Поиск по сайту


Введите слово или фразу для поиска:






>>> Скачать документ одним файлом <<<


Козак Д.Н. "НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (постатейный)

(под ред. Д.Н. Козака) Источник публикации: "Статут", 2003  (Издательство "Статут", 2003) Дата - 01.07.2003

Автор (Авторский коллектив)   ГАГАРИН Н.А.

КОЗАК Д.Н.

МАКАРОВ А.М.

ПАЛЕЕВ М.С.

РЕЗНИК Г.М.

СЕМЕНЯКО Е.В.

Примечание к документу. Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 01.07.2003. См. также следующий материал: "НАСТОЛЬНАЯ КНИГА АДВОКАТА: ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (В.А. Вайпан) (ЗАО Юстицинформ, 2006)

Оглавление

Вступительное слово

Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Глава 1. Общие положения

Статья 1. Адвокатская деятельность

Статья 2. Адвокат

Статья 3. Адвокатура и государство

Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре

Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе

Глава 2. Права и обязанности адвоката

Статья 6. Полномочия адвоката

Статья 7. Обязанности адвоката

Статья 8. Адвокатская тайна

Глава 3. Статус адвоката

Статья 9. Приобретение статуса адвоката

Статья 10. Допуск к квалификационному экзамену

Статья 11. Квалификационный экзамен

Статья 12. Присвоение статуса адвоката

Статья 13. Присяга адвоката

Статья 14. Реестры адвокатов

Статья 15. Внесение сведений об адвокате в региональный реестр

Статья 16. Приостановление статуса адвоката

Статья 17. Прекращение статуса адвоката

Статья 18. Гарантии независимости адвоката

Статья 19. Страхование риска ответственности адвоката

Глава 4. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры

Статья 20. Формы адвокатских образований

Статья 21. Адвокатский кабинет

Статья 22. Коллегия адвокатов

Статья 23. Адвокатское бюро

Статья 24. Юридическая консультация

Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи

Статья 26. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно

Статья 27. Помощник адвоката

Статья 28. Стажер адвоката

Статья 29. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации

Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов

Статья 31. Совет адвокатской палаты

Статья 32. Ревизионная комиссия

Статья 33. Квалификационная комиссия

Статья 34. Имущество адвокатской палаты

Статья 35. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов

Статья 37. Совет Федеральной палаты адвокатов

Статья 38. Имущество Федеральной палаты адвокатов

Статья 39. Общественные объединения адвокатов

Глава 5. Заключительные и переходные положения

Статья 40. Сохранение статуса адвоката

Статья 41. Проведение учредительных собраний (конференций) адвокатов

Статья 42. Проведение первого Всероссийского съезда адвокатов

Статья 43. Приведение организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, в соответствие с настоящим Федеральным законом

Статья 44. Обеспечение оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также юридической помощи по назначению

Статья 45. Вступление в силу настоящего Федерального закона

Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие кты законодательства Российской Федерации"

Вводная часть

Статья 1

Статья 2

Статья 3

Статья 4

Статья 5

Статья 6

Статья 7

Статья 8

Статья 9

Статья 10

Статья 11

Статья 12

Статья 13

 

НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ

К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ

"ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

 

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 июля 2003 года

 

Под редакцией

Д.Н. КОЗАКА

 

Авторский коллектив:

Козак Дмитрий Николаевич (ответственный редактор) - заместитель Руководителя Администрации Президента РФ.

Гагарин Николай Алексеевич - Управляющий Партнер АБ "Резник, Гагарин, Абушахмин и Партнеры", заслуженный юрист России.

Макаров Андрей Михайлович - кандидат юридических наук, Старший партнер АБ "Андрей Макаров и Александр Тобак", Председатель Экспертного совета по совершенствованию налогового законодательства при Комитете Государственной Думы ФС РФ по бюджету и налогам.

Палеев Михаил Семенович - главный советник Главного государственно-правового управления Президента РФ, заслуженный юрист России.

Резник Генри Маркович - кандидат юридических наук, Президент Адвокатской палаты города Москвы, заслуженный юрист России.

Семеняко Евгений Васильевич - кандидат юридических наук, Президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, заслуженный юрист России.

 

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО

 

Конституция Российской Федерации гарантировала право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Несмотря на это, правовые отношения в данной сфере в течение многих лет регулировались принятым еще в 1980 г. Положением об адвокатуре РСФСР, которое, естественно, давно устарело и не отвечало ни демократическим преобразованиям, происходящим в обществе, ни реальному положению дел в адвокатской деятельности.

Первые проекты законов об адвокатах и адвокатуре появились еще в начале 1990-х гг. Один из них был разработан под эгидой Министерства юстиции Российской Федерации, другой - представлен Комитетом Верховного Совета России по законодательству, несколько законопроектов было подготовлено различными коллегиями адвокатов. Весной 1992 г. состоялись парламентские слушания, на которых обсуждались различные концепции построения адвокатуры и статуса адвокатов. Тем не менее тогда не удалось прийти к согласованному решению и принять какой-либо законопроект хотя бы за основу.

Вторая попытка законодательного регулирования адвокатской деятельности была предпринята в середине 1990-х гг. Соответствующий законопроект, внесенный Президентом Российской Федерации, был даже принят Государственной Думой в первом чтении. Дальнейшее развитие событий, однако, показало, что законопроект не решает многих важнейших вопросов организации и деятельности адвокатуры. Впоследствии он был отозван.

В рамках проводимой в стране судебной реформы Президентом Российской Федерации весной 2001 г. был внесен проект Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Он был принят парламентом и вступил в силу 1 июля 2002 г. Принятие этого Закона стало одним из важнейших элементов судебной реформы. Закон упорядочил организационные условия деятельности адвокатуры, установил общие требования к претендентам на приобретение адвокатского статуса, уравнял в правах и обязанностях всех работающих в стране адвокатов. Объединение адвокатских образований, разделенных ранее, в Федеральную палату адвокатов, несомненно, способствовало повышению профессионального уровня, правовой культуры, корпоративной солидарности российской адвокатуры.

Закон обеспечил правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, ее взаимодействия с органами государственной власти и органами местного самоуправления, предусмотрел гарантии независимости адвокатов и адвокатских организаций.

Основой концепции Закона явилось закрепление положения о том, что в каждом субъекте Российской Федерации существует только один орган корпоративного самоуправления адвокатов - адвокатская палата. Раньше, например, в одной только Москве действовало независимо друг от друга 14 коллегий адвокатов, причем условия приема в них новых членов фактически не регулировались никаким нормативным правовым актом. Понятно, что при таких обстоятельствах государство было не в силах обеспечить оказание гражданам квалифицированной юридической помощи, гарантированной Конституцией Российской Федерации.

Определение адвокатуры как института гражданского общества, профессионального сообщества адвокатов, ставящего целью защиту прав, свобод и интересов личности, общества и государства, признание публичного характера деятельности адвоката, регламентация условий и порядка приобретения и лишения статуса адвоката, регулирование форм организации адвокатской деятельности, основанное на принципах независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов, - таковы в самом общем виде положения Закона, без принятия которого судебная реформа в стране не имела шанса считаться успешной.

 

Д.Н. Козак,

заместитель Руководителя Администрации

Президента Российской Федерации

 

31 мая 2002 года                                                                                                                                             N 63-ФЗ

 

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

 

Статья 1. Адвокатская деятельность

 

Комментарий к статье 1

 

1. Адвокатская деятельность является особой разновидностью социально-правовой деятельности, которая, хотя и осуществляется преимущественно в частных интересах, в целом носит публичный характер. Во многом благодаря именно этой деятельности обеспечивается действенность правового регулирования, в том числе создаются условия для соблюдения и использования гражданами действующих в обществе правовых норм, а также для осуществления контроля за правильностью применения законов органами государственной власти, учреждениями, общественными объединениями, органами местного самоуправления и должностными лицами.

Адвокатская деятельность является основным средством обеспечения гарантируемого частью первой статьи 48 Конституции Российской Федерации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Как отметил Конституционный Суд в Постановлении от 28 января 1997 г. по делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, провозгласив такое право, государство тем самым приняло на себя обязательство обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, и установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии.

Комментируемый Закон, характеризуя адвокатскую деятельность, определяет ее особенности с точки зрения:

а) характера этой деятельности;

б) способа организации;

в) субъектов, ее осуществляющих;

г) целей.

По своему характеру адвокатская деятельность заключается в оказании юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, как следует из положений пункта 4 статьи 2 рассматриваемого Закона, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности также в интересах органов государственной власти, иных государственных органов, а также органов местного самоуправления. В частности, в соответствии со статьей 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в качестве представителей стороны в конституционном судопроизводстве могут выступать адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности.

По своему содержанию адвокатская деятельность во многом схожа с юридической деятельностью, которая может осуществляться государственными органами и учреждениями, общественными объединениями, отдельными лицами. Отличает ее от иных схожих с ней видов юридической деятельности то, что осуществляется она на профессиональной основе адвокатами, то есть лицами, прошедшими специальную подготовку, получившими в установленном комментируемым Законом порядке статус адвоката и работающими в одной из организационных форм адвокатских образований.

Адвокатская профессия является особой разновидностью юридической профессии, к которой относятся также профессии судьи, следователя, юрисконсульта, нотариуса и т.д.

Однако если в рамках иных видов деятельности защита прав, свобод и законных интересов осуществляется лишь постольку, поскольку они соответствуют закону, адвокат в своей деятельности должен стремиться к обеспечению этих целей, не оценивая и не подвергая сомнению их соответствие закону.

2. Адвокатская деятельность, хотя и осуществляется на профессиональной основе и предполагает оплату труда адвоката, не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли. Это обстоятельство было специально подчеркнуто Конституционным Судом Российской Федерации (см., например, Постановление от 24 февраля 1998 г. N 7-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона от 5 февраля 1997 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год" и Постановление от 23 декабря 1999 г. N 18-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год"). Как отмечалось в этих актах, адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 и 48 Конституции Российской Федерации. Публично-правовые задачи обязывают адвокатов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан.

Именно публичный характер адвокатской деятельности отличает ее от деятельности предпринимательской, которая, как указывается в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

3. Учитывая, что юридическая помощь может оказываться гражданам и юридическим лицам не только адвокатами, но и другими субъектами, работающими в том числе на профессиональной основе, комментируемый Закон специально оговаривает необходимость ее отграничения от собственно адвокатской деятельности. Это имеет особое значение, в частности, в тех случаях, когда отраслевое процессуальное законодательство допускает возможность участия в судопроизводстве в качестве представителя или защитника только адвокатов (см., в частности, часть первую статьи 45 и часть вторую статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

К особенностям юридической помощи, оказываемой иными лицами, относится, в частности, то, что она, как правило, не является единственным видом деятельности этих лиц и осуществляется только по определенному кругу вопросов, относящихся к предмету деятельности соответствующих органов, организаций, подразделений.

4. Как следует из статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, под представительством понимается совершение одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, тех или иных действий, непосредственно направленных на создание, изменение или прекращение прав и обязанностей представляемого.

Представительство интересов органов государственной власти, организаций, учреждений, общественных объединений в силу закона осуществляют их руководители, а также штатные сотрудники юридического лица. Полномочия такого представителя подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Законными представителями граждан, которые в силу своего возраста, физических или психических недостатков не в состоянии самостоятельно реализовывать свои права и обязанности, могут выступать родители, опекуны и попечители несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными, а также органы опеки и попечительства.

 

Статья 2. Адвокат

 

Комментарий к статье 2

 

1. В комментируемой статье обозначаются два существенных признака адвоката:

1) получение в установленном Законом порядке статуса адвоката;

2) осуществление адвокатской деятельности в составе одной из форм адвокатских образований, которые предусмотрены комментируемым Законом.

Лицо, которое хотя и обрело статус адвоката, получив высшее образование, заработав необходимый стаж работы по юридической специальности, сдав квалификационный экзамен и принеся присягу, не может осуществлять полномочия адвоката вне рамок предусмотренного комментируемым Законом адвокатского образования. Неправомерным является использование звания адвоката лицами, зарегистрированными как частные предприниматели или работающими в составе юридических фирм, либо являющимися членами общественных объединений.

Следует специально отметить, что законодатель сохранил правовую традицию статьи 19 Положения об адвокатуре в РСФСР (утверждено Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.), где субъектом оказания юридической помощи называлось физическое лицо - член коллегии адвокатов (адвокат), а не организация - коллегия адвокатов, которая в силу статьи 22 того же Положения являлась ответственной лишь за оказание бесплатной юридической помощи, поскольку собственно для адвоката она не могла быть неоплачиваемой. Предполагалось, что адвокату она должна оплачиваться из фондов коллегии адвокатов. К сожалению, в условиях плановой экономики не удалось использовать потенциал упомянутой статьи Положения и практика его применения пошла по пути практического исключения адвоката из субъектного состава основного юридического правоотношения по оказанию юридической помощи.

В рассматриваемом Законе законодателем учтен опыт развития института юридической помощи за последние двенадцать лет существования новой правовой системы России и сделан принципиальный вывод в пользу индивидуального характера оказания юридической помощи, недопущения в эту сферу юридических лиц, а тем более коммерческих организаций, основанных на принципе ограниченной ответственности.

Такой подход обусловлен прежде всего тем, что юридическая помощь при таком субъектном составе в правовом и экономическом смысле будет оказываться организацией, а непосредственно участвующее в процессе оказания такой помощи физическое лицо - консультант в дисциплинарном и экономическом отношении подчинен организации, где он работает.

Очевидно, что, конструируя субъектный и юридический состав отношений по оказанию юридической помощи, законодатель хотел избежать превалирования сугубо экономических, коммерческих мотивов со стороны адвоката и преимущественно гражданско-правовых методов регулирования этого института, а также какой-либо зависимости адвоката иначе как от требований закона и интересов доверителя.

Определяя адвоката как независимого советника по правовым вопросам, законодатель тем самым обозначил, с одной стороны, предмет адвокатской деятельности, а с другой - важный принцип деятельности адвокатуры в целом и каждого адвоката в отдельности. Адвокат при осуществлении своих профессиональных функций независим от кого бы то ни было, начиная с руководства адвокатской палаты и иных органов адвокатского самоуправления и заканчивая органами государственной власти (в том числе органами юстиции) и органами местного самоуправления.

В своей деятельности адвокат не может быть свободным только от позиции его доверителя. Правда, и в отношениях адвоката с доверителем не может быть полной зависимости первого от второго, поскольку адвокат не только не обязан, но даже не вправе совершать запрещенные законом действия, даже если на них настаивает его доверитель. При этом адвокат, принявший на себя защиту подозреваемого или обвиняемого, не вправе отказаться от нее, даже если как по стратегическим, так и по тактическим вопросам защиты его позиция расходится с позицией подзащитного.

Адвокат помимо своих непосредственных профессиональных обязанностей на возмездной основе может заниматься только научной, преподавательской и иной творческой деятельностью. Причем эта деятельность может быть как связана, так и не связана с профессиональной деятельностью адвоката и вообще с юриспруденцией; она может осуществляться в любых научных и учебных заведениях, независимо от форм их собственности. Вместе с тем как отступление от запрета заниматься другой оплачиваемой деятельностью должно, на наш взгляд, расцениваться исполнение адвокатом на возмездной основе функций "научного консультанта" в любых государственных органах, фирмах, организациях: такого рода "научная" работа представляет собой не что иное, как завуалированное оказание юридических услуг, которое должно осуществляться адвокатом только в том порядке, который установлен законодательством об адвокатуре.

Установление в Законе адресованного адвокату запрета заниматься какой бы то ни было иной оплачиваемой деятельностью обусловлено стремлением исключить возможность попадания его в зависимость от тех государственных или негосударственных структур, в которых он будет работать. Следует, однако, заметить, что с учетом характера адвокатской деятельности и порядка получения адвокатом поручений на ведение дел подобного рода запрет, на наш взгляд, не представляется достаточно обоснованным. Ведь адвокат не обладает никакими властными полномочиями и поэтому в использовании им своего адвокатского статуса по другому месту работы нет никакого практического смысла. Что же касается опасений относительно того, что адвокат, работающий в государственном органе, станет использовать в процессе адвокатской деятельности свое служебное положение, то в качестве средства борьбы с такого рода явлениями должен выступать запрет заниматься иной, помимо творческой, оплачиваемой деятельностью, адресованный не адвокату, а государственному служащему.

2. Перечисление в пункте 2 комментируемой статьи видов оказываемой адвокатами юридической помощи призвано:

а) определить для самих адвокатов круг их правомочий и обязанностей;

б) сориентировать граждан относительно тех видов помощи, которые могут быть ими получены при обращении к адвокату и благодаря этому воспользоваться иммунитетами, предусмотренными комментируемым Законом;

в) определить рамки профессиональной деятельности адвоката, что необходимо, в частности, для решения вопроса о его свидетельском иммунитете. Важным признаком оказываемой адвокатом юридической помощи, позволяющим отграничить ее, в частности, от сугубо бытовых бесед и услуг, является ее оформление в соответствующих учетных документах.

Следует отметить, что перечень видов юридической помощи, которая может оказываться адвокатами, не является исчерпывающим. Некоторые из ее видов, не названные в пункте 2, указываются непосредственно в специальных законодательных актах (например, согласно пункту 6 части четвертой статьи 56 и части пятой статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации адвокат может присутствовать при допросе свидