государственной политики упрощения и дебюрократизации процесса регистрации юридических лиц Законом N 129-ФЗ определен уведомительный порядок регистрации.
Согласно ст. 9 Закона N 129-ФЗ документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Таким уполномоченным лицом (заявителем) при регистрации создания адвокатской палаты может быть президент адвокатской палаты или лицо, действующее на основании доверенности, выданной президентом адвокатской палаты.
Подробнее о процедуре регистрации, предусмотренной Законом N 129-ФЗ, см. комментарий к ст. 22 Закона.
6. Исходя из смысла п. 8 ст. 29, в соответствии со ст. 5 Федерального закона о некоммерческих организациях и ст. 55 ГК РФ адвокатская палата может создавать филиалы и открывать представительства в соответствии с законодательством Российской Федерации (подробнее о филиалах и представительствах см. комментарий к ст. 22 Закона). Однако на территории одного субъекта РФ может быть образована и действовать только одна адвокатская палата. В связи с этим комментируемая статья запрещает адвокатской палате вмешиваться в зоны действия и компетенцию иных адвокатских палат и образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов РФ. Кроме того, Закон запрещает образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат.
Указанные законодательные ограничения основаны на принципе территориальности в деятельности адвокатских палат и вызваны характером полномочий адвокатских палат по организации деятельности адвокатов, входящих в один региональный реестр, а также необходимостью обеспечения единообразия в контроле над адвокатской деятельностью на территории одного субъекта РФ.
Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов
Комментарий к статье 30
1. Комментируемая статья устанавливает статус, компетенцию и порядок принятия решений собранием (конференцией) адвокатов как высшим органом адвокатской палаты субъекта РФ.
По общему правилу высшим органом адвокатской палаты субъекта РФ является собрание входящих в нее адвокатов. Однако, если численность адвокатов в палате превышает 300 человек (например, адвокатская палата г. Москвы насчитывает около 7000 адвокатов, более тысячи адвокатов входят в адвокатские палаты Санкт-Петербурга и Московской области), организовать проведение собрания весьма затруднительно (нелегко подобрать соответствующее помещение, обеспечить информирование всех адвокатов, организовать полноценное обсуждение вопросов, подводить итоги голосования и т.п.). В этом случае Закон наделяет правами высшего органа адвокатской палаты конференцию адвокатов, которая формируется на принципах представительства. Конференция представляет собой собрание делегатов, избранных от всех адвокатских образований, созданных адвокатами одной адвокатской палаты.
Обеспечение созыва не реже одного раза в год собрания (конференции) адвокатов и формирование их повестки дня входит в обязанности совета адвокатской палаты. Совет адвокатской палаты обязан обеспечить предварительную организацию и условия для проведения собрания (конференции). С этой целью совет организовывает вручение под расписку или направление заказным письмом с уведомлением каждому адвокату извещения о проведении собрания (конференции). В извещении необходимо указать время и место проведения собрания (конференции), а также повестку дня. В случае проведения конференции необходимо довести до сведения адвокатов порядок избрания делегатов на конференцию и нормы представительства.
По требованию одной трети членов адвокатской палаты либо по требованию территориального органа юстиции совет обязан созвать внеочередное собрание (конференцию) адвокатов для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета в случае неисполнения последним требований Закона (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона).
2. Поскольку правом на участие в собрании обладают все адвокаты, состоящие в адвокатской палате данного субъекта РФ, собрание адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее двух третей членов адвокатской палаты. Для правомочности конференции на ней должно присутствовать не менее двух третей избранных на конференцию делегатов. Если указанного кворума нет, то принятые на собрании (конференции) решения являются неправомерными.
Открывает собрание (конференцию) президент палаты или иное лицо, назначенное советом. После этого собрание (конференция) должно избирать председательствующего, секретаря и счетную комиссию. По решению собрания (конференции) может быть избран президиум. Председательствующий осуществляет ведение собрания (конференции), а секретарь - протокола. Счетная комиссия подсчитывает голоса при голосовании по повестке дня и оформляет соответствующий протокол счетной комиссии, подписанный всеми ее членами.
Собрание (конференция) принимает свои решения простым большинством голосов адвокатов (делегатов конференции), участвующих в нем. Голосование производится лично каждым адвокатом (делегатом). Процедура голосования должна обеспечивать достоверный подсчет голосов (например, с помощью голосования бюллетенями). При принятии простых процедурных вопросов не вызовет затруднения голосование обычным способом поднятия мандатов.
Решения собрания адвокатов, принятые в пределах его компетенции, обязательны для всех членов данной палаты. Их неисполнение является основанием для прекращения статуса адвоката в соответствии со ст. 17 Закона.
Решения собрания (конференции) адвокатской палаты могут быть пересмотрены только очередным или внеочередным собранием (конференцией).
Решения собрания (конференции) адвокатской палаты, затрагивающие права и интересы адвокатов, других граждан и организаций, могут быть обжалованы в суд.
3. Собрание (конференция) адвокатской палаты обладает исключительной компетенцией, предусмотренной п. 2 ст. 30 и другими статьями Закона, и вправе осуществлять только те полномочия, которыми оно наделено Законом. Следует учесть, что Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ часть полномочий собрания (конференции) была передана в компетенцию совета адвокатской палаты.
1) Значительная часть полномочий собрания (конференции) касается создания, установления общих правил функционирования и контроля за деятельностью органов адвокатской палаты. Так, только собрание (конференция) адвокатов вправе формировать совет адвокатской палаты, в том числе принимать решения о текущем обновлении совета, определять место его нахождения и принимать решения о досрочном прекращении полномочий членов совета (см. также комментарий к ст. 31), избирать членов ревизионной комиссии (см. также комментарий к ст. 32) и членов квалификационной комиссии (см. также комментарий к ст. 33). Собрание (конференция) утверждает: общую смету расходов на содержание адвокатской палаты, в том числе на содержание органов палаты; отчет совета, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание палаты; отчет ревизионной комиссии о результатах ревизии финансово-хозяйственной деятельности палаты.
Следует отметить, что Закон не относит к компетенции собрания (конференции) утверждение регламентов совета и ревизионной комиссии, а также штатного расписания аппарата адвокатской палаты. Теперь эти вопросы находятся в компетенции совета адвокатской палаты. Не предусмотрено Законом и утверждение собранием (конференцией) регламента или положения о деятельности квалификационной комиссии.
2) Часть полномочий касается внутренних вопросов собрания (конференции) и адвокатской палаты в целом. Собранию (конференции) предоставлено исключительное право утверждения собственного регламента, сметы расходов на содержание адвокатской палаты, создания целевых фондов палаты, а также избрания представителей на Всероссийский съезд адвокатов.
Собрание (конференция) определяет размер и порядок обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты, которые являются обязательными для каждого адвоката данной палаты (подробнее см. комментарий к ст. 34 Закона). Адвокат осуществляет отчисление указанных средств за счет получаемого вознаграждения и включает их в свои расходы (п. 7 ст. 25 Закона).
Неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом обязанности по уплате обязательных отчислений в адвокатскую палату является основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката.
3) Собрание (конференция) устанавливает меры поощрения и ответственности адвокатов в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката. Это предполагает определение перечня и порядка применения мер поощрения и взыскания, которые могут закрепляться в специальных положениях.
Закон предполагает, что меры поощрения и ответственности, а также порядок их применения устанавливаются в каждой палате самостоятельно собранием (конференцией) адвокатов.
В соответствии со ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и Кодекса, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, установленных собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты на основе комментируемого Закона и Кодекса. При этом адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями совета адвокатской палаты относительно применения положений Кодекса профессиональной этики, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
Меры дисциплинарной ответственности применяются только в рамках дисциплинарного производства в соответствии с процедурами, предусмотренными разд. 2 Кодекса профессиональной этики адвоката. Причем эти меры могут быть применены к адвокату не позднее шести месяцев со дня обнаружения проступка адвоката, не считая времени болезни адвоката или его нахождения в отпуске. Меры дисциплинарной ответственности не применяются к адвокату, если с момента совершения им нарушения прошло более одного года.
Мерами дисциплинарной ответственности могут являться замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката; применяются также иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты (например, выговор).
Законодательство не содержит какого-либо типового перечня мер поощрения, который мог бы применяться собранием (конференцией) адвокатской палаты конкретного субъекта РФ. В качестве общего примера могут быть использованы нормы, содержавшиеся ранее в гл. 7 Положения об адвокатуре (1980 г.).
Так, за примерное выполнение своих обязанностей, за продолжительную и безупречную работу, за активную общественную деятельность адвокаты поощрялись следующими мерами: объявление благодарности; выдача премии; награждение ценным подарком; награждение почетной грамотой; занесение в Книгу почета и на Доску почета. К адвокатам применялись и иные меры поощрения, предусмотренные законодательством и Правилами внутреннего трудового распорядка.
В настоящее время в Адвокатской палате Москвы применяются и такие виды поощрения, как награждение орденом "За верность адвокатскому долгу" и медалью "За заслуги в защите прав и свобод граждан", занесение имен членов палаты в Книгу Почета Московской адвокатуры.
Закон не предусматривает установления собранием (конференцией) адвокатов мер поощрения и ответственности в отношении стажеров и помощников адвоката. Это связано с тем, что указанные лица принимаются на работу в адвокатское образование на условиях трудового договора (см. комментарии к ст. ст. 27 и 28). К ним должны применяться поощрения за труд и дисциплинарные взыскания в соответствии с гл. 30 ТК РФ "Дисциплина труда".
4) Закон не ограничивает полномочия собрания (конференции) адвокатов только перечнем, указанным в ст. 30. Собранию (конференции) предоставлено право принимать иные решения в соответствии с комментируемым Законом. Исходя из смысла подп. 12 п. 2 ст. 30, это могут быть решения, не только прямо указанные в Законе, но и вытекающие из функций собрания (конференции) как высшего органа адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.
Статья 31. Совет адвокатской палаты
Комментарий к статье 31
1. Комментируемая статья устанавливает статус и компетенцию совета адвокатской палаты как коллегиального исполнительного органа адвокатской палаты субъекта РФ, порядок формирования совета и принятия им решений.
Совет действует от имени адвокатской палаты субъекта РФ в пределах своей компетенции, очерченной в п. 3 ст. 31 Закона. Совет подотчетен собранию (конференции) адвокатов. Поэтому он обязан ежегодно подготавливать отчет о своей деятельности, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание адвокатской палаты, который утверждается очередным собранием (конференцией) адвокатов.
2. Члены совета избираются на собрании (конференции) адвокатов из числа членов адвокатской палаты путем тайного голосования. Количество членов совета определяется решением собрания (конференции), однако не может превышать 15 человек. Закон не ограничивает избрание членов совета только из числа адвокатов, присутствующих на собрании (конференции). Соответственно, в совет может быть избран любой член адвокатской палаты, в том числе и не присутствующий по каким-либо причинам на собрании либо не являющийся делегатом конференции. Применительно к проведению учредительных собраний (конференций) адвокатов Закон специально подчеркивает возможность избрания в состав органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта РФ адвокатов, не являющихся участниками учредительного собрания (конференции) адвокатов (п. 7 ст. 41 Закона).
В первой редакции комментируемого Закона процедура выдвижения и обсуждения кандидатов в члены совета, а также проведения выборов не регламентировалась. Эти вопросы должны были решаться непосредственно общим собранием (конференцией) адвокатов, в том числе путем закрепления в регламенте собрания (конференции). Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в п. 2 ст. 31 внесены некоторые изменения, касающиеся значительного усиления полномочий президента и совета адвокатской палаты при выдвижении новых кандидатур при очередном обновлении состава совета.
В соответствии с п. 2 ст. 31 собрание (конференция) адвокатов обязано обновлять состав совета один раз в два года на одну треть. Исходя из комментируемой нормы, обязательной ротации подлежит лишь часть членов совета адвокатской палаты. Соответственно, Закон содержит запрет на одновременную замену всех членов совета, что означает определенную гарантию стабильности в деятельности совета. При этом Закон не ограничивает срок пребывания отдельного адвоката в составе совета. Однажды избранный в совет адвокат может оставаться в совете так долго, пока не будет выведен из его состава решением собрания (конференции).
Согласно новой редакции п. 2 ст. 31, кандидатуры членов совета на выбытие, а также кандидатуры адвокатов для замещения вакантных должностей членов совета могут вноситься на рассмотрение собрания (конференции) только по представлению президента, утвержденному действующим составом совета адвокатской палаты. Исходя из содержания указанной нормы, теперь в совет не могут выдвигаться адвокаты по инициативе адвокатских образований или путем самовыдвижения. Очевидно, что список кандидатур должен готовится заранее, до момента проведения собрания (конференции). Представить новую кандидатуру непосредственно на собрании (конференции) будет весьма затруднительно, поскольку необходимо пройти процедуру предварительного утверждения на заседании совета адвокатской палаты.
В случае несогласия собрания (конференции) адвокатов с представленными кандидатурами оно может лишь не утвердить все или отдельные кандидатуры. После этого снова должна быть соблюдена процедура представления президентом кандидатур адвокатов с обязательным их утверждением на заседании совета адвокатской палаты.
Закон не устанавливает ограничений по сроку действия полномочий избранного состава совета и не содержит положений об обязательном прекращении полномочий членов совета в связи с какими-либо обстоятельствами. При этом, однако, собрание (конференция) на основании подп. 1 п. 2 ст. 30 Закона вправе принять решение о досрочном прекращении полномочий нескольких или всех членов совета по любым основаниями, в том числе связанным с необходимостью полного обновления состава совета.
3. Пункт 4 ст. 31 содержит специальное основание для досрочного прекращения полномочий избранного совета в целом. Речь идет о случаях неисполнения советом адвокатской палаты требований комментируемого Закона. Досрочное прекращение полномочий совета может быть осуществлено на очередном или внеочередной собрании (конференции) адвокатов.
Совет обязан созвать внеочередное собрание (конференцию) для решения указанного вопроса по требованию не менее половины (ранее достаточно было не менее одной трети) членов адвокатской палаты, по требованию территориального органа юстиции (Главного управления, Управления или Отдела Минюста России по субъекту или субъектам Российской Федерации; подробнее о полномочиях территориальных органов юстиции см. комментарий к ст. 14 Закона) или по решению совета Федеральной палаты адвокатов.
Форма требования Законом не установлена. Поэтому требования членов адвокатской палаты о созыве внеочередного собрания (конференции) для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета должны быть выражены таким образом, чтобы можно было суммарно идентифицировать волеизъявление не менее половины членов адвокатской палаты (индивидуальные требования отдельных адвокатов, в том числе учредивших адвокатский кабинет; соответствующие протоколы собраний коллегий адвокатов и адвокатских бюро с приложением подписей участвовавших в них адвокатов). Указанные требования направляются в совет, который при наличии кворума обязан организационно обеспечить созыв внеочередного собрания (конференции). Закон не запрещает создания инициативной группы адвокатов для осуществления контроля за сбором требований, подачей их в совет и созывом собрания (конференции).
Требование территориального органа юстиции о созыве внеочередного собрания (конференции) должно быть выражено в письменной форме и подписано его полномочным руководителем.
Требования о созыве внеочередного собрания (конференции) для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты должны содержать указание на то, в чем именно заключается неисполнение советом требований Закона.
В Законе не урегулирован вопрос о том, как быть в случае, если совет адвокатской палаты не выполняет обоснованное и полномочное требование о созыве собрания (конференции). Исходя из смысла п. 4 ст. 31 и общих прав членов адвокатской палаты, в указанной ситуации внеочередное собрание (конференция) может быть созвано инициативной группой адвокатов, действующей от имени не менее половины членов адвокатской палаты, территориальным органов юстиции либо советом Федеральной палаты адвокатов.
Тем не менее решение о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты может быть принято только собранием (конференцией) адвокатов. Досрочное прекращение полномочий совета предполагает избрание нового состава совета и немедленную передачу ему всех дел.
В комментируемой статье специально оговорены полномочия совета Федеральной палаты адвокатов по самостоятельному созыву внеочередного собрания (конференции) адвокатов. Основанием для такого созыва является систематическое неисполнение советом адвокатской палаты субъекта РФ решений органов Федеральной палаты адвокатов (Всероссийского съезда адвокатов и совета Федеральной палаты адвокатов), принятых в пределах их компетенции, определенной в ст. ст. 36 и 37 Закона. Под систематическим неисполнением обычно понимается два и более случая неисполнения любых решений органов Федеральной палаты адвокатов. Вместе с тем в отношении неуплаты адвокатской палатой обязательных отчислений на общие нужды Федеральной палаты адвокатов Закон предусматривает специальное ограничение: неуплата должна длиться более шести месяцев. Исходя из смысла нормы, данный срок должен быть непрерывным.
Внеочередное собрание (конференция) адвокатов созывается по решению совета Федеральной палаты адвокатов. В Законе перечислены основные положения, которые должно содержать данное решение (основания для созыва, время и место проведения собрания (конференции), норма представительства и порядок избрания делегатов на конференцию). Отсутствие указанных положений влечет недействительность решения.
Следует обратить внимание на то, что Закон не предусматривает внутриорганизационных гарантий прав отдельных адвокатов. Так, Закон не допускает созыва собрания (конференции) адвокатов по инициативе небольших групп адвокатов или отдельных адвокатских образований. Не содержит Закон и общих прав адвокатов, касающихся участия в деятельности собрания (конференции): присутствовать на собрании, предлагать вопросы в повестку дня и участвовать в их обсуждении, выдвигать кандидатов в органы управления, получать необходимые документы и информацию о принятых решениях и т.п. Отсутствуют и права отдельных адвокатов на ознакомление с бухгалтерской и иной внутренней документацией адвокатской палаты, контролируемой аппаратом совета. Соответственно, влияние отдельных адвокатов на деятельность исполнительных органов адвокатской палаты и обжалование их действий со стороны отдельных адвокатов весьма затруднительно.
4. Совет адвокатской палаты обладает исключительной компетенцией, предусмотренной ст. 31 и другими статьями Закона, и вправе осуществлять только те полномочия, которыми он наделен Законом.
Полномочия совета можно разделить на четыре группы.
К первой группе относятся управленческие полномочия совета, осуществляемые им внутри адвокатской палаты.
1) Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ совету адвокатской палаты переданы полномочия по утверждению собственного регламента, а также штатного расписания аппарата адвокатской палаты. Теперь совет получил значительную свободу в установлении правил внутреннего распорядка и процедуры принятия решений, в управлении наемными работниками аппарата, обслуживающими деятельность органов адвокатской палаты. Совет имеет возможность в пределах утвержденной собранием (конференцией) сметы расходов оперативно решать вопросы оплаты труда как руководства органов палаты, так и наемного персонала.
2) Совет избирает из своего состава президента адвокатской палаты сроком на четыре года и по его представлению одного или нескольких вице-президентов сроком на два года. Закон не содержит ограничений на переизбрание президента и вице-президентов на новый срок. При этом одно и то же лицо не может занимать должность президента более двух сроков подряд. Последнее положение не распространяется на отношения, возникшие до вступления в силу Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ, которым оно было установлено (т.е. до 23 декабря 2004 г.). Поэтому принцип ограничения сроков пребывания в должности для ранее избранных президентов начинает действовать только после 23 декабря 2004 г.
Указанное ограничение не касается вице-президентов. Поэтому они могут переизбираться на новый срок неограниченное число раз.
Президент действует на основании конкретного решения совета адвокатской палаты об избрании президента, которое является основным документом, подтверждающим его полномочия.
Совет определяет полномочия президента и вице-президентов, выраженные в письменной форме. При определении полномочий президента необходимо учитывать, что значительная их часть установлена в п. 7 ст. 31 Закона.
Президент выполняет функции руководителя адвокатской палаты как юридического лица. В связи с этим он наделен правами действовать от имени адвокатской палаты без доверенности, выдавать доверенности и заключать сделки от имени адвокатской палаты, распоряжаться в установленных пределах имуществом адвокатской палаты, осуществлять прием на работу и увольнение с работы работников аппарата адвокатской палаты, руководить их работой. Президент обеспечивает комплектование и оплату труда работников аппарата в соответствии со штатным расписанием аппарата совета и сметой расходов на содержание совета.
Президент обязан организационно обеспечивать деятельность совета. Для этого он наделен полномочиями по созыву заседаний совета, обеспечению исполнения решений совета и решений собрания (конференции) адвокатов. Президент организовывает и планирует работу совета, контролирует подготовку повестки дня заседаний совета, председательствует на заседаниях совета.
Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163 президенту адвокатской палаты предоставлено право возбуждать дисциплинарное производство в отношении адвоката или адвокатов. При этом должен соблюдаться порядок, предусмотренный Кодексом профессиональной этики адвоката. В соответствии со ст. 21 Кодекса президент, получив документы, перечисленные в п. 1 ст. 20 Кодекса, и признав их допустимым поводом, возбуждает дисциплинарное производство в течение трех рабочих дней, вынося его рассмотрение на заседание квалификационной комиссии, и уведомляет участников дисциплинарного производства о месте и времени слушания дела. Кроме того, президент обязан принять надлежащие меры по ознакомлению адвоката, в отношении которого возбуждено дисциплинарное производство, с поступившими жалобой или представлением, а также приложенными к ним материалами. В случае получения жалоб и обращений, которые не могут быть признаны допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства, а равно полученных от лиц, не имеющих права ставить вопрос о возбуждении дисциплинарного производства, или обнаружив обстоятельства, исключающие возможность возбуждения дисциплинарного производства, президент палаты отказывает в его возбуждении, возвращает эти документы заявителю, указывая в письменном ответе мотивы принятого решения, а если заявителем является физическое лицо, разъясняет последнему порядок обжалования принятого решения.
Президент представляет адвокатскую палату в отношениях с органами власти и местного самоуправления, организациями и гражданами, ведет соответствующую переписку.
Президент может перепоручить свои полномочия вице-президентам и другим членам совета в соответствии с утвержденным советом распределением обязанностей и на основании Закона. Передача некоторых полномочий требует выдачи соответствующей доверенности (например, на совершение определенных сделок, участие в судебных заседаниях).
Президент адвокатской палаты является по должности председателем квалификационной комиссии, образуемой в соответствии со ст. 33 Закона.
Президент обязан действовать согласно действующему законодательству, в частности, на основании норм Гражданского кодекса РФ и Трудового кодекса РФ, регулирующих полномочия органа юридического лица.
Согласно ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.
Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации регулируются также гл. 43 ТК РФ.
Согласно ст. 274 ТК РФ, права и обязанности президента адвокатской палаты в области трудовых отношений определяются ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, учредительными документами адвокатской палаты, трудовым договором. Трудовой договор с президентом заключается на четыре года. Его заключению предшествует избрание президента советом адвокатской палаты. Исходя из ст. 277 ТК РФ, президент несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный адвокатской палате.
Помимо общих оснований, предусмотренных Трудовым кодексом, трудовой договор с президентом может быть расторгнут в связи с принятием собранием (конференцией) адвокатов решения о досрочном прекращении его полномочий члена совета адвокатской палаты. При этом следует учитывать, что при расторжении трудового договора с президентом до истечения срока его действия по решению собрания (конференции) адвокатов при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором (ст. 279 ТК РФ).
Президент адвокатской палаты имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом совет в письменной форме не позднее чем за один месяц (ст. 280 ТК РФ). В этом случае совет обязан избрать из своего состава нового президента.
Статья 281 ТК РФ предусматривает, что федеральными законами или учредительными документами адвокатской палаты на членов совета, заключивших трудовой договор, могут распространяться особенности регулирования труда, установленные гл. 43 ТК РФ для руководителя организации.
3) На совет возложена часть полномочий по текущему изменению своего состава в случаях, не терпящих отлагательства. Согласно п. 3.1 ст. 16 и п. 3 ст. 17 Закона, лицо, статус адвоката которого приостановлен или прекращен, не вправе занимать выборные должности в органах адвокатской палаты. В связи с этим совет адвокатской палаты обязан принять решение о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. В дальнейшем совет должен вынести данное решение на утверждение очередного собрания (конференции) адвокатов, которое решает этот вопрос в соответствии с полномочиями, предусмотренными подп. 1 п. 2 ст. 30 Закона.
4) Совет определяет нормы представительства и порядок избрания делегатов на конференцию адвокатов. Утверждение конкретных норм представительства и порядка избрания делегатов оформляется соответствующим решением совета и доводится до сведения всех адвокатских образований. На основании данных решений совет организовывает процедуру избрания делегатов и обеспечивает правомочность конференции.
Ранее утверждение порядка определения норм представительства и порядка избрания делегатов на конференцию относилось к компетенции конференции.
5) Совет рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии. Заключение не носит обязательного характера. Совет может не согласиться с мнением квалификационной комиссии и принять иное решение, чем предлагает комиссия.
Рассматривая предложения адвокатских образований или жалобы на действия (бездействие) адвокатов, совет вправе применить к адвокату меры поощрения или привлечь к ответственности на основании общих положений о мерах поощрения и видах ответственности, установленных собранием (конференцией) адвокатов, Кодексом профессиональной этики адвоката, а также законодательством.
В соответствии со ст. ст. 16 и 17 Закона совет обладает полномочиями по приостановлению и прекращению статуса адвоката. В этих случаях совет принимает соответствующее решение (подробнее см. комментарии к ст. ст. 16 и 17).
Важно отметить, что в полномочия совета не входит искусственное регулирование численности адвокатов в адвокатской палате или в отдельных адвокатских образованиях (с помощью моратория на прием новых членов, необоснованного прекращения статуса адвоката, запрета на создание адвокатского образования и т.п.). А значит, численность адвокатской палаты и доступ в адвокатуру определяются непосредственно желанием и профессиональными качествами претендентов, и количество сотрудников в адвокатских образованиях регулируется непосредственно ими.
6) Совет созывает не реже одного раза в год собрания (конференции) адвокатов и формирует их повестку дня. При этом в обязанности совета входит обеспечение своевременного информирования каждого адвокатского образования о сроке и повестке очередного или внеочередного собрания (конференции) адвокатов.
7) Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ совет адвокатской палаты субъекта РФ наделен полномочиями по ведению реестра адвокатских образований и их филиалов на территории данного субъекта. Указанная норма сформулирована императивно, поэтому совет обязан вести данный реестр. Порядок ведения реестра адвокатских образований и их филиалов в настоящее время не утвержден. В связи с этим с момента введения в действие Федерального закона N 163-ФЗ советы адвокатских палат могут начинать вести упомянутый реестр в произвольной форме.
Ко второй группе относятся организационные полномочия совета по обеспечению оказания юридической помощи.
1) Совет адвокатской палаты обязан в соответствии с Законом обеспечивать доступность юридической помощи на всей территории субъекта РФ, в том числе юридической помощи, оказываемой гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных комментируемым Законом. В этих целях совет в соответствии со ст. 24 принимает решения об учреждении по представлению органов исполнительной власти субъекта РФ юридических консультаций (см. комментарий к ст. 24).
Совет в соответствии с установленным им порядком решает кадровые вопросы путем направления адвокатов на работу в юридических консультациях. Решение совета о направлении адвоката на работу в юридической консультации в силу п. 6 ст. 31 обязательно для этого адвоката. В то же время направление адвоката на работу в юридическую консультацию без его согласия противоречит праву адвоката самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности, закрепленному в ст. 20 Закона. В связи с коллизией норм решение о направлении адвоката в юридическую консультацию необходимо принимать при его согласии, выраженном в письменной форме. И лишь в случае неисполнения адвокатом согласованного с ним решения о направлении на работу в юридической консультации следует применять к нему меры ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката на основании подп. 3 п. 2 ст. 17 Закона.
Направляя адвокатов на работу в юридических консультациях, совет адвокатской палаты вправе согласно п. 5 ст. 24 предусмотреть для них выплату дополнительного вознаграждения за счет средств адвокатской палаты.
Материально-техническое и финансовое обеспечение деятельности юридических консультаций возложено теперь на органы исполнительной власти субъекта РФ (подробнее см. комментарий к ст. 24 Закона).
Обеспечивая в соответствии со ст. 26 Закона оказание юридической помощи несовершеннолетним и малоимущим гражданам РФ бесплатно, совет, согласно подп. 6 п. 3 ст. 31 Закона, определяет порядок выплаты вознаграждения за счет средств адвокатской палаты адвокатам, оказывающим такую бесплатную юридическую помощь. Данная норма соответствует п. 10 ст. 25 Закона, в котором обязанность ежегодно устанавливать порядок выплаты вознаграждения за оказание юридической помощи гражданам бесплатно возложена на совет адвокатской палаты.
Таким образом, исходя из смысла указанных норм, законодатель предоставил собранию (конференции) право устанавливать размер вознаграждения, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты адвокату за оказание гражданам бесплатной юридической помощи, а совету - право определять порядок выплаты этого вознаграждения и обеспечивать техническую процедуру выплаты.
2) На совет адвокатской палаты возложено организационное обеспечение исполнения адвокатами требований Закона об обязательном участии адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. В этих целях совет адвокатской палаты обязан определить порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению; довести этот порядок до сведения органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также всех адвокатов; осуществлять контроль за исполнением адвокатами указанного порядка.
В целях реализации принципа состязательности в уголовном процессе УПК РФ предполагает необходимость участия адвоката при производстве дознания и предварительного следствия практически по всем уголовным делам. Это требует от совета адвокатской палаты тщательной детализации процедуры оказания юридической помощи адвокатами, в том числе порядка распределения между адвокатскими образованиями требований органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда о назначении защитника, определения перечня соответствующих адвокатских образований и способов их уведомления указанными органами о назначении адвокатов. Возможно создание института дежурных адвокатов, которые имели бы возможность немедленно прибывать для участия в допросах задержанных и в производстве иных неотложных следственных действий, в рассмотрении судами ходатайств следователей (дознавателей) о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, производстве обысков и других следственных действий.
Решения совета адвокатской палаты по установлению и исполнению порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, являются обязательными для членов данной адвокатской палаты. Соответственно, неисполнение указанных решений может служить основанием для прекращения статуса адвоката.
К третьей группе относятся полномочия совета по защите прав и обеспечению деятельности адвокатов.
1) Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов, права которого предусмотрены Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, другими нормативными правовыми актами. Конституция РФ и федеральные законы содержат нормы, позволяющие обеспечить нормальное функционирование адвокатских образований, предусматривают возможность защиты прав адвокатов, гарантии их независимости. Каждому адвокату гарантировано социальное обеспечение. В то же время отдельным адвокатам трудно в одиночку отстаивать свои интересы. В связи с этим Закон наделяет совет адвокатской палаты как постоянно действующий исполнительный орган правом от имени всех членов адвокатской палаты защищать социальные и профессиональные права адвокатов. Совет вправе требовать от соответствующих органов власти и местного самоуправления, иных организаций соблюдения требований законов в отношении адвокатов (например, в случаях вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля по делу своего доверителя, при необходимости обеспечения безопасности адвокатов, при решении вопроса о финансировании органами власти деятельности адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь гражданам). Исходя из смысла подп. 10 п. 3 ст. 31, совет обладает правом на предъявление соответствующих исков в защиту интересов адвокатов, может подавать необходимые жалобы, заявления и ходатайства в различные органы и организации.
2) Совет обязан принимать решения и осуществлять непосредственные действия по обеспечению нормального функционирования адвокатских образований, повышению эффективности и качества адвокатской деятельности. С этой целью совет должен содействовать обеспечению адвокатских образований служебными помещениями (например, направлять ходатайства в органы власти и местного самоуправления по выделению служебных помещений и средств связи на основании п. 3 ст. 3 Закона), разрабатывать и проводить мероприятия по повышению профессионального уровня адвокатов (утверждать программы повышения квалификации адвокатов и обучения помощников и стажеров адвокатов, организовывать на основе этих программ занятия и различные учебно-практические семинары по изучению законодательства и практики его применения судами, органами юстиции, адвокатскими палатами и т.д.), организовывать информационное обеспечение адвокатов (к примеру, издавать Вестник Адвокатской палаты, рассылать все важнейшие решения совета в каждое адвокатское образование; сообщать о прецедентных судебных делах, издавать необходимые пособия, справочники, налаживать получение адвокатами текстов новых нормативных актов, в том числе с помощью распространения электронных баз данных, поддерживать электронный сайт палаты, создавать юридические библиотеки), обеспечивать обмен опытом работы между адвокатами (сообщать о значимых успехах коллег, информировать об опыте адвокатской деятельности в других субъектах РФ и т.п.); давать разъяснения адвокатам по поводу возможных их действий в сложных ситуациях, касающихся соблюдения этических норм (при наличии просьб доверителя, противоречащих, по мнению адвоката, принципам Кодекса профессиональной этики адвоката; в случаях, когда адвокат предполагает самооговор своего подзащитного, и т.п.). Указанные разъяснения должны даваться советом в пределах его компетенции и основываться на положениях Кодекса профессиональной этики адвоката. Они носят для адвокатов рекомендательный характер. Для реализации общих принципов функционировании адвокатуры совет обязан осуществлять методическую деятельность (принимать документы, содержащие обязательные унифицированные правила по различным вопросам адвокатской деятельности; рассылать общие методические материалы; разъяснять адвокатам решения совета и т.п.).
Адвокатская палата как юридическое лицо имеет в собственности обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права. Имущество адвокатской палаты формируется на основании сметы расходов на ее содержание, которая утверждается собранием (конференцией) адвокатов (см. комментарий к ст. 30 Закона). Имущество адвокатской палаты в соответствии со ст. 34 Закона является ее собственностью.
Исключительными полномочиями по распоряжению имуществом адвокатской палаты в соответствии со сметой и с назначением имущества обладает совет. Решением совета отдельные полномочия по распоряжению имуществом адвокатской палаты могут быть переданы президенту адвокатской палаты.
К четвертой группе относятся представительские полномочия совета.
Представительские полномочия совета связаны с его статусом исполнительного органа адвокатской палаты, наделенного широкими правами по организации и обеспечению адвокатской деятельности в пределах субъекта РФ. В целях реализации этих прав и выполнения обязанностей, возложенных Законом на адвокатскую палату и ее совет, последний представляет адвокатскую палату в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и в иных организациях.
5. Основной формой деятельности совета является проведение заседаний и принятие решений по вопросам, входящим в его компетенцию.
Заседания совета созываются президентом адвокатской палаты по мере необходимости, но не реже одного раза в месяц. На заседании должно присутствовать не менее двух третей членов совета. Если указанного кворума нет, заседание считается неправомочным для принятия решений.
Совет принимает свои решения простым большинством голосов членов совета, участвующих в его заседании. Решения совета адвокатской палаты обязательны для всех членов данной палаты. Их неисполнение является основанием для прекращения статуса адвоката в соответствии со ст. 17 Закона.
6. На работу президента, вице-президентов и других адвокатов в совете адвокатской палаты не распространяется предусмотренный ст. 2 Закона запрет заниматься наряду с адвокатской деятельностью другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
В соответствии с п. 8 ст. 31 Закона члены совета, совмещая работу в совете с адвокатской деятельностью, должны получать вознаграждение за работу в совете в размере, определяемом советом адвокатской палаты. Ранее вопросы определения указанного вознаграждения решались собранием (конференцией) адвокатов. При этом, вопреки требованиям законов о выплате вознаграждения членам совета за работу в нем, в некоторых адвокатских палатах собрания (конференции) приняли решения о том, что избранные в органы управления адвокаты должны исполнять свои обязанности на общественных началах.
Следует учесть, что президент может занимать оплачиваемые должности в других организациях только с разрешения совета адвокатской палаты. Согласно ст. 276 ТК РФ, президент не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в адвокатской палате, в частности в состав ревизионной комиссии.
7. Пунктом 10 ст. 29 Закона адвокатской палате запрещено осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью (подробнее см. комментарий к ст. 29). Соответственно, для совета адвокатской палаты как ее исполнительного органа в п. 9 ст. 31 установлен такой же запрет. Это связано с тем, что в цели и задачи совета не входит непосредственное оказание юридической помощи, чем должны заниматься адвокатские образования.
Статья 32. Ревизионная комиссия
Комментарий к статье 32
1. Ревизионная комиссия является постоянно действующим в период между собраниями (конференциями) адвокатов контрольно-ревизионным органом адвокатской палаты. Она формируется собранием (конференцией) адвокатов. Об итогах своей деятельности ревизионная комиссия отчитывается только перед собранием (конференцией) адвокатов, которое утверждает ее отчет о результатах ревизии финансово-хозяйственной деятельности адвокатской палаты. При этом Закон не предусматривает права каждого члена адвокатской палаты на ознакомление с отчетом о деятельности комиссии.
Ревизионная комиссия действует на основании ее регламента, утверждаемого советом адвокатской палаты субъекта РФ.
2. Члены ревизионной комиссии избираются из числа адвокатов, сведения о которых внесены в региональный реестр соответствующего субъекта Российской Федерации.
Закон не ограничивает избрание членов ревизионной комиссии только из числа адвокатов, присутствующих на собрании (конференции). Поэтому в ревизионную комиссию может быть избран любой член адвокатской палаты, в том числе и не присутствующий по каким-либо причинам на собрании либо не являющийся делегатом конференции.
Процедура выдвижения и обсуждения кандидатов в члены ревизионной комиссии, а также проведения выборов Законом не регламентируется. Эти вопросы должны решаться непосредственно общим собранием (конференцией) адвокатов, в том числе путем закрепления в регламенте собрания (конференции).
Закон не устанавливает ограничений по сроку действия полномочий избранной ревизионной комиссии и не содержит положений об обязательном прекращении полномочий членов совета в связи с какими-либо обстоятельствами. В регламенте собрания (конференции) может предусматриваться ежегодное переизбрание ревизионной комиссии на очередном собрании (конференции) адвокатов либо иные правила обновления ревизионной комиссии. В то же время, в отличие от возможности досрочного прекращения полномочий совета, досрочное прекращение полномочий ревизионной комиссии и созыв для этого внеочередного собрания (конференции) Законом не предусмотрены.
Закон не ограничивает также и срок пребывания отдельного адвоката в составе ревизионной комиссии. В случае выбытия одного из членов ревизионной комиссии на очередном собрании (конференции) адвокатов могут быть проведены довыборы нового лица взамен выбывшего либо рассмотрен вопрос о переизбрании всего состава ревизионной комиссии.
К выбору адвокатов в ревизионную комиссию следует подходить внимательно, поскольку от их квалификации, знаний экономического и финансового законодательства, правил бухгалтерского учета зависит уровень контроля за распоряжением денежными и материальными средствами адвокатской палаты и ее органов, а в конечном итоге - соблюдение финансово-хозяйственных интересов всех адвокатов.
3. Единственной функцией ревизионной комиссии является контроль за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов, прежде всего совета адвокатской палаты. По результатам деятельности ревизионной комиссии устанавливается правомерность расходования средств адвокатской палаты, распоряжения ее имуществом и т.п.
Основными задачами ревизионной комиссии являются: проверка соблюдения сметы расходов на содержание адвокатской палаты и ее совета, штатного расписания аппарата органов палаты; контроль за обоснованностью выплат вознаграждений за счет средств палаты членам совета, ревизионной и квалификационной комиссий, а также адвокатам, осуществляющим адвокатскую деятельность бесплатно и по назначению; контроль за финансированием юридических консультаций и работающих в них адвокатов; проверка иных расходов, производимых адвокатской палатой и ее органами.
В то же время ревизионная комиссия не обладает полномочиями по контролю за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатских образований.
4. На работу адвокатов в ревизионной комиссии не распространяется предусмотренный ст. 2 Закона запрет на занятие наряду с адвокатской деятельностью другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Поэтому члены ревизионной комиссии могут совмещать эту работу с адвокатской деятельностью. В то же время в новой редакции п. 3 ст. 32 уточнено, что члены ревизионной комиссии в период работы в ревизионной комиссии не вправе занимать иные выборные должности в адвокатской палате.
В соответствии с п. 3 ст. 32 Закона члены ревизионной комиссии, совмещая работу в комиссии с адвокатской деятельностью, должны получать вознаграждение за работу в ревизионной комиссии в размере, определяемом советом адвокатской палаты. Ранее вопросы определения указанного вознаграждения решались собранием (конференцией) адвокатов.
Статья 33. Квалификационная комиссия
Комментарий к статье 33
1. Комментируемая статья определяет основные полномочия и регламентирует деятельность квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта РФ.
Квалификационная комиссия создается в целях обеспечения формирования адвокатского сообщества на основе всестороннего, объективного и индивидуального подхода к каждому лицу, претендующему на получение статуса адвоката или уже обладающему таким статусом.
Основные функции квалификационной комиссии изложены в различных статьях Закона. Согласно п. 1 ст. 33, приоритетными задачами квалификационной комиссии является прием квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, и рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов. Кроме того, квалификационная комиссия принимает решение о присвоении статуса адвоката (п. 3 ст. 9), а также дает заключение о наличии оснований для прекращения статуса адвоката (п. 2 ст. 17).
При осуществлении своих функций квалификационная комиссия принимает решения (о приеме квалификационных экзаменов, присвоении статуса адвоката) или дает заключения (при рассмотрении жалоб и т.д.). В первом случае ее полномочия носят властный характер, а решения исполняются непосредственно. Во втором случае полномочия комиссии являются диспозитивными, а принятые заключения носят промежуточный характер.
Организационно-правовая форма квалификационной комиссии Законом четко не определена. Закон не наделяет ее признаками юридического лица или структурного подразделения адвокатской палаты. Не является квалификационная комиссия и органом адвокатской палаты.
Правовое положение квалификационной комиссии индивидуализировано Законом применительно к адвокатуре. Она создается и функционирует в качестве органа при адвокатской палате. В связи с этим комиссия не подотчетна адвокатской палате и ее органам и не обязана представлять им какие-либо отчеты. Закон не предусматривает заслушивания отчета квалификационной комиссии на собрании (конференции) адвокатов.
Закон не регулирует вопрос об утверждении регламента или положения о деятельности квалификационной комиссии. Поскольку данный вопрос не отнесен к компетенции какого-либо органа, постольку квалификационная комиссия вправе самостоятельно определить регламент своей деятельности, в том числе путем закрепления в положении о своей деятельности.
2. Квалификационная комиссия формируется на условиях представительства в количестве 13 членов. В пункте 2 ст. 33 установлены нормы представительства в квалификационной комиссии от адвокатской палаты, территориального органа юстиции, законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, соответствующих судов.
3. Адвокатская палата должна избрать в квалификационную комиссию семь адвокатов. Процедура избрания определяется общим собранием (конференцией) адвокатов (см. комментарий к ст. 30).
В Законе установлено лишь одно ограничение для избрания в квалификационную комиссию от адвокатской палаты. Адвокат - член квалификационной комиссии должен иметь стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет.
Кроме того, следует учесть, что в силу п. 3 ст. 33 Закона председателем квалификационной комиссии является президент адвокатской палаты по должности. Соответственно, он автоматически входит в число представителей от палаты и с учетом подп. 1 п. 2 ст. 33 должен быть включен в список адвокатов, избранных в квалификационную комиссию на общем собрании (конференции) адвокатов. Таким образом, должность председателя квалификационной комиссии не является выборной.
Закон не наделяет председателя специальными полномочиями по принятию отдельных содержательных решений, его функции ограничены организационными полномочиями.
4. Порядок избрания представителей в квалификационную комиссию от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ и требования к этим представителям определяются соответствующими законами субъекта РФ. Комментируемый Закон устанавливает общий для всех субъектов РФ запрет на избрание представителями в квалификационную комиссию депутатов, государственных и муниципальных служащих. При этом Закон допускает включение в законы субъектов РФ иных ограничений для избрания в квалификационную комиссию.
В Москве избрание представителей органа власти в квалификационную комиссию регулируется Законом города Москвы от 23 октября 2002 г. N 52 "О представителях Московской городской Думы в квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы" (в ред. Закона г. Москвы от 24 ноября 2004 г. N 77).
Представителями Московской городской Думы в квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы могут быть только граждане РФ - жители города Москвы, достигшие возраста 30 лет, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее 5 лет.
Часть 2 ст. 1 Закона города Москвы от 23 октября 2002 г. содержит перечень лиц, которые не могут быть избраны представителями Думы: депутаты законодательных (представительных) органов государственной власти и органов местного самоуправления; государственные и муниципальные служащие; лица, признанные судом недееспособными или ограниченные судом в дееспособности; лица, состоящие на учете в наркологических или психоневрологических диспансерах; лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость в установленном законом порядке.
Правом внесения кандидатуры для избрания представителем Московской городской Думы обладает каждый депутат Думы.
К письму, направляемому депутатом в Думу, прилагаются следующие документы, представленные кандидатами:
1) письменное заявление кандидата о согласии на избрание и последующее участие в работе квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы, в котором указываются фамилия, имя, отчество, дата рождения, образование, основное место работы или службы, занимаемая должность (в случае отсутствия основного места работы или службы - род занятий), адрес постоянного места жительства и регистрации, контактный телефон;
2) копия документа, удостоверяющего личность кандидата как гражданина РФ;
3) анкета, содержащая биографические сведения о кандидате;
4) автобиография;
5) нотариально заверенная копия документа, подтверждающего высшее юридическое образование, полученного в имеющем государственную аккредитацию вузе;
6) трудовая книжка или иные документы, подтверждающие трудовую деятельность кандидата, или их надлежащим образом заверенные копии;
7) характеристика с последнего места работы, службы.
Документы, представленные позднее установленного Думой срока внесения кандидатур для избрания представителями Думы, а также документы, не отвечающие перечисленным требованиям, не рассматриваются.
Комиссия Думы в соответствии с основным направлением ее деятельности формирует общий список кандидатов на избрание представителями Думы, готовит проект постановления Думы и вносит его на рассмотрение Думы.
Дума не позднее двух месяцев до окончания срока полномочий представителей Думы принимает решение о начале процедуры выборов и о сроках внесения кандидатур для избрания представителями Думы, которое оформляется постановлением Думы. В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 33 комментируемого Закона Дума избирает двух своих представителей в порядке, установленном регламентом Думы.
Постановление Думы об избрании представителей Думы направляется в Адвокатскую палату города Москвы не позднее пяти дней после вступления в силу указанного постановления.
В случае если Дума избрала только одного представителя Думы или не избрала ни одного, Дума в течение тридцати дней со дня проведения выборов проводит дополнительное избрание представителя Думы (проводит новые выборы) в общем порядке.
Избрание представителей Московской городской Думы в первую квалификационную комиссию при вновь созданной Адвокатской палате города Москвы осуществлялось в соответствии с Постановлением Московской городской Думы от 11 декабря 2002 г. N 352 "О начале процедуры выборов и о сроках внесения в Московскую городскую Думу кандидатур для избрания представителями Московской городской Думы в квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы".
Срок полномочий избранных представителей Думы, на который формируется квалификационная комиссия, определяется комментируемым Законом - два года.
Досрочное прекращение полномочий представителя Думы осуществляется в случаях:
1) личного заявления представителя Думы;
2) возникновения непреодолимых препятствий для выполнения обязанностей представителя Думы (переезд на новое постоянное место жительства за пределы города Москвы, тяжелая болезнь, связанная с потерей трудоспособности на срок более четырех месяцев подряд, и другие);
3) смерти представителя Думы или вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим;
4) признания представителя Думы безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке;
5) неисполнения представителем Думы своих обязанностей члена квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы в течение четырех месяцев подряд без уважительных причин;
6) установления недостоверности сведений, представленных в Думу при подаче документов;
7) совершения поступка, порочащего честь и достоинство представителя Думы или умаляющего авторитет адвокатуры;
8) наступления обстоятельств, которые препятствуют избранию в качестве представителя (перечень лиц, которые не могут быть избраны, содержится в ч. 2 ст. 1 Закона города Москвы от 23 октября 2002 г. N 52).
Решение о досрочном прекращении полномочий представителя Думы принимается Думой и оформляется постановлением. Постановление Думы о досрочном прекращении полномочий представителя Думы в течение пяти дней со дня его принятия направляется председателю квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы. Решение о досрочном прекращении полномочий представителя Думы может быть обжаловано в суд.
В случае досрочного прекращения полномочий представителя Думы, но не позднее четырех месяцев до окончания срока полномочий квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы, в течение тридцати дней со дня досрочного прекращения полномочий представителя Думы проводится избрание представителя Думы вместо выбывшего в общем порядке, установленном Законом города Москвы N 52.
5. В состав квалификационной комиссии при адвокатской палате включаются два представителя от территориального органа юстиции; один судья - от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа; один судья - от арбитражного суда субъекта РФ.
Комментируемый Закон не регламентирует процедуру назначения или избрания указанных лиц, а также требования к ним. Эти вопросы регулируются специальными актами и внутренними документами органов юстиции и судов.
Участие представителей территориальных органов юстиции в работе квалификационных комиссий предусмотрено, в частности, положениями об этих органах (см. подп. 10 п. 7 Положения о Главном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту (субъектам) Российской Федерации (утв. Приказом Минюста России от 22 октября 2002 г. N 285), подп. 10 п. 6 Положения об Управлении (Отделе) Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту (субъектам) Российской Федерации (утв. Приказом Минюста России от 22 октября 2002 г. N 286)).
6. В отличие от совета адвокатской палаты, квалификационная комиссия избирается на определенный срок - два года. При этом Закон четко не регламентирует, как определять начало и окончание срока действия полномочий квалификационной комиссии. В связи с этим на практике могут возникнуть проблемы при формировании нового состава квалификационной комиссии и установлении срока полномочий ее членов.
По смыслу п. 4 ст. 33 Закона можно определить, что датой начала деятельности квалификационной комиссии является дата, с которой комиссия считается сформированной и правомочна принимать решения. Такой момент в силу п. 4 ст. 33 наступает тогда, когда в состав квалификационной комиссии избрано не менее двух третей от числа членов комиссии, предусмотренного п. 2 ст. 33, т.е. не менее девяти человек. При этом следует обратить внимание на редакционную неточность п. 4, где содержится ссылка на количественный состав членов комиссии, не содержащийся в данном пункте.
7. Основной организационной формой деятельности квалификационной комиссии является проведение заседаний, на которых принимаются решения по вопросам приема квалификационных экзаменов и присвоения статуса адвоката, а также даются заключения по результатам рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов либо наличия оснований для прекращения статуса адвоката.
Заседания комиссии созываются ее председателем по мере необходимости, но не реже четырех раз в год. На заседании должно присутствовать не менее двух третей от членов сформированной и признанной правомочной комиссии. Таким образом, минимальное число участников заседания комиссии составляет шесть человек. Если указанного кворума нет, заседание считается неправомочным для принятия решений.
В пунктах 6 и 7 комментируемой статьи содержится общая процедура проведения заседания квалификационной комиссии, принятия ею решений и дачи заключений.
Все решения квалификационной комиссии должны оформляться протоколом, который подписывается председателем и секретарем. Отсутствие протокола является формальным основанием для признания заседания комиссии несостоявшимся. Обязательно также наличие двух подписей: председателя и секретаря.
Прежняя редакция ст. 33 Закона обязывала подписать протокол всеми присутствующими членами комиссии независимо от позиции, занятой каждым членом при голосовании. При этом Закон не запрещал члену комиссии отметить в протоколе свое особое мнение в случае, когда он голосовал против. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ исключена обязанность всех членов квалификационной комиссии по подписанию протокола. А при наличии особого мнения член комиссии вправе представить его в письменном форме, и оно приобщается к протоколу заседания.
8. Статья 11 Закона содержит общие нормы, касающиеся сдачи квалификационного экзамена претендентами на присвоение статуса адвоката. С учетом этих положений в п. 6 ст. 33 специально детализируется порядок принятия квалификационной комиссией решения по вопросу о приеме квалификационных экзаменов у данных лиц. Такое решение принимается простым большинством голосов членов квалификационной комиссии, участвующих в заседании, на котором рассматривается вопрос о приеме экзаменов. При этом голосование осуществляется персонально каждым членом комиссии с помощью именных бюллетеней. В соответствии с Законом форма бюллетеня должна утверждаться советом Федеральной палаты адвокатов.
Комментируемый Закон специально не оговаривает, является ли решение комиссии по вопросу о приеме квалификационного экзамена одновременно решением о присвоении статуса адвоката. Исходя из содержания ст. ст. 10, 11, 12 и 33 Закона, решение о присвоении статуса адвоката должно приниматься квалификационной комиссией непосредственно по результатам сдачи претендентом квалификационного экзамена. Соответственно, в случае успешной сдачи претендентом экзамена квалификационная комиссия принимает решение о присвоении статуса адвоката, а при отрицательных результатах испытания - отказывает в присвоении претенденту статуса адвоката. Решение квалификационной комиссии должно объявляться претенденту немедленно после голосования.
Закон не предусматривает обжалования в суд решения квалификационной комиссии об отказе в присвоении статуса адвоката в связи с отрицательными результатами сдачи экзамена.
В то же время в силу п. 2 ст. 12 Закона квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту, успешно сдавшему экзамен, в присвоении статуса адвоката, за исключением случаев, когда после сдачи квалификационного экзамена обнаруживаются обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. В таких случаях решение об отказе в присвоении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.
К протоколу заседания квалификационной комиссии должны быть приложены заполненные бюллетени для голосования и тексты письменных ответов претендентов на вопросы. Указанные документы хранятся в документации адвокатской палаты как бланки строгой отчетности в течение трех лет. Порядок хранения определяется внутренними документами квалификационной комиссии.
Подробнее о приобретении статуса адвоката, допуске к квалификационному экзамену и процедуре его сдачи см. комментарии к ст. ст. 9 - 13.
9. К компетенции квалификационной комиссии относятся предварительное рассмотрение жалоб на действия (бездействия) адвоката и дача заключения по результатам рассмотрения. В пункте 7 ст. 33 определено, что квалификационная комиссия дает заключения о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей. Основные обязанности адвоката перечислены в ст. 7 комментируемого Закона.
Обращение в квалификационную комиссию с жалобой на адвоката не исчерпывается случаями нарушения им ст. 7 Закона. Могут иметь место и другие виды обращений, которые должна рассмотреть квалификационная комиссия. Так, согласно ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката поводами для начала дисциплинарного производства в отношении адвоката могут также быть: представление, внесенное в совет вице-президентом адвокатской палаты, отвечающим за исполнение требований закона об обязательном участии адвокатов в уголовном производстве, оказании бесплатной юридической помощи или исполнении решений органов адвокатской палаты; представление, внесенное в совет адвокатской палаты территориальным органом юстиции; сообщение суда (судьи) или частное определение суда (судьи) в адрес совета адвокатской палаты.
Статья 33 провозглашает право на объективное и справедливое рассмотрение жалобы, как для адвоката, так и для лица, подавшего жалобу на его действия (бездействие). При этом стороны в целях квалифицированной защиты своих интересов вправе привлечь к рассмотрению жалобы любого иного адвоката по своему выбору. В то же время Закон не раскрывает содержания указанных прав и процедуру их соблюдения. Эти вопросы частично изложены в Кодексе профессиональной этики адвоката и могут быть предусмотрены во внутренних документах квалификационной комиссии.
Комментируемый Закон не детализирует процедуру разбирательства в квалификационной комиссии. Подробно эта процедура регламентирована в ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката. Разбирательство во всех случаях осуществляется на закрытом заседании квалификационной комиссии. Порядок разбирательства по конкретному делу определяется квалификационной комиссией и доводится до сведения участников дисциплинарного производства.
Разбирательство в квалификационной комиссии осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства. Неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не является основанием для отложения разбирательства. Разбирательство в заседании комиссии осуществляется в пределах тех требований и тех оснований, которые изложены в жалобе, представлении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления не допускается.
Участники дисциплинарного производства имеют право знакомиться с документами, участвовать в заседании комиссии лично и (или) через представителя, давать устные и письменные объяснения, представлять доказательства, знакомиться с протоколом заседания и содержанием заключения комиссии.
Адвокат, в отношении которого возбуждено дисциплинарное производство, имеет право принимать непосредственно меры по примирению с лицом, подавшим жалобу, до момента вынесения решения Советом. Адвокат и его представитель дают объяснения комиссии последними.
Квалификационная комиссия обязана дать заключение по возбужденному дисциплинарному производству в том заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, выслушивания их объяснений. Копии письменных доказательств или документов, которые участники намерены представить в заседание комиссии, должны быть ими переданы секретарю комиссии не позднее двух суток до момента начала заседания.
В соответствии со ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату не позднее шести месяцев со дня обнаружения проступка адвоката, не считая времени его болезни или нахождения в отпуске, а также если с момента совершения адвокатом нарушения прошло не более одного года. В связи с этим квалификационная комиссия обязана вынести заключение по существу разбирательства, если к моменту возбуждения дисциплинарного производства не истекли указанные сроки.
В наиболее общем виде процедура принятия квалификационной комиссией заключения установлена в п. 7 ст. 33 Закона. Она аналогична порядку принятия комиссией решения о приеме квалификационных экзаменов. Заключение принимается простым большинством голосов членов квалификационной комиссии, участвующих в заседании, на котором рассматривается данный вопрос. При этом голосование осуществляется персонально каждым членом комиссии с помощью именных бюллетеней, форма которых должна утверждаться советом Федеральной палаты адвокатов. Формулировки по вопросам для голосования предлагаются председателем комиссии или назначенным им заместителем.
В заседании квалификационной комиссии ведется протокол, в котором отражаются все существенные стороны разбирательства, а также формулировка заключения. Протокол ведется одним из членов комиссии, назначенным ее председателем или его заместителем.
Форма заключения квалификационной комиссии Законом не регламентируется. С учетом этого в ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката подробно перечислены основные положения, которые должно содержать заключение. Заключение комиссии должно быть мотивированным и обоснованным, а также состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.
Исходя из требований комментируемой статьи, в заключении комиссии должны быть сделаны выводы о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушений, которые могут являться основанием для применения к адвокату мер ответственности в соответствии с нормами Закона и решениями собрания (конференции) адвокатов. Квалификационная комиссия вправе рекомендовать меры ответственности, которые, по ее мнению, необходимо применить к адвокату.
В развитие положений Закона Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает, что по результатам разбирательства квалификационная комиссия вправе вынести следующие заключения:
1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса, либо о неисполнении или ненадлежащим исполнении им своих обязанностей перед доверителем, либо о неисполнении решений органов адвокатской палаты;
2) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действии (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса либо вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой;
3) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию;
4) о необходимости прекращения дисциплинарного производства по жалобе вследствие примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката;
5) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие истечения сроков возбуждения дисциплинарного производства, обнаружившегося в ходе разбирательства.
Следует учесть, что в отдельных случаях Закон специально оговаривает необходимость получения заключения квалификационной комиссии до применения мер ответственности к адвокату. Так, решение о прекращении статуса адвоката в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением им своих профессиональных обязанностей может быть принято советом адвокатской палаты только на основании соответствующего заключения квалификационной комиссии (подробнее см. комментарий к ст. 17 Закона).
При рассмотрении жалобы не предусмотрено немедленное объявление заключения сторонам. Однако участники дисциплинарного производства имеют право присутствовать при оглашении заключения комиссии.
О вынесенном заключении по существу разбирательства и дальнейшем движении дисциплинарного производства участник дисциплинарного производства уведомляется в письменном виде путем отсылки по почте заверенной копии резолютивной части заключения и уведомления о месте и времени разбирательства жалобы, представления в Совете.
Закон не предусматривает возможности обжалования заключения квалификационной комиссии стороной, несогласной с ее заключением.
10. На работу адвокатов в квалификационной комиссии не распространяется предусмотренный ст. 2 Закона запрет заниматься наряду с адвокатской деятельностью другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. В соответствии с п. 8 ст. 33 Закона адвокаты - члены квалификационной комиссии, совмещая работу в комиссии с адвокатской деятельностью, должны получать вознаграждение за работу в квалификационной комиссии в размере, определяемом советом адвокатской палаты. Выплату вознаграждения иным членам квалификационной комиссии Закон не предусматривает.
Статья 34. Имущество адвокатской палаты
Комментарий к статье 34
1. Комментируемая статья регулирует вопросы формирования имущества адвокатской палаты и права собственности на него (об имуществе адвокатской палаты см. также комментарий к ст. 29 Закона).
Имущество адвокатской палаты формируется на основании сметы расходов на ее содержание, которая утверждается собранием (конференцией) адвокатов (см. комментарий к ст. 30 Закона). Имущество, поступающее в распоряжение адвокатской палаты из различных источников, переходит в ее собственность. Отдельные члены палаты не обладают и не могут обладать правом собственности на имущество палаты, в том числе сформированное за счет их отчислений. Адвокатская палата вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Имуществом адвокатской палаты распоряжается ее совет в соответствии со сметой и назначением имущества (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона).
В статье 34 Закона содержится ограниченный перечень источников формирования имущества адвокатской палаты: отчисления адвокатов на общие нужды палаты, гранты и благотворительная помощь (пожертвования) от юридических и физических лиц. Однако данным перечнем источники формирования имущества адвокатской палаты не исчерпываются.
Адвокатская палата является некоммерческой организацией. Поэтому правовой режим ее имущества регулируется также ст. 26 Закона о некоммерческих организациях, в которой источники формирования имущества сформулированы значительно шире. Согласно данной статье, имущество адвокатской палаты может формироваться в денежной и иных формах за счет:
регулярных и единовременных поступлений от адвокатов на содержание адвокатской палаты;
добровольных имущественных взносов и пожертвований;
других не запрещенных законом поступлений.
К другим источникам могут быть отнесены доходы, поступающие от деятельности адвокатской палаты по выполнению своих функций, предусмотренных Законом. В то же время следует учесть, что источником формирования имущества адвокатской палаты не может быть адвокатская или предпринимательская деятельность, поскольку п. 10 ст. 29 Закона адвокатской палате запрещено осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.
Федеральные законы не запрещают адвокатской палате иметь в собственности здания, сооружения, жилищный фонд, земельные участки, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, ценные бумаги и иное имущество.
В соответствии с подп. 10 п. 2 ст. 30 собрание (конференция) вправе создавать целевые фонды палаты. Например, может быть создан целевой фонд, из которого выплачивается дополнительное вознаграждение адвокатам, участвующим в уголовных делах в порядке ст. 51 УПК РФ или оказывающим бесплатную юридическую помощь гражданам по ходатайствам Минюста России, учреждений ГУИНА, правозащитных организаций и т.д. Такой фонд формируется за счет повышенных отчислений от адвокатов, не осуществляющих защиту по назначению.
2. В комментируемой статье раскрывается содержание понятия затрат на общие нужды адвокатской палаты, которые должны покрываться за счет отчислений адвокатов.
Размер и порядок осуществления обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты определяются общим собранием (конференцией) адвокатов (см. комментарий к ст. 30 Закона). Адвокат включает указанные отчисления в свои профессиональные расходы (п. 7 ст. 25 Закона).
Затраты на общие нужды адвокатской палаты являются основным источником ее имущества и включают в себя:
расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах адвокатской палаты (совете и ревизионной комиссии), а также в квалификационной комиссии;
компенсацию адвокатам, состоящим в органах адвокатской палаты, расходов, связанных с их работой в указанных органах;
расходы на заработную плату работников аппарата адвокатской палаты в соответствии с утвержденным штатным расписанием;
расходы на материальное обеспечение деятельности адвокатской палаты (покупка бумаги, канцелярских принадлежностей, оргтехники и т.п.);
расходы на вознаграждение адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно;
иные расходы, предусмотренные сметой адвокатской палаты (например, затраты на текущий ремонт помещений, занимаемых органами адвокатской палаты).
Закон допускает включение в общие нужды адвокатской палаты любых расходов, которые будут приняты общим собранием (конференцией). Вместе с тем, исходя из смысла Закона, к общим нуждам могут быть отнесены только те затраты, которые непосредственно связаны с реализацией адвокатской палатой своих целей, предусмотренных ст. 29 Закона. Поэтому решения собраний (конференций) о включении в общие нужды адвокатской палаты каких-либо иных расходов, не относящихся к общим нуждам палаты (участие в публичных акциях, не связанных с адвокатурой, благотворительная помощь каким-либо организациям и т.п.), могут быть обжалованы отдельными адвокатами в связи с тем, что на них возложено дополнительное обременение, не связанное с покрытием общих нужд адвокатской палаты и не предусмотренное Законом.
3. Понятие и порядок получения грантов содержатся в различных нормативных актах. Например, согласно ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ (в ред. от 22 августа 2004 г.) "О науке и государственной научно-технической политике" под грантами понимаются денежные и иные средства, передаваемые безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в установленном Правительством РФ порядке, на проведение конкретных научных исследований на условиях, предусмотренных грантодателями.
Государственные гранты могут предоставляться в виде целевого финансирования отдельных общественно-полезных программ по заявкам общественных объединений (ст. 17 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ (ред. от 2 ноября 2004 г.) "Об общественных объединениях").
Согласно ст. 78 Бюджетного кодекса РФ на выделение грантов могут предоставляться субсидии и субвенции: из федерального бюджета - в случаях, предусмотренных федеральными и региональными целевыми программами и федеральными законами; из бюджетов субъектов РФ - в случаях, предусмотренных также региональными целевыми программами и законами субъектов РФ; а из местных бюджетов - кроме вышеперечисленных случаев также по решениям представительных органов местного самоуправления.
Благотворительными грантами признаются благотворительные пожертвования, носящие целевой характер и предоставляемые гражданами и юридическими лицами в денежной или натуральной форме (ст. 15 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ (ред. от 22 августа 2004 г.) "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях").
Следует также учесть, что, согласно ст. 217 Налогового кодекса РФ, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) суммы, получаемые налогоплательщиками в виде грантов (безвозмездной помощи), предоставленных для поддержки науки и образования, культуры и искусства в Российской Федерации международными или иностранными организациями по перечню таких организаций, утверждаемому Правительством Российской Федерации. Указанный Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 5 марта 2001 г. N 165 (ред. от 19 ноября 2003 г.) и содержит 79 организаций.
Гранты выдаются, как правило, на конкурсной основе. Размеры и порядок проведения конкурсов устанавливаются грантодателем. Сообщения о проведении конкурсов публикуются в открытой печати. Для получения грантов от соискателей требуется предоставление детально проработанных инвестиционных проектов (программ, заявок и т.п.). По окончании срока, на который выдан грант, необходимо подготовить отчет об использовании полученных средств.
Благотворительная помощь (пожертвования) могут оказываться адвокатской палате в соответствии с Федеральным законом от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях". Согласно ст. 1 данного Закона, под благотворительной деятельностью понимается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.
Статья 35. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации
Комментарий к статье 35
1. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации представляет собой основанную на обязательном членстве адвокатских палат субъектов РФ общероссийскую негосударственную некоммерческую организацию, создаваемую для обеспечения корпоративных интересов адвокатского сообщества.
Федеральная палата адвокатов РФ является высшим органом адвокатского самоуправления. Так же, как и адвокатские палаты субъектов Российской Федерации, она относится к категории профессиональных ассоциаций адвокатов и создается с учетом международных правил. Подробнее см. комментарий к ст. 29 Закона.
2. Основные цели создания Федеральной палаты адвокатов, изложенные в п. 2 комментируемой статьи, направлены на реализацию Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и обеспечение защиты корпоративных интересов адвокатов. Данные цели можно разделить на две группы: внешние и внутренние.
С одной стороны, деятельность Федеральной палаты адвокатов должны быть направлена на обеспечение высокого уровня оказываемой адвокатами на территории России квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в соответствии с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре.
С другой стороны, Федеральная палата адвокатов создается и действует для решения внутренних задач адвокатского сообщества. В этой связи она призвана осуществлять на уровне общероссийской организации представительство и защиту интересов адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления, а также обеспечивать общую координацию деятельности адвокатских палат субъектов РФ. Понятие "координация" в Законе четко не определено. Однако с учетом принципов Закона под координацией следует понимать принятие органами Федеральной палаты адвокатов, в пределах их компетенции, очерченной ст. ст. 35 - 37 Закона, решений, общих для всех адвокатских палат, а также обеспечение реализации этих решений на практике.
Для выполнения своих задач органы палаты вправе: принимать кодекс профессиональной этики адвоката; разрабатывать единую методику профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов, помощников и стажеров адвокатов; организовывать информационное обеспечение адвокатов и обмен опытом работы адвокатов во всероссийском масштабе; утверждать формы бюллетеней для голосования на заседаниях квалификационных комиссий; защищать социальные и профессиональные права адвокатов; участвовать в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности; осуществлять иные функции, предусмотренные уставом Федеральной палаты адвокатов.
Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в комментируемой статье специально выделены полномочия Федеральной палаты адвокатов на представление интересов всех адвокатов и адвокатских палат в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов адвокатского сообщества в целом. Так, только Федеральная палата адвокатов может официально от имени адвокатского сообщества решать вопросы, связанные с выделением средств из федерального бюджета на оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению. Участие адвокатских палат субъектов РФ в бюджетном процессе на федеральном уровне в Законе не предусмотрено. В то же время адвокатские палаты вправе направлять свои предложения по данному вопросу в Федеральную палату адвокатов.
3. Федеральная палата адвокатов является негосударственной некоммерческой организацией. Она отличается от организаций, создаваемых в соответствии с законодательством об общественных объединениях: по целям, функциям, субъектам правового регулирования, статусу своих членов и их обязанностям. Несмотря на наличие общих черт с такой формой объединения юридических лиц, как ассоциация, Федеральная палата адвокатов не является также и ассоциацией в смысле ст. 121 ГК РФ.
Так, Федеральная палата адвокатов основана не на добровольном объединении адвокатских палат субъектов РФ, а на их обязательном членстве в силу Закона. Ассоциация создается на основе учредительного договора, заключение которого не допускается при создании Федеральной палаты адвокатов. Договорная природа ассоциации предполагает прием новых членов, возможность свободного выхода из нее и исключение членов ассоциации по решению остающихся участников, тогда как Федеральная палата адвокатов действует в условиях определенного Законом членства и не допускает изменений в его составе. Федеральная палата адвокатов не может быть реорганизована, в том числе путем преобразования в какую-либо другую организацию, или ликвидирована по самостоятельному решению ее членов. Ликвидация Федеральной палаты адвокатов может быть осуществлена только на основании федерального закона (в настоящее время такой федеральный закон не принят). Для Федеральной палаты адвокатов Законом предусмотрена определенная организационная структура, очерчены полномочия органов управления.
Такое правовое положение Федеральной палаты адвокатов является одной из гарантий обеспечения независимости адвокатского сообщества как одного из видов юридических сообществ (аналогично судейскому сообществу и сообществу нотариусов).
Объединение адвокатских палат субъектов РФ в Федеральную адвокатскую палату не ограничивает их правоспособность, вытекающую из статуса юридического лица.
Правовое положение Федеральной палаты адвокатов, вопросы ее учреждения и деятельности регулируются, прежде всего, Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. В то же время в части, не противоречащей данному Закону, может применяться Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с учетом последующих изменений и дополнений). Иные Федеральные законы, регулирующие правовое положение отдельных видов организаций, в том числе сходных, на Федеральную палату адвокатов не распространяются. В частности, не могут применяться нормы Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (с последующими изменениями и дополнениями).
Федеральная палата адвокатов не относится и к общественным объединениям адвокатов, которые могут создаваться в соответствии со ст. 39 Закона.
4. Федеральная палата адвокатов как независимое объединение образуется не органами государственной власти, а Всероссийским съездом адвокатов, который является ее высшим органом. Правовой статус Всероссийского съезда адвокатов закреплен в ст. 36 Закона. Особенности проведения первого Всероссийского съезда адвокатов были определены в ст. 42 Закона.
Коллегиальным исполнительным органом избирается совет Федеральной палаты адвокатов, а единоличным исполнительным органом - президент, который действует от имени палаты без доверенности (подробнее см. комментарий к ст. 37 Закона).
В отличие от адвокатских палат субъектов РФ, Федеральная палата адвокатов действует на основании не только Закона, но и устава, принимаемого Всероссийским съездом адвокатов. В то же время Закон не перечисляет сведения, которые должны содержаться в уставе. Поэтому при его подготовке, принятии и внесении изменений необходимо учитывать общие требования к учредительным документам юридического лица, изложенные в ст. 52 ГК РФ и ст. 14 Федерального закона о некоммерческих организациях.
Так, в уставе должно определяться наименование и место нахождения Федеральной палаты адвокатов, предмет и цели ее деятельности, порядок управления, права и обязанности адвокатских палат субъектов РФ, источники формирования имущества, порядок внесения изменений в устав, другие сведения, предусмотренные законами для данного вида юридического лица. Следует учесть, что поскольку Федеральная палата адвокатов обладает специальной правоспособностью, определенной Законом, постольку в уставе предмет и цели ее деятельности не подлежат расширению, а могут только конкретизироваться. Помимо обязательных сведений в уставе могут предусматриваться и другие положения по решению Всероссийского съезда адвокатов, которые, однако, не должны противоречить законодательству.
Требования устава Федеральной палаты адвокатов обязательны для исполнения самой организацией, адвокатскими палатами и адвокатами.
Закон обеспечивает организационное единство адвокатского сообщества и не допускает создания в Российской Федерации параллельных самоуправляемых организаций с властными функциями по отношению к одним и тем же адвокатам. В связи с этим в п. 4 ст. 35 установлен запрет на образование других организаций и органов с функциями и полномочиями Федеральной палаты депутатов.
5. Федеральная палата адвокатов является юридическим лицом, имеет в собственности обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Федеральная палата адвокатов должна иметь смету (в отличие от адвокатских палат, которые имеют самостоятельные балансы) и вправе в установленном порядке открывать расчетный и другие счета в банках на территории Российской Федерации и за пределами ее территории.
Федеральная палата адвокатов имеет печать, штампы и бланки с адресом и своим наименованием на русском языке. Закон требует, чтобы наименование Федеральной палаты адвокатов содержало указание на ее организационно-правовую форму (общероссийская негосударственная некоммерческая организация).
Федеральная палата адвокатов создается без ограничения срока деятельности.
Федеральная палата адвокатов обязана вести бухгалтерский учет и статистическую отчетность и предоставлять информацию о своей деятельности органам государственной статистики и налоговым органам. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью палаты осуществляет ревизионная комиссия, избираемая Всероссийским съездом адвокатов.
Имущество Федеральной палаты адвокатов формируется на основании сметы расходов на ее содержание, которая утверждается Всероссийским съездом адвокатов. Такое имущество становится ее собственностью. В дальнейшем имущество, поступающее в распоряжение палаты, также переходит в собственность. Размер и порядок осуществления обязательных отчислений адвокатских палат субъектов РФ на общие нужды Федеральной палаты адвокатов должен определяться Всероссийским съездом адвокатов. Подробнее о формировании и распоряжении имуществом палаты см. комментарии к ст. ст. 36 - 38 Закона.
В отличие от адвокатских палат субъектов РФ, Федеральной палате адвокатов Закон прямо не запрещает осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью. Однако такой запрет установлен для совета Федеральной палаты адвокатов (см. п. 9 ст. 37 Закона). В связи с последним, а также исходя из целей создания Федеральной палаты адвокатов, следует признать, что она не может осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью. Соответственно, указанная деятельность не может быть источником формирования имущества палаты.
В отличие от адвокатской палаты, в Законе не решен вопрос об ответственности Федеральной палаты адвокатов и ее членов по обязательствам друг друга. В данном случае необходимо применять общие правила об ответственности юридических лиц (ст. 56 ГК РФ). Юридические лица отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Учредитель юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами юридического лица. Соответственно, вопрос об ответственности адвокатских палат по обязательствам Федеральной палаты адвокатов может быть решен в ее уставе.
6. В соответствии с п. 6 комментируемой статьи Федеральная палата адвокатов как юридическое лицо подлежит государственной регистрации в общем порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) (далее - Закон N 129-ФЗ). При этом особенности регистрации Федеральной палаты адвокатов установлены Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, что допускается ст. 10 Закона N 129-ФЗ.
Так, правовым основанием возникновения Федеральной палаты адвокатов является решение Всероссийского съезда адвокатов, который проводится в соответствии с Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Федеральная палата адвокатов создается в силу прямого указания данного Закона, а не на основании договора входящих в нее адвокатских палат. В связи с этим представления учредительного договора для регистрации не требуется. Однако, в отличие от адвокатских палат, Федеральная палата адвокатов действует не только в соответствии с положениями Закона, но и на основании своего Устава. Таким образом, для регистрации Федеральной палаты адвокатов необходимо представить решение Всероссийского съезда адвокатов об образовании палаты и устав, являющийся ее учредительным документом.
Закон N 129-ФЗ вступил в силу 1 июля 2002 г. и регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы и при ведении единого государственного реестра юридических лиц.
Государственная регистрация юридических лиц является актом уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемым посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц. Согласно ст. 2 Закона N 129-ФЗ и Постановлению Правительства от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц", обязанность производить государственную регистрацию начиная с 1 июля 2002 г. возложена на МНС России (ныне - Федеральная налоговая служба).
В связи с реализацией государственной политики упрощения и дебюрократизации процесса регистрации юридических лиц Законом N 129-ФЗ определен уведомительный порядок регистрации.
Согласно ст. 9 Закона N 129-ФЗ, документы представляются в регистрирующий орган уполномоченным лицом непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Таким уполномоченным лицом (заявителем) при регистрации создания Федеральной палаты адвокатов может быть ее президент или лицо, действующее на основании доверенности, выданной президентом.
Более подробно о процедуре регистрации, предусмотренной Законом N 129-ФЗ, см. комментарий к ст. 22 Закона.
7. Согласно ст. 5 Федерального закона о некоммерческих организациях и ст. 55 ГК РФ, адвокатская палата может создавать филиалы и открывать представительства в соответствии с законодательством Российской Федерации (подробнее о филиалах и представительствах см. комментарий к ст. 22 Закона).
8. Поскольку Федеральная палата адвокатов объединяет все адвокатские палаты субъектов Российской Федерации и создается для выполнения управленческих и организационных функций в рамках российского адвокатского сообщества, решения Федеральной палаты и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов. Принцип обязательности решений, принимаемых Федеральной палатой адвокатов и ее органами, закреплен в п. 7 ст. 35 Закона.
Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов
Комментарий к статье 36
1. Комментируемая статья устанавливает статус и компетенцию Всероссийского съезда адвокатов как высшего органа Федеральной палаты адвокатов.
Съезд формируется на принципах равного представительства всех адвокатских палат субъектов РФ. Представители палат избираются на очередной Всероссийский съезд адвокатов собраниями (конференциями) адвокатов каждой адвокатской палаты по норме представительства, утвержденной советом Федеральной палаты адвокатов.
Обеспечение созыва Всероссийского съезда адвокатов не реже одного раза в два года и формирование его повестки дня входит в обязанности совета Федеральной палаты адвокатов. Совет обязан обеспечить предварительную организацию и условия для проведения съезда. С этой целью совет обязан надлежащим образом уведомить каждую адвокатскую палату о времени и месте проведения съезда.
По требованию одной трети адвокатских палат субъектов Российской Федерации совет Федеральной палаты адвокатов обязан созвать внеочередной съезд для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета в случае неисполнения последним требований Закона (подробнее см. комментарий к ст. 37 Закона).
Общий порядок проведения первого Всероссийского съезда адвокатов установлен в ст. 42 Закона.
2. Всероссийский съезд адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие представители не менее двух третей адвокатских палат субъектов РФ. Если указанного кворума нет, то принятые съездом решения являются неправомерными.
Все адвокатские палаты субъектов РФ имеют равные права на съезде. Поэтому каждая палата при принятии решений на съезде имеет один голос независимо от количества ее представителей.
Открывает съезд президент Федеральной палаты адвокатов или иное лицо, назначенное советом. После этого съезд должен избрать председательствующего, секретаря и счетную комиссию. По решению съезда может быть избран президиум. Председательствующий осуществляет ведение съезда, а секретарь - протокола. Счетная комиссия подсчитывает голоса при голосовании по повестке дня и оформляет соответствующий протокол счетной комиссии, подписанный всеми ее членами.
Съезд принимает свои решения простым большинством голосов делегатов, участвующих в нем. Иной порядок принятия решений может быть установлен в регламенте Всероссийского съезда адвокатов. Голосование производится лично каждым делегатом. Соответственно, процедура голосования должна обеспечивать достоверный подсчет голосов (например, с помощью голосования бюллетенями). При принятии простых процедурных вопросов не вызовет затруднения голосование обычным способом поднятия мандатов.
Решения Всероссийского съезда адвокатов, принятые в пределах его компетенции, обязательны для всех адвокатов, действующих на территории Российской Федерации. Их неисполнение является основанием для прекращения статуса адвоката в соответствии со ст. 17 Закона.
Решения Всероссийского съезда адвокатов могут быть пересмотрены только очередным или внеочередным съездом.
Решения съезда, затрагивающие права и интересы адвокатов, других граждан и организаций, могут быть обжалованы в суд.
3. Всероссийский съезд адвокатов обладает исключительной компетенцией, предусмотренной п. 2 ст. 36 и другими статьями Закона, и вправе осуществлять только те полномочия, которыми он наделен Законом. Следует учесть, что Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ часть полномочий Всероссийского съезда адвокатов была передана в компетенцию совета Федеральной палаты адвокатов.
1) Наиболее важными полномочиями съезда является принятие основных нормативных документов, обязательных для исполнения всеми адвокатами и адвокатскими палатами на территории Российской Федерации, а также внесение в эти документы необходимых изменений и дополнений (например, Кодекса профессиональной этики адвоката - см. комментарий к ст. 7 Закона).
2) Значительная часть полномочий съезда касается создания и установления общих правил функционирования и контроля за деятельностью органов Федеральной палаты адвокатов. Всероссийскому съезду адвокатов подотчетны исполнительные и контрольные органы Федеральной палаты адвокатов. Так, только съезд адвокатов вправе формировать состав совета Федеральной палаты адвокатов, в том числе принимать решения о текущем обновлении совета, определять место его нахождения и принимать решения о досрочном прекращении полномочий членов совета (см. также комментарий к ст. 37), избирать членов ревизионной комиссии Федеральной палаты адвокатов сроком на два года и утверждать ее отчет о результатах финансово-хозяйственной деятельности Федеральной палаты адвокатов. Статус и полномочия ревизионной комиссии Законом не определены. В связи с этим при формировании ревизионной комиссии Федеральной палаты адвокатов можно применять по аналогии нормы, касающиеся ревизионной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ (см. комментарий к ст. 32 Закона).
Всероссийский съезд адвокатов утверждает также: общую смету расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов, в том числе на содержание ее органов; отчет совета, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание палаты.
Следует отметить, что Закон не относит к компетенции Съезда утверждение регламента совета, а также штатного расписания аппарата Федеральной палаты адвокатов. Теперь эти вопросы находятся в компетенции совета Федеральной палаты адвокатов.
3) Часть полномочий касается внутренних вопросов съезда и Федеральной палаты адвокатов в целом, в том числе формирования органов управления. Всероссийскому съезду адвокатов предоставлено исключительное право принятия устава Федеральной палаты адвокатов, внесения в него изменений и дополнений, утверждения собственного регламента и общей сметы расходов на содержание палаты.
Ранее к полномочиям Всероссийского съезда адвокатов было отнесено утверждение единой нормы представительства от адвокатских палат на съезде, с учетом которой собрания (конференции) адвокатов избирали своих делегатов. Применительно к первому Всероссийскому съезду адвокатов в Законе специально устанавливалось, что на него учредительные собрания (конференции) адвокатов в субъектах РФ должны были избрать по три делегата (п. 4 ст. 41 Закона). Теперь утверждение нормы представительства от адвокатских палат на Съезд отнесено к компетенции совета Федеральной палаты адвокатов.
Всероссийский съезд адвокатов определяет размер обязательных отчислений адвокатских палат субъектов Российской Федерации на общие нужды Федеральной палаты адвокатов исходя из численности адвокатских палат.
4) Закон не ограничивает полномочия Всероссийского съезда адвокатов только перечнем, указанным в ст. 36. Съезду предоставлено право осуществлять иные функции, предусмотренные уставом Федеральной палаты адвокатов. Исходя из смысла подп. 10 п. 2 ст. 36, это могут быть решения, не только прямо указанные в Законе, но и вытекающие из функций съезда как высшего органа Федеральной палаты адвокатов. Однако принятие Всероссийским съездом адвокатов решений о выполнении им функций, не относящихся к исключительной компетенции съезда, не должно противоречить полномочиям адвокатских палат или подменять права совета Федеральной палаты адвокатов, которые значительно расширены Федеральным законом от 20 декабря 2004 г.
Статья 37. Совет Федеральной палаты адвокатов
Комментарий к статье 37
1. Комментируемая статья устанавливает статус и компетенцию совета Федеральной палаты адвокатов как ее коллегиального исполнительного органа, а также определяет порядок формирования совета и принятия им решений. Совет действует на постоянной основе и выполняет управленческие функции.
Совет действует от имени Федеральной палаты адвокатов в пределах своей компетенции, очерченной в п. 3 ст. 37 Закона. Совет подотчетен Всероссийскому съезду адвокатов. Поэтому он обязан не реже одного раза в два года подготавливать отчет о своей деятельности, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов, который утверждается очередным Всероссийским съездом адвокатов.
Порядок избрания совета Федеральной палаты адвокатов, правила ротации, процедура проведения заседаний и принятия решений, выборы президента во многом аналогичны процедурам, установленным ст. 31 Закона в отношении совета адвокатской палаты субъекта РФ.
2. Члены совета Федеральной палаты адвокатов избираются на Всероссийском съезде адвокатов тайным голосованием. Предельное количество членов совета определено в п. 2 ст. 37 Закона и не может превышать 30 человек. Закон не ограничивает избрание членов совета только из числа адвокатов, присутствующих на съезде. Соответственно, в совет может быть избран любой адвокат Российской Федерации, в том числе и не присутствующий по каким-либо причинам на съезде либо не являющийся делегатом съезда. Применительно к проведению учредительных собраний (конференций) адвокатов в субъектах Российской Федерации Закон специально подчеркивает возможность избрания в состав органов Федеральной палаты адвокатов тех адвокатов, которые не являются участниками учредительного собрания (конференции) адвокатов (п. 7 ст. 41 Закона).
В прежней редакции комментируемой статьи процедура выдвижения и обсуждения кандидатов в члены совета, а также проведения их выборов не регламентировалась. Эти вопросы должны были решаться непосредственно на съезде, в том числе путем закрепления в регламенте съезда. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в п. 2 ст. 37 внесены некоторые изменения, касающиеся значительного усиления полномочий президента и совета Федеральной палаты адвокатов при выдвижении новых кандидатур при очередном обновлении состава совета.
В соответствии с п. 2 ст. 37 Всероссийский съезд адвокатов обязан обновлять состав совета Федеральной палаты адвокатов один раз в два года на одну треть. Исходя из комментируемой нормы, обязательной ротации подлежит лишь часть членов совета адвокатской палаты. Соответственно, закон содержит запрет на одновременную замену всех членов совета, что означает определенную гарантию стабильности в деятельности совета. При этом Закон не ограничивает срок пребывания отдельного адвоката в составе совета. Однажды избранный в совет, адвокат может оставаться в совете так долго, пока не будет выведен из его состава решением собрания (конференции).
Согласно новой редакции п. 2 ст. 37, кандидатуры членов совета на выбытие, а также кандидатуры адвокатов для замещения вакантных должностей членов совета могут вноситься на рассмотрение съезда только по представлению президента, утвержденному действующим составом совета Федеральной палаты адвокатов. Исходя из содержания указанной нормы, теперь в совет не могут выдвигаться адвокаты по инициативе адвокатских палат, адвокатских образований или путем самовыдвижения. Соответственно, список кандидатур должен готовиться заранее, до момента проведения съезда. Представить новую кандидатуру непосредственно на съезде будет весьма затруднительно, поскольку необходимо пройти процедуру ее предварительного утверждения на заседании совета Федеральной палаты адвокатов.
В случае несогласия съезда с представленными кандидатурами он может лишь не утвердить все или отдельные кандидатуры. После этого снова должна быть соблюдена процедура представления президентом кандидатур адвокатов с обязательным их утверждением на заседании совета.
Закон не устанавливает ограничений по сроку действия полномочий избранного состава совета и не содержит положений об обязательном прекращении полномочий членов совета в связи с какими-либо обстоятельствами. При этом, однако, съезд адвокатов на основании подп. 3 п. 2 ст. 36 Закона вправе принять решение о досрочном прекращении полномочий нескольких или всех членов совета по любым основаниям, в том числе связанным с необходимостью полного обновления состава совета.
3. Пункт 4 ст. 37 содержит специальное основание для досрочного прекращения полномочий избранного совета в целом. Речь идет о случаях неисполнения советом Федеральной палаты адвокатов требований комментируемого Закона (например, злоупотребление полномочиями, отказ исправить незаконное решение, неправомерное вмешательство во внутренние дела адвокатских палат). Причем неисполнение касается требований именно Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. При нарушении советом положений иного законодательства досрочное прекращение его полномочий не предусмотрено.
Досрочное прекращение полномочий совета может быть осуществлено на очередном или внеочередном Всероссийском съезде адвокатов.
Совет обязан созвать внеочередной Всероссийский съезд адвокатов, в том числе для решения указанного вопроса, по требованию одной трети адвокатских палат субъектов РФ. В отличие от схожего порядка досрочного прекращения полномочий совета адвокатской палаты в данном случае инициатором созыва съезда не могут быть органы юстиции.
Форма требования Законом не установлена. Однако требования адвокатских палат о созыве внеочередного съезда должны быть приняты с соблюдением внутренних правил адвокатских палат и подписаны надлежаще уполномоченным лицом. Указанные требования могут быть выражены в решениях собраний (конференций) адвокатов или советов адвокатских палат субъектов РФ. Требования направляются в совет Федеральной палаты адвокатов, который при наличии кворума обязан организационно обеспечить созыв внеочередного съезда. Закон не запрещает создания инициативной группы представителей адвокатских палат или отдельных адвокатов для осуществления контроля за сбором требований, подачей их в совет и созывом съезда.
Требования о созыве внеочередного съезда для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета должны содержать указание на то, в чем именно заключается неисполнение советом требований Закона.
В Законе не урегулирован вопрос о том, как быть в случае, если совет Федеральной палаты адвокатов не выполняет обоснованное и полномочное требование о созыве съезда. Исходя из смысла п. 4 ст. 37 и общих прав адвокатских палат в указанной ситуации, внеочередной Всероссийский съезд адвокатов может быть созван инициативной группой уполномоченных представителей адвокатских палат субъектов РФ, действующей от имени не менее одной трети адвокатских палат.
Тем не менее решение о досрочном прекращении полномочий совета Федеральной палаты адвокатов может быть принято только Всероссийским съездом адвокатов. Досрочное прекращение полномочий совета предполагает избрание нового состава совета и немедленную передачу ему всех дел.
4. Совет Федеральной палаты адвокатов обладает исключительной компетенцией, предусмотренной ст. 37 и другими статьями Закона (например, ст. ст. 11, 31, 33), и вправе осуществлять только те полномочия, которыми он наделен Законом и уставом Федеральной палаты адвокатов.
Полномочия совета можно разделить на три группы.
К первой группе относятся управленческие и организационные полномочия совета, осуществляемые им внутри Федеральной палаты адвокатов.
1) Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ совету Федеральной палаты адвокатов переданы полномочия по утверждению собственного регламента, а также штатного расписания аппарата Федеральной палаты адвокатов. Теперь совет получил значительную свободу в установлении правил внутреннего распорядка и процедуры принятия решений, в управлении наемными работниками аппарата, обслуживающими деятельность органов палаты. Совет имеет возможность в пределах утвержденной Съездом сметы расходов оперативно решать вопросы оплаты труда как руководства органов палаты, так и наемного персонала.
2) Совет избирает из своего состава президента Федеральной палаты адвокатов сроком на четыре года и по его представлению одного или нескольких вице-президентов сроком на два года. Закон не содержит ограничений на переизбрание президента и вице-президентов на новый срок. При этом одно и то же лицо не может занимать должность президента более двух сроков подряд. Последнее положение не распространяется на отношения, возникшие до вступления в силу Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ, которым оно было установлено (т.е. до 23 декабря 2004 г.). Поэтому принцип ограничения сроков пребывания в должности для ранее избранных президентов начинает действовать только после 23 декабря 2004 г.
Указанное ограничение не касается вице-президентов. Поэтому они могут переизбираться на новый срок неограниченное число раз.
Президент действует на основании конкретного решения совета об избрании президента, которое является основным документом, подтверждающим его полномочия (например, протокол заседания совета, содержащий указанное решение).
Совет определяет полномочия президента и вице-президентов, выраженные в письменной форме. При определении полномочий президента необходимо учитывать, что значительная их часть установлена в п. 7 ст. 37 Закона.
Президент выполняет функции руководителя Федеральной палаты адвокатов как юридического лица. В связи с этим он наделен правами действовать самостоятельно от имени палаты без доверенности, выдавать доверенности и заключать сделки от имени палаты, распоряжаться в установленных пределах имуществом палаты, осуществлять прием на работу и увольнение с работы работников аппарата палаты, руководить их работой. Президент обеспечивает комплектование и оплату труда работников аппарата в соответствии со штатным расписанием аппарата совета и сметой расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов, утверждаемыми Всероссийским съездом адвокатов.
Президент обязан организационно обеспечивать деятельность совета. Для этого он наделен полномочиями по созыву заседаний совета, обеспечению исполнения решений совета и решений съездов адвокатов. Президент организовывает и планирует работу совета, контролирует подготовку повестки дня заседаний совета, председательствует на заседаниях совета.
Президент представляет адвокатскую палату в отношениях с органами государственной власти и местного самоуправления, организациями и гражданами, ведет соответствующую переписку.
Президент может перепоручить свои полномочия вице-президентам и другим членам совета в соответствии с утвержденным советом распределением обязанностей и на основании Закона. Передача некоторых полномочий требует выдачи соответствующей доверенности (например, на совершение определенных сделок, участие в судебных заседаниях).
Президент обязан действовать в соответствии с действующим законодательством, в частности, на основании норм Гражданского кодекса РФ и Трудового кодекса РФ, регулирующими полномочия органа юридического лица (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона).
3) На совет возложена часть полномочий по текущему изменению своего состава в случаях, не терпящих отлагательства. Согласно п. 3.1 ст. 16 и п. 3 ст. 17 Закона, лицо, статус адвоката которого приостановлен или прекращен, не вправе занимать выборные должности в органах Федеральной палаты адвокатов. В связи с этим совет Федеральной палаты адвокатов обязан принять решение о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. В дальнейшем совет должен вынести данное решение на утверждение очередного Съезда адвокатов, который решает этот вопрос в соответствии с полномочиями, предусмотренными подп. 3 п. 2 ст. 36 Закона.
4) Совет утверждает норму представительства от адвокатских палат на съезд. Это должно быть оформлено соответствующим решением совета и доведено до сведения всех адвокатских палат. Избрание представителя или представителей на Всероссийский съезд адвокатов от адвокатских палат производится на собрании (конференции) адвокатов в каждом субъекте РФ.
Ранее утверждение единой нормы представительства от адвокатских палат на Всероссийский съезд адвокатов относилось к компетенции Съезда.
5) Совет созывает не реже одного раза в два года Всероссийский съезд адвокатов и формирует его повестку дня. При этом в обязанности совета входит обеспечение своевременного информирования каждой адвокатской палаты о сроке и повестке очередного или внеочередного съезда адвокатов.
6) Непосредственными полномочиями по установлению и применению к адвокатам мер поощрения и ответственности обладают органы адвокатских палат субъектов РФ. В то же время совет Федеральной палаты адвокатов в соответствии с подп. 9 п. 3 ст. 37 обязан обобщать дисциплинарную практику, складывающуюся в адвокатских палатах, и на этой основе разрабатывать необходимые рекомендации. Данные рекомендации не носят обязательного характера. Однако, исходя из координирующей роли Федеральной палаты адвокатов, данные рекомендации носят основополагающий характер и должны учитываться адвокатскими палатами в своей деятельности. Отказ палат от использования конкретных рекомендаций Федеральной палаты адвокатов по дисциплинарным вопросам должен быть обоснованным.
Деятельность совета по подготовке рекомендаций в области дисциплинарной практики должна основываться на соответствующем законодательстве и положениях Кодекса профессиональной этики адвоката.
Ко второй группе относятся полномочия совета по защите прав и обеспечению деятельности всех адвокатов на территории Российской Федерации.
1) Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов, права которого предусмотрены Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, другими нормативными правовыми актами. Конституция РФ и федеральные законы содержат нормы, позволяющие обеспечить нормальное функционирование адвокатских образований, предусматривают возможность защиты прав адвокатов, гарантии их независимости. Каждому адвокату гарантировано социальное обеспечение. В то же время отдельным адвокатам затруднительно в одиночку отстаивать свои интересы. В связи с этим Закон наделил совет Федеральной палаты адвокатов правом от имени всех адвокатов защищать их социальные и профессиональные права. Аналогичное право по защите социальных и профессиональных прав адвокатов предоставлено также советам адвокатской палаты субъекта РФ (подп. 10 п. 3 ст. 31 комментируемого Закона).
Совет вправе требовать от органов власти и местного самоуправления, иных организаций соблюдения требований законов в отношении адвокатов. Исходя из смысла подп. 6 п. 3 ст. 37, совет обладает правом на предъявление соответствующих исков в защиту интересов адвокатов, может подавать необходимые жалобы, заявления и ходатайства в различные органы и организации.
2) Для обеспечения единообразного функционирования адвокатских палат субъектов РФ, повышения эффективности и качества адвокатской деятельности в Российской Федерации совет Федеральной палаты адвокатов обязан координировать деятельность адвокатских палат. Содержание данного термина в Законе точно не определено и может толковаться неоднозначно. Однако исходя из норм Закона очевидно, что совет Федеральной палаты адвокатов не вправе пересматривать решения органов адвокатских палат субъектов РФ, заслушивать отчеты об их деятельности, осуществлять финансовые проверки адвокатских палат и т.п.
Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. совету Федеральной палаты адвокатов предоставлено право самостоятельного созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов с целью рассмотрения вопроса о досрочном прекращении полномочий совета адвокатской палаты субъекта РФ. Основанием для такого созыва является систематическое неисполнение советом адвокатской палаты субъекта РФ решений органов Федеральной палаты адвокатов (Всероссийского съезда адвокатов и совета Федеральной палаты адвокатов), принятых в пределах их компетенции, определенной в ст. ст. 36 и 37 Закона (подробнее см. комментарий к ст. 31 Закона).
С целью обеспечения скоординированной деятельности адвокатских палат совет должен проводить общероссийские мероприятия по повышению профессионального уровня адвокатов (например, организовывать круглые столы и конференции по спорным моментам в толковании и применении законодательства судами, органами юстиции и адвокатскими палатами); разрабатывать единую методику профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов, помощников адвокатов и стажеров, систематически совершенствовать ее совместно с адвокатскими палатами и обеспечивать реализацию общих принципов профессиональной подготовки и переподготовки в субъектах РФ; организовывать информационное обеспечение адвокатов (обращать внимание адвокатских палат на важнейшие нормативные правовые акты и решения федеральных органов власти; рассылать решения совета в каждую адвокатскую палату; издавать необходимые пособия, налаживать получение адвокатскими образованиями текстов нормативных актов и т.п.), обеспечивать обмен опытом работы между адвокатскими палатами (информировать о значимом опыте адвокатской деятельности в различных субъектах РФ и т.п.). Для реализации общих принципов функционирования адвокатуры совет обязан осуществлять методическую деятельность (принимать документы, содержащие обязательные унифицированные правила по различным вопросам адвокатской деятельности; рассылать общие методические материалы; разъяснять адвокатским палатам и адвокатам решения совета и т.п.).
Федеральная палата адвокатов как юридическое лицо имеет в собственности обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права (подробнее см. комментарий к ст. 35 Закона). Имущество адвокатской палаты формируется на основании сметы расходов на ее содержание, которая утверждается Всероссийским съездом адвокатов (см. комментарий к ст. 36 Закона). Имущество Федеральной палаты адвокатов в соответствии со ст. 38 Закона является ее собственностью.
Исключительными полномочиями по распоряжению имуществом Федеральной палаты адвокатов в соответствии со сметой и с назначением имущества обладает ее совет. Решением совета отдельные полномочия по распоряжению имуществом Федеральной палаты адвокатов могут быть переданы президенту палаты.
3) К компетенции совета Федеральной палаты адвокатов относится утверждение ряда документов, обеспечивающих деятельность квалификационных комиссий. Так, в соответствии со ст. 11 Закона совет Федеральной палаты адвокатов утверждает обязательное для адвокатских палат всех субъектов РФ положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов на присвоение статуса адвоката, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам на экзамене. Кроме того, согласно п. п. 6 и 7 ст. 33 Закона, совет Федеральной палаты адвокатов утверждает форму бюллетеней для голосования членов квалификационной комиссии по вопросам приема квалификационных экзаменов, а также связанным с рассмотрением жалоб на действия (бездействия) адвокатов.
К третьей группе относятся представительские полномочия совета.
Представительские полномочия совета связаны с его статусом исполнительного органа Федеральной палаты адвокатов, наделенного широкими правами по организации и обеспечению адвокатской деятельности в масштабах Российской Федерации. В целях реализации этих прав и выполнения обязанностей, возложенных Законом на Федеральную палату адвокатов и ее совет, последний представляет палату в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных российских организациях. Совет также уполномочен представлять Федеральную палату адвокатов за пределами Российской Федерации. Взаимодействовать с иностранными организациями за границей могут и адвокатские палаты субъектов РФ. Однако выступать от имени всего адвокатского сообщества России, представлять его интересы в отношениях с зарубежными организациями вправе только совет Федеральной палаты адвокатов.
К этой же группе полномочий может быть отнесено и право совета как основного постоянно действующего представителя всего адвокатского сообщества участвовать в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности.
Перечень полномочий совета Федеральной палаты адвокатов, предусмотренный ст. 37 Закона, не является закрытым. Совет вправе осуществлять также иные функции, предусмотренные другими статьями Закона и уставом Федеральной палаты адвокатов. Исходя из смысла подп. 16 п. 3 ст. 37, это могут быть решения или действия не только прямо указанные в Законе, но и вытекающие из функций совета как исполнительного органа Федеральной палаты адвокатов. Однако осуществление советом иных функций, не относящихся к его исключительной компетенции, не должно противоречить полномочиям адвокатских палат субъектов РФ или подменять права Всероссийского съезда адвокатов.
5. Основной формой деятельности совета является проведение заседаний и принятие решений по вопросам, входящим в его компетенцию.
Заседания совета созываются президентом Федеральной палаты адвокатов по мере необходимости, но не реже одного раза в три месяца. На заседании должно присутствовать не менее двух третей членов совета. Если указанного кворума нет, заседание считается неправомочным для принятия решений.
Совет принимает свои решения простым большинством голосов членов совета, участвующих в его заседании. Решения совета Федеральной палаты адвокатов, принятые в пределах его компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов.
Систематическое неисполнение советом адвокатской палаты субъекта РФ решений органов Федеральной палаты адвокатов является основанием для досрочного прекращения его полномочий (п. 4 ст. 31 Закона).
По общим правилам ст. 17 Закона неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, является основанием для прекращения статуса адвоката. Однако следует обратить внимание на то, что в ст. 17 Закона неисполнение решений органов Федеральной палаты адвокатов не указано как основание для прекращения статуса адвоката. Таким образом, несмотря на обязательность решений органов Федеральной палаты адвокатов, исходя из буквального толкования подп. 6 п. 1 ст. 17, адвокат не может быть лишен своего статуса в связи с неисполнением решений указанных органов, что не исключает применения к нему иных мер дисциплинарного воздействия.
6. На работу президента, вице-президентов и других адвокатов в совете Федеральной палаты адвокатов не распространяется предусмотренный ст. 2 Закона запрет заниматься наряду с адвокатской деятельностью другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. В соответствии с п. 8 ст. 37 Закона члены совета Федеральной палаты адвокатов, совмещая работу в совете с адвокатской деятельностью, должны получать вознаграждение за работу в совете в размере, определяемом самим советом. Ранее вопросы определения указанного вознаграждения решались Всероссийским съездом адвокатов.
Следует учесть, что президент может занимать оплачиваемые должности в других организациях только с разрешения совета Федеральной палаты адвокатов. Согласно ст. 276 ТК РФ, президент не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в палате, в частности в состав ревизионной комиссии.
7. Пунктом 9 ст. 37 Закона совету Федеральной палаты адвокатов запрещено осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью. Это связано с тем, что в цели и задачи совета не входит непосредственное оказание юридической помощи, чем должны заниматься адвокатские образования.
Статья 38. Имущество Федеральной палаты адвокатов
Комментарий к статье 38
1. Комментируемая статья регулирует вопросы формирования имущества адвокатской палаты и права собственности на него (об имуществе адвокатской палаты см. также комментарий к ст. 35 Закона).
Правовой режим формирования и распоряжения имуществом Федеральной палаты адвокатов в своих основных чертах аналогичен правовому режиму имущества адвокатских палат (подробнее см. комментарий к ст. 34 Закона).
Имущество Федеральной палаты адвокатов формируется на основании сметы расходов на ее содержание, которая утверждается Всероссийским съездом адвокатов (подробнее см. комментарий к ст. 36 Закона). Такое имущество становится ее собственностью. В дальнейшем имущество, поступающее в распоряжение палаты, также переходит в собственность.
Адвокатские палаты не обладают и не могут обладать правом собственности на имущество Федеральной палаты адвокатов, в том числе сформированное за счет их отчислений. Федеральная палата адвокатов вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Закон не запрещает Федеральной палате адвокатов иметь в собственности здания, сооружения, жилищный фонд, земельные участки, оборудование, инвентарь, денежные средства в рублях и иностранной валюте, ценные бумаги и иное имущество.
В статье 38 Закона содержится ограниченный перечень источников формирования имущества Федеральной палаты адвокатов: отчисления адвокатских палат, гранты и благотворительная помощь (пожертвования) от юридических и физических лиц. Однако данным перечнем источники формирования имущества палаты не исчерпываются.
Федеральная палата адвокатов является некоммерческой организацией. Поэтому правовой режим ее имущества регулируется также ст. 26 Закона о некоммерческих организациях, в которой источники формировании имущества сформулированы значительно шире. Согласно данной статье, имущество палаты может формироваться в денежной и иных формах за счет:
регулярных и единовременных поступлений от адвокатских палат субъектов РФ на содержание Федеральной палаты адвокатов;
добровольных имущественных взносов и пожертвований;
других не запрещенных законом поступлений.
К другим источникам могут быть отнесены доходы, поступающие от деятельности Федеральной палаты адвокатов по выполнению своих функций, предусмотренных Законом (например, издательская деятельность, связанная с информационным обеспечением адвокатских палат и адвокатов). В то же время следует учесть, что источником формирования имущества Федеральной палаты адвокатов не может быть адвокатская или предпринимательская деятельность, осуществляемая палатой от своего имени.
Имуществом Федеральной палаты адвокатов распоряжается ее совет в соответствии со сметой и назначением имущества (подробнее см. комментарий к ст. 37 Закона).
2. В комментируемой статье раскрывается содержание понятия затрат на общие нужды Федеральной палаты адвокатов, которые должны покрываться за счет отчислений адвокатских палат субъектов РФ.
Размер и порядок осуществления обязательных отчислений адвокатских палат субъектов РФ на общие нужды Федеральной палаты адвокатов определяется Всероссийским съездом адвокатов (см. комментарий к ст. 36 Закона).
Затраты на общие нужды палаты являются основным источником ее имущества и включают в себя:
расходы на вознаграждение адвокатов, работающих в органах Федеральной палаты адвокатов (совете и ревизионной комиссии);
компенсацию адвокатам, состоящим в органах палаты, расходов, связанных с их работой в указанных органах;
расходы на заработную плату работников аппарата Федеральной палаты адвокатов в соответствии с утвержденным штатным расписанием;
расходы на материальное обеспечение деятельности палаты (покупка бумаги, канцелярских принадлежностей, оргтехники и т.п.);
иные расходы, предусмотренные сметой Федеральной палаты адвокатов (например, затраты на текущий ремонт помещений, занимаемых органами палаты, издательскую деятельность, проведение конференций, оплату участия в международных организациях).
Закон допускает включение в общие нужды Федеральной палаты адвокатов любых расходов, которые будут приняты Всероссийским съездом адвокатов и включены в смету. Вместе с тем, исходя из смысла Закона, к общим нуждам могут быть отнесены только те затраты, которые непосредственно связаны с реализацией Федеральной палатой адвокатов своих целей, предусмотренных ст. 35 Закона.
3. Подробно о порядке получения грантов и благотворительной помощи (пожертвований) см. комментарий к ст. 34 Закона.
Статья 39. Общественные объединения адвокатов
Комментарий к статье 39
1. Адвокаты, как и все граждане Российской Федерации, имеют конституционное право на объединение (ст. 30 Конституции РФ), которое включает в себя право создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты общих интересов и достижения общих целей, право вступать в существующие общественные объединения либо воздерживаться от вступления в них, а также право беспрепятственно выходить из общественных объединений. Никаких особых норм, касающихся адвокатов, в законодательстве об общественных объединениях не предусмотрено.
Граждане имеют право создавать по своему выбору общественные объединения без предварительного разрешения органов государственной власти и местного самоуправления, а также право вступать в такие общественные объединения на условиях соблюдения норм их уставов.
2. Отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами права на объединение, созданием, деятельностью, реорганизацией и (или) ликвидацией общественных объединений, регулируются Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (в ред. от 2 ноября 2004 г.).
Действие данного Федерального закона распространяется на все общественные объединения, созданные по инициативе граждан, за исключением религиозных организаций, а также коммерческих организаций и создаваемых ими некоммерческих союзов (ассоциаций).
Содержание права граждан на объединение, основные государственные гарантии этого права, статус общественных объединений, порядок их создания, деятельности, реорганизации и (или) ликвидации регулируются помимо указанного Федерального закона также ГК РФ и другими законами об отдельных видах общественных объединений.
3. Под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения.
Право граждан на создание общественных объединений реализуется как непосредственно путем объединения физических лиц, так и через юридические лица - общественные объединения.
Общественные объединения могут создаваться в одной из следующих организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности; политическая партия.
В Российской Федерации создаются и действуют общероссийские, межрегиональные, региональные и местные общественные объединения.
Общественные объединения независимо от их организационно-правовой формы вправе создавать союзы (ассоциации) общественных объединений на основе учредительных договоров и (или) уставов, принятых союзами (ассоциациями), образуя новые общественные объединения.
4. Для приобретения прав юридического лица общественное объединение подлежит государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" с учетом установленного Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ специального порядка государственной регистрации общественных объединений.
Общественное объединение, являющееся юридическим лицом, может иметь в собственности земельные участки, здания, строения, сооружения, жилищный фонд, транспорт, оборудование, инвентарь, имущество культурно-просветительного и оздоровительного назначения, денежные средства, акции, другие ценные бумаги и иное имущество, необходимое для материального обеспечения деятельности этого общественного объединения, указанной в его уставе. В собственности общественного объединения могут также находиться учреждения, издательства, средства массовой информации, создаваемые и приобретаемые за счет средств данного общественного объединения в соответствии с его уставными целями.
Имущество общественного объединения формируется на основе вступительных и членских взносов, если их уплата предусмотрена уставом; добровольных взносов и пожертвований; поступлений от проводимых в соответствии с уставом общественного объединения лекций, выставок, лотерей, аукционов, спортивных и иных мероприятий; доходов от предпринимательской деятельности общественного объединения; гражданско-правовых сделок; внешнеэкономической деятельности общественного объединения; других не запрещенных законом поступлений.
Общественные объединения могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению уставных целей, ради которых они созданы, соответствующую этим целям. Доходы от предпринимательской деятельности общественных объединений не могут перераспределяться между членами или участниками этих объединений и должны использоваться только для достижения уставных целей.
Общественные объединения могут создавать хозяйственные товарищества, общества и иные хозяйственные организации, а также приобретать имущество, предназначенное для ведения предпринимательской деятельности.
5. Необходимость объединения адвокатов для эффективной защиты интересов адвокатуры и отдельных адвокатов существовала всегда (при принятии законов, затрагивающих права адвокатов; для согласования принципов оплаты труда адвокатов за счет государства; для обеспечения беспрепятственной реализации прав адвокатов на свидание с подзащитными; и т.д.). По ранее действовавшему законодательству такую защиту осуществляли коллегии адвокатов. Однако коллегии адвокатов ранее не были объединены на федеральном уровне.
В настоящее время наиболее крупными общественными объединениями адвокатов являются: Международный союз (содружество) адвокатов (г. Москва), Федеральный союз адвокатов России (г. Москва), Гильдия российских адвокатов (г. Москва), Ассоциация адвокатов России (г. Саратов), Ассоциация адвокатов юга России (г. Ростов-на-Дону), Ассоциация адвокатов Межреспубликанской коллегии адвокатов (г. Москва). Уставные цели и задачи действующих общественных объединений адвокатов во многом схожи.
Международный союз (содружество) адвокатов был создан еще в 1989 г. до распада СССР. С 1989 по 1992 гг. он назывался "Союз адвокатов СССР". В настоящее время это объединение имеет свои отделения в 22 регионах России и ряде стран ближнего зарубежья (Украине, Беларуси, Латвии).
Федеральный союз адвокатов России учрежден в 1990 г. и объединил 52 коллегии адвокатов по всей стране. Целью создания данной организации была признана необходимость объединения усилий адвокатов для содействия процессу формирования правового государства, оказания правовой помощи российским и иностранным гражданам. Союз принимал в 1997 г. активное участие в кампании против установления чрезмерно завышенных ставок отчислений в Пенсионный фонд РФ для лиц, занимающихся адвокатской деятельностью.
Гильдия российских адвокатов образовалась в 1994 г. путем объединения более 40 альтернативных адвокатских коллегий. Сейчас это одна из наиболее структурированных адвокатских организаций, имеющая четкую внутреннюю структуру, органы управления (съезд, совет коллегии), коллективное и индивидуальное членство.
6. До принятия Закона об адвокатской деятельности коллегии адвокатов иногда рассматривались в качестве общественных объединений, а отдельные адвокатские образования регистрировались в качестве общественных организаций. Подобные случаи становились предметом судебных разбирательств.
В настоящее время профессиональные организации адвокатов имеют четкий правовой статус, что исключает смешение понятий "адвокатские образования" и "общественные объединения адвокатов". Не относятся к общественным объединениям, создаваемым в соответствии со ст. 39 Закона, и адвокатские палаты субъектов РФ, а также Федеральная палата адвокатов РФ. Нормы Закона содержат организационное единство построения адвокатуры и не допускают существования параллельных структур со сходными правами. Соответствующий запрет для адвокатских палат и Федеральной палаты адвокатов (п. 8 ст. 29, п. 4 ст. 35 Закона) дополнен ограничениями для общественных объединений адвокатов, которые не вправе осуществлять предусмотренные комментируемым Законом функции адвокатских образований (ст. ст. 21 - 24 Закона), а также функции адвокатских палат субъектов РФ (ст. ст. 29 - 31 Закона) или Федеральной палаты адвокатов (ст. ст. 35 - 37 Закона) либо их органов.
Это означает невозможность для общественных объединений адвокатов осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени; заниматься организационным обеспечением оказания квалифицированной юридической помощи и методической деятельностью, контролем за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики; обеспечивать координацию деятельности адвокатских палат и т.д.
Глава 5. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ И ПЕРЕХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Комментарий к главе 5
Глава 5 содержит нормы, обеспечивающие постепенное реформирование адвокатуры и переход к ее новой организационной структуре. Переходные положения позволяют сохранить статус адвоката после вступления в силу комментируемого Закона, провести организационные мероприятия по созданию новых органов адвокатского самоуправления, привести в соответствие с Законом организационно-правовые формы объединений адвокатов, действовавших до его принятия.
Переходные положения в настоящее время в основном реализованы. Вместе с тем они применяются для разрешения спорных ситуаций, возникших в переходный период или возникающих после его завершения. При этом следует учесть, что четкой даты окончания переходного периода Законом не установлено.
Статья 40. Сохранение статуса адвоката
Комментарий к статье 40
1. В комментируемой статье установлен порядок сохранения статуса адвоката после вступления в силу Закона. Лица, являвшиеся адвокатами на момент вступления в силу Закона, сохраняли свой статус, если они состояли членами коллегий адвокатов, образованных в соответствии с действовавшим ранее законодательством СССР и РСФСР, а также отвечали требованиям п. п. 1 и 2 ст. 9 комментируемого Закона.
Под законодательством СССР и РСФСР, в соответствии с которым были образованы коллегии адвокатов, имеются в виду прежде всего Закон СССР от 30 ноября 1979 г. N 1165-Х "Об адвокатуре в СССР" (Ведомости ВС СССР. 1979. N 49. Ст. 846) и Положение об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. // Ведомости ВС РСФСР. 1980. N 48. Ст. 1596). Кроме того, следует учесть, что некоторые коллегии адвокатов были созданы на основании Постановления III сессии ВЦИК IX созыва от 25 мая 1922 г., внесшего в Положение о народном суде от 21 октября 1920 г. нормы о коллегиях защитников по уголовным и гражданским делам (СУ РСФСР. 1922. N 36. Ст. 425), и Положения о коллегии защитников, утвержденного НКЮ 5 июля 1922 г. (Еженедельник советской юстиции. 1922. N 24 - 25). В дальнейшем деятельность коллегий адвокатов регулировалась также Положениями о судоустройстве РСФСР (СУ РСФСР. 1923. N 48. Ст. 481; СУ РСФСР. 1926. N 85. Ст. 624), Положением о коллективных защитниках (утв. НКЮ РСФСР 27 февраля 1932 г. // Советская юстиция. 1932. N 6 - 7), Положением об адвокатуре СССР (утв. СНК СССР 16 августа 1939 г. // СП СССР. 1939. N 49. Ст. 394), Положением об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 25 июля 1962 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1962. N 28. Ст. 4).
В соответствии с прежним законодательством лицо могло приобрести статус адвоката только при условии вступления к коллегию адвокатов. Поэтому "адвокат" и "член коллегии адвокатов" ранее были равнозначными понятиями.
Статус адвокатов сохранили без сдачи квалификационного экзамена и принятия квалификационными комиссиями решения о присвоении такого статуса только члены коллегий адвокатов, отвечающие в полной мере требованиям п. п. 1 и 2 ст. 9 Закона (наличие высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности, а также необходимого стажа работы либо прохождения стажировки; наличие полной дееспособности; отсутствие судимости за совершение умышленного преступления).
Соблюдение указанных требований имеет существенное значение, поскольку данные требования в некоторой степени отличаются от тех, которые предъявлялись ранее к лицам, вступавшим в коллегии адвокатов.
2. Положения п. п. 2 - 6 комментируемой статьи носят переходный характер и в настоящее время реализованы.
В пунктах 2 - 5 ст. 40 устанавливались детализированный порядок составления списков адвокатов, статус которых сохраняется с момента вступления в силу Закона, и процедура первичного формирования региональных реестров адвокатов.
В соответствии с требованиями Закона все члены коллегий адвокатов, состоящие на учете в налоговом органе определенного субъекта РФ в качестве налогоплательщиков единого социального налога, должны были быть внесены в региональный реестр адвокатов данного субъекта РФ и соответственно автоматически стать членами адвокатской палаты этого субъекта. Исключение было сделано только для Московской и Ленинградской областных коллегий адвокатов, которые направляли списки своих членов соответственно в территориальный орган юстиции по Московской области и территориальный орган юстиции по Ленинградской области независимо от того, где члены указанных коллегий адвокатов состояли на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков единого социального налога.
В соответствии с п. 3 ст. 40 к спискам, направляемым в территориальные органы юстиции и содержащим фамилии, имена и отчества адвокатов, прилагались документы, раскрывающие биографические сведения об адвокатах и подтверждающие соответствие членов коллегий адвокатов новым требованиям Закона. Указанные сведения занесены в региональные реестры адвокатов, а соответствующие документы хранятся в территориальных органах юстиции.
Первичное формирование региональных реестров осуществлялось территориальными органами Минюста России в соответствии с Порядком ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации (утв. Приказом Минюста России от 29 июля 2002 г. N 211, зарегистрирован в Минюсте России 7 августа 2002 г. N 3672). Приказом Минюста России от 8 августа 2002 г. N 216 была утверждена единая форма удостоверения адвоката. Подробнее см. комментарии к ст. ст. 14 - 15 Закона.
В целях единообразного применения в переходный период требований Закона Минюстом России были изданы рекомендации по реализации Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
В то же время следует отметить, что на практике детальное регламентирование норм Закона породило негативные моменты:
излишнюю придирчивость работников органов юстиции к записям в анкетах или иных представленных документах. Например, в рекомендованных анкетах требовалось указание на "дату, месяц и год" поступления на работу и увольнения с нее. Между тем подобные сведения в трудовых книжках не предусмотрены, т.к. в них указываются только "месяц и год" поступления и увольнения. Подобные несоответствия, возникшие не по вине граждан, вели к возвращению документов, излишним хлопотам, выяснению ненужных деталей и т.д.;
отрицание в некоторых случаях наличия высшего юридического образования у лиц, закончивших высшие учебные заведения до получения последними государственной аккредитации. В данной правоприменительной коллизии граждане также были не виноваты, т.к. закон требует возможности аккредитации вуза и специальности только после пяти проведенных выпусков студентов по специальности.
3. С 1 июля 2002 г. прием новых членов в коллегии адвокатов был прекращен в силу запрета, установленного в п. 6 ст. 40. В настоящее время присвоение статуса адвоката осуществляется по новым правилам в соответствии с гл. 3 Закона.
Статья 41. Проведение учредительных собраний (конференций) адвокатов
Комментарий к статье 41
1. В комментируемой статье определена процедура проведения учредительных собраний (конференций) адвокатов. В настоящее время требования данной статьи реализованы.
Учредительные собрания (конференции) адвокатов проведены во всех субъектах РФ. Состав собраний (конференций) формировался только из адвокатов, включенных в региональный реестр в соответствии со ст. 40 Закона и являвшихся членами коллегий адвокатов по состоянию на 1 июля 2001 г. Указанное ограничение было установлено с целью предотвращения искусственного увеличения численности коллегий адвокатов до проведения учредительных собраний (конференций), что предоставляло бы им необоснованные преимущества при формировании органов адвокатской палаты. При этом закон не препятствовал избранию в состав органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатских палат субъектов РФ адвокатов, не являвшихся участниками учредительного собрания (конференции).
Организационные полномочия по проведению учредительных собраний (конференций) адвокатов были возложены Законом на территориальные органы Минюста России и президиумы коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу Закона.
2. Учредительные собрания (конференции) адвокатов решили следующие вопросы, отнесенные Законом к их компетенции:
образовали адвокатские палаты субъектов РФ (п. 5 ст. 29 Закона);
сформировали органы адвокатских палат субъектов РФ (п. п. 6 и 7 ст. 41 Закона);
избрали по три делегата на Всероссийский съезд адвокатов (п. 4 ст. 41 Закона).
Кроме того, на учредительных собраниях (конференциях) адвокатов в субъектах РФ были решены некоторые общие вопросы, отнесенные Законом к компетенции собрания (конференции) адвокатов как высшего органа адвокатской палаты субъекта РФ (см. комментарий к ст. 30 Закона). Например, избирались ревизионные комиссии и члены квалификационных комиссий из числа адвокатов; определялся размер обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатских палат; утверждались сметы расходов на содержание адвокатских палат и соответствующих советов, штатные расписания аппаратов органов адвокатских палат; принимались иные решения в соответствии с Законом.
Так, в городе Москве учредительная конференция адвокатов была проведена 25 ноября 2003 г. Делегаты учредительной конференции (338 адвокатов, представляющих 6629 чел.) образовали Адвокатскую палату г. Москвы, избрали Совет Адвокатской палаты г. Москвы (15 чел: А.Я. Аснис, Е.И. Ефимова, А.В. Живина, В.Я. Залманов, В.С. Игонин, А.В. Кирсанов, Н.Н. Клен, С.А. Кривошеев, А.Я. Мастинский, А.И. Минаков, Г.Б. Мирзоев, Г.П. Падва, И.А. Поляков, Г.М. Резник, В.Н. Рябцев), квалификационную и ревизионную комиссии палаты, избрали делегатов на Первый Всероссийский съезд адвокатов (Мирзоев Г.Б., Клен Н.Н., Макаров А.М.), установили сумму обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты (300 руб.), утвердили смету расходов на год. На первом заседании Совета Адвокатской палаты г. Москвы ее президентом был избран Г.М. Резник, а первыми вице-президентами - Мирзоев Г.Б. и Клен Н.Н.
Аналогичные учредительные собрания адвокатов прошли и в других субъектах Российской Федерации.
Статья 42. Проведение первого Всероссийского съезда адвокатов
Комментарий к статье 42
1. Положения комментируемой статьи носят разовый характер и были надлежащим образом реализованы в соответствии с Законом.
Во исполнение ст. 42 Закона Минюстом России совместно с адвокатскими палатами субъектов РФ был образован Организационный комитет по проведению первого Всероссийского съезда адвокатов. Оргкомитет разработал и направил в адвокатские палаты субъектов РФ проекты Устава Федеральной палаты адвокатов и Кодекса профессиональной этики адвокатов.
Первый Всероссийский съезд адвокатов состоялся 31 января 2003 г. На съезде была образована Федеральная палата адвокатов и принят ее устав; сформирован совет Федеральной палаты адвокатов, на первом заседании которого президентом палаты был избран Семеняко Е.В.; утверждены регламенты Всероссийского съезда адвокатов и совета Федеральной палаты адвокатов; принят Кодекс профессиональной этики адвоката; определен размер отчислений адвокатских палат на общие нужды Федеральной палаты адвокатов; утверждена смета расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов; избрана ревизионная комиссия Федеральной палаты адвокатов; утверждено штатное расписание аппарата Федеральной палаты адвокатов; определено место нахождения совета Федеральной палаты адвокатов (121002, г. Москва, пер. Сивцев Вражек, 43, тел. 787-28-35).
2. Статус, компетенция и общий порядок проведения Всероссийского съезда адвокатов как высшего органа Федеральной палаты адвокатов установлены в ст. 36 Закона.
Статья 43. Приведение организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, в соответствие с настоящим Федеральным законом
Комментарий к статье 43
1. Комментируемая статья содержит принципы и порядок приведения организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в соответствие с данным Законом. Положения ст. 43 Закона носят переходный характер и в настоящее время практически реализованы.
2. В Законе установлен шестимесячный срок со дня регистрации адвокатских палат субъектов РФ, в течение которого коллегии адвокатов и иные адвокатские образования, созданные до вступления в силу комментируемого Закона, обязаны были привести свои организационно-правовые формы в соответствие с данным Законом.
Ранее Закон СССР "Об адвокатуре в СССР" и Положение об адвокатуре РСФСР предусматривали коллегию адвокатов как единственную организационно-правовую форму деятельности адвокатов. Коллегии адвокатов являлись юридическими лицами и могли создавать юридические консультации, которые не обладали статусом юридического лица. В то же время в Законе имеется ссылка на "иные адвокатские образования". Речь идет об адвокатских бюро, фирмах, кабинетах, которые создавались с начала 90-х годов прошлого века с согласия органов юстиции в виде адвокатских образований. Их учредителями выступали коллегии адвокатов, либо отдельные адвокаты, либо коллегии и адвокаты совместно. Такие адвокатские образования действовали на основании уставов, утверждаемых коллегией адвокатов, и регистрировались в качестве некоммерческих организаций как самостоятельные юридические лица. На адвокатов, работавших в таких адвокатских образованиях, полностью распространялось действовавшее законодательство об адвокатуре.
В настоящее время Закон предусматривает только четыре организационно-правовые формы адвокатских образований, в которых может осуществляться адвокатская деятельность: адвокатский кабинет (ст. 21), коллегия адвокатов (ст. 22), адвокатское бюро (ст. 23), юридическая консультация (ст. 24).
В пункте 4 комментируемой статьи специально оговорено, что реорганизации подлежат только адвокатские образования, созданные до вступления в силу Закона, которые основаны на членстве и отвечают признакам некоммерческой организации. Тем самым установлен запрет на преобразование в адвокатские образования различных юридических фирм, оказывающих правовые услуги на коммерческой основе. О разграничении адвокатской и предпринимательской деятельности см. комментарий к ст. 1 Закона.
3. Контроль за соблюдением законодательства при проведении реорганизации адвокатских образований, образованных до вступления в силу Закона, был возложен на территориальные органы Минюста России. При этом указанные органы не вправе ограничивать свободу волеизъявления адвокатов при выборе конкретных форм адвокатских образований и места осуществления адвокатской деятельности. Закон не предусматривает какой-либо процедуры принудительного распределения адвокатов по кабинетам, коллегиям, бюро и консультациям. Подробнее см. комментарий к ст. 20 Закона.
Взаимоотношения адвокатуры и государства регулируются ст. 3 Закона.
4. Коллегии адвокатов и иные адвокатские образования реорганизуются по решению их общего собрания. Комментируемая статья допускает возможность реорганизации адвокатских образований, отвечающих предусмотренным условиям, путем выделения, разделения или преобразования. При этом должны применяться общие правила гражданского законодательства о реорганизации юридических лиц с учетом особенностей, установленных ст. 43 Закона.
Процедура реорганизации подробно регламентирована только для коллегий адвокатов.
Прежде всего, в п. 6 ст. 43 предусмотрено право адвокатов, работавших в юридических консультациях, требовать их выделения из коллегий адвокатов, с преобразованием в одну из организационно-правовых форм, предусмотренных Законом. Комментируемая статья раскрывает процедуру принятия решения об указанном выделении.
Кроме того, в п. 9 ст. 43 признается право адвокатов, работавших в адвокатских бюро, являвшихся учреждениями коллегий адвокатов, на передачу этим адвокатам права собственности на имущество указанных учреждений с последующим приведением организационно-правовых форм данных учреждений в соответствие с Законом. Комментируемая статья содержит процедуру предъявления требования о передаче права собственности на имущество.
Из Закона следует, что в тех случаях, когда коллегия адвокатов не выступала учредителем адвокатского образования и не участвовала в формировании его имущества, члены такого образования вправе самостоятельно на своем общем собрании без согласия коллегии решить вопросы своей реорганизации.
Пункты 12 - 15 ст. 43 регулируют основания и порядок преобразования (разделения) коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, созданных до вступления в силу Закона. Решение о преобразовании адвокатского образования могло приниматься только большинством голосов членов соответствующего образования.
5. Комментируемая статья содержит специальные правила разрешения вопросов правопреемства при реорганизации коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, созданных до вступления в силу Закона, а также подробно регламентирует процедуры, связанные с разделением их имущества. Общие вопросы правопреемства при реорганизации юридических лиц регулируются ст. 58 ГК РФ.
В соответствии с п. 16 ст. 43 коллегии адвокатов и адвокатские бюро, вновь возникшие в ходе реорганизации, являются правопреемниками коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, образованных до вступления в силу Закона, в соответствии с разделительным балансом или передаточным актом.
В Законе предусмотрено, что в результате реорганизации коллегий адвокатов или иных адвокатских образований могут создаваться только коллегии адвокатов или адвокатские бюро. Юридические консультации и адвокатские кабинеты не могут быть образованы в процессе такой реорганизации. Юридические консультации учреждаются вновь адвокатскими палатами в порядке ст. 24 Закона, а решения об учреждении адвокатских кабинетов принимаются адвокатами индивидуально в соответствии со ст. 21 Закона.
Следует отметить, что при создании в результате реорганизации новых юридических лиц (коллегий адвокатов и адвокатских бюро) необходимо также руководствоваться общими нормами, регулирующими вопросы их учреждения (ст. ст. 22 и 23 Закона).
6. Закон установил гарантию приведения организационно-правовых форм коллегий адвокатов в соответствие с новым Законом, а также реализации права адвокатов на выделение из коллегий адвокатов или их разделения.
Если общее собрание коллегии адвокатов самостоятельно не выполняет требований Закона о своей реорганизации или предоставлении списков адвокатов в соответствии со ст. 40 Закона, то в силу п. 18 ст. 43 арбитражный суд по иску соответствующего территориального органа юстиции назначает внешнего управляющего указанной коллегией адвокатов и поручает ему осуществить ее реорганизацию.
7. В переходных положениях не установлены сроки, в течение которых адвокаты обязаны были после завершения процедур реорганизации прежних адвокатских образований уведомить соответствующий совет адвокатской палаты об избранной ими новой форме адвокатского образования. Также не регламентируется, на какой стадии учреждения нового адвокатского образования адвокат обязан информировать палату о своем выборе - в момент избрания формы адвокатского образования или уже после его регистрации.
В данном случае по аналогии могут быть применены нормы статей 15 и 20 Закона. Так, пункт 2 ст. 20 и п. 6 ст. 15 Закона предусматривают обязанность адвоката уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в течение шести месяцев со дня получения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката. Неисполнение указанной обязанности влечет правовые последствия для адвоката: его статус подлежит прекращению на основании подп. 5 п. 2 ст. 17 (подробнее см. комментарии к ст. ст. 15 и 17).
8. Государственная регистрация юридических лиц, возникших в результате приведения коллегий адвокатов и иных адвокатских образований в соответствие с комментируемым Законом, осуществлялась в общем порядке, установленном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
9. Следует обратить внимание на изъятия из общих положений гражданского законодательства, касающихся реорганизации юридических лиц. В пункте 23 ст. 43 предусмотрено, что правила о реорганизации юридических лиц, установленные ГК РФ и Федеральным законом "О некоммерческих организациях", применяются к реорганизации коллегий адвокатов и иных адвокатских образований только в той части, в которой они не противоречат ст. 43 комментируемого Закона.
10. В связи с реформированием адвокатуры были внесены необходимые изменения и дополнения в налоговое законодательство, что было отражено в Федеральном законе от 5 августа 2000 г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах".
Так, было установлено, что в период после вступления в силу комментируемого Закона и до приведения своих организационно-правовых форм в соответствие с ним коллегии адвокатов и иные адвокатские образования, действующие на момент введения в действие Закона, несут обязанности по исполнению функций налогового агента, предусмотренные ст. ст. 226 и 244 НК РФ (Федеральный закон от 29 мая 2002 N 57-ФЗ). Передача имущества (в том числе имущественных прав) коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, распределяемого между адвокатами при реорганизации адвокатских образований в процессе приведения их организационно-правовых форм в соответствие с требованиями Закона, не признается реализацией и не облагается налогом на добавленную стоимость (Федеральный закон от 31 декабря 2002 г. N 187-ФЗ). Стоимость имущества (в том числе имущественных прав) коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, распределяемого между адвокатами при реорганизации адвокатских образований в процессе приведения их организационно-правовых форм в соответствие с требованиями Закона, не включается в налоговую базу при исчислении суммы налога на доходы физических лиц при условии, что в течение шести месяцев со дня получения указанного имущества (в том числе имущественных прав) оно было передано налогоплательщиком во вновь создаваемую коллегию адвокатов или адвокатское бюро (Федеральный закон от 31 декабря 2002 г. N 187-ФЗ).
Статья 44. Обеспечение оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также юридической помощи по назначению
Комментарий к статье 44
1. Комментируемая статья обеспечивает в условиях переходного периода реформирования адвокатуры непрерывность реализации положений ст. 48 Конституции России о том, что в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается гражданам Российской Федерации бесплатно. Категории граждан, имеющих право на бесплатную юридическую помощь, и круг вопросов, по которым юридическая помощь оказывается этим гражданам бесплатно, установлены в ст. 26 Закона.
Согласно п. 1 ст. 44 Закона, адвокатская палата субъекта РФ в 20-дневный срок со дня ее регистрации обязана принять решение по порядку оказания адвокатами гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также по порядку участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда (определить порядок оказания помощи, распределения поручений между адвокатскими образованиями и т.п.).
Возложение на адвокатские палаты указанной обязанности направлено на то, чтобы не допустить перерывов в процессе оказания гражданам квалифицированной юридической помощи и исключить срывы следственных действий и судебных процессов.
О порядке регистрации адвокатской палаты субъекта РФ см. комментарий к ст. 29 Закона.
2. С момента принятия упомянутых в п. 1 ст. 44 решений адвокатская палата в соответствии со ст. 29 Закона несет полную ответственность за организацию юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно, а также ее доступности для населения на всей территории данного субъекта РФ.
До принятия указанных решений адвокатскими палатами ответственность за оказание гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно п. 2 ст. 44 возложена на коллегии адвокатов, образованные до вступления в силу комментируемого Закона.
Данная норма является дополнительной гарантией непрерывности оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также юридической помощи по назначению.
3. Реализация адвокатскими палатами своих обязанностей по обеспечению оказания гражданам юридической помощи связана также с законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, определяющими перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления указанных документов (подробнее см. комментарий к ст. 26 Закона). Порядок компенсации расходов адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам РФ бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ (подробнее см. комментарий к ст. 25 Закона).
Статья 45. Вступление в силу настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 45
1. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" комментируемая статья определяет специальный порядок вступления в силу Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
В целом Закон вступил в силу с 1 июля 2002 г. Исключение составил только подп. 6 п. 1 ст. 7, которым на адвоката налагается обязанность страхования риска своей профессиональной имущественной ответственности. Данное положение начнет действовать с 1 января 2007 г. До вступления в силу этой нормы адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
Содержание указанной обязанности специально раскрыто в ст. 19 Закона, которая уточняет, что адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.
2. Первоначальный текст Закона был опубликован в изданиях: "Парламентская газета", N 104, 5 июня 2002 г.; "Российская газета", N 100, 5 июня 2002 г.; Собрание законодательства РФ, 10 июня 2002 г., N 23, ст. 2102.
В настоящее время действует новая редакция Закона с учетом изменений и дополнений, внесенных Федеральными законами от 28 октября 2003 г. N 134-ФЗ, от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ и от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ.
Изменения, внесенные Федеральным законом от 28 октября 2003 г. N 134-ФЗ, вступили в силу со дня его официального опубликования (опубликован в "Российской газете", N 221, 31 октября 2003 г.; Собрании законодательства РФ, 3 ноября 2003 г., N 44, ст. 4262). Изменения, внесенные Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ, вступили в силу с 1 января 2005 г. (опубликован в Собрании законодательства РФ, 30 августа 2004 г., N 35, ст. 3607; "Российской газете", N 188, 31 августа 2004 г.). Изменения, внесенные Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ, вступили в силу со дня его официального опубликования (опубликован в "Российской газете", N 284, 23 декабря 2004 г.), за исключением подп. "в" п. 15 ст. 1 данного Федерального закона, который уже вступил в силу с 1 января 2005 г.
3. Пунктом 2 ст. 45 прекращается действие основных нормативных актов, регулировавших ранее адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации.
Со дня вступления в силу комментируемого Закона, т.е. с 1 июля 2002 г., признан не действующим на территории Российской Федерации Закон СССР от 30 ноября 1979 г. N 1165-X "Об адвокатуре в СССР", сохранявший до этого времени свое действие в части, не противоречащей законодательству РФ. При этом, поскольку на момент принятия данный Закон распространял свое действие на всю территорию СССР, постольку он после 1 июля 2002 г. продолжал действовать в некоторых государствах, возникших на территории бывшего СССР.
Кроме того, в связи с принятием нового Закона об адвокатской деятельности признаны утратившими силу Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР" и Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 июля 1991 г. N 1560-1 "О мерах по социальной защите граждан, занимающихся адвокатской практикой в коллегиях адвокатов РСФСР в условиях перехода экономики к рыночным отношениям".
4. Положения п. 4 ст. 45 Закона носят переходный характер и были надлежащим образом реализованы. Предоставление советам адвокатских палат субъектов РФ некоторых полномочий совета Федеральной палаты адвокатов носило временный характер и было направлено на то, чтобы свести к минимуму период, во время которого согласно п. 6 ст. 40 Закона приостанавливалось присвоение статуса адвоката.
5. В пункте 5 ст. 45 содержится предложение Президенту РФ и поручение Правительству РФ привести свои нормативные правовые акты в соответствие с комментируемым Законом. Иные подзаконные нормативные акты или их части, в которых также будут обнаружены противоречия с нормами Закона, фактически утрачивают силу и должны быть приведены принявшими их органами в соответствие с комментируемым Законом.
До приведения подзаконных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с Законом они могут применяться только в части, не противоречащей данному Закону.
6. Если будет выявлено несоответствие между Законом и иными федеральными законами, принятыми до момента его вступления в силу, то применяются положения комментируемого Закона как более позднего. Исключение составляют случаи, когда в тексте федеральных законов прямо указано, что они имеют приоритет над иными федеральными законами. Например, в ст. 7 УПК РФ установлено следующее правило: "1. Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу. 2. Суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии с настоящим Кодексом". Постановлением Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П часть первая и вторая ст. 7 УПК РФ признаны не противоречащими Конституции РФ.
7. Если положения комментируемого Закона не будут соответствовать федеральному конституционному закону, то необходимо применять нормы последнего, поскольку он имеет большую юридическую силу, чем обычный федеральный закон.
8. При несоответствии положений комментируемого Закона Конституции Российской Федерации данный вопрос может быть предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации (ст. 125 Конституции РФ). Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. До момента признания Конституционным Судом Российской Федерации каких-либо положений Закона неконституционными они считаются действующими.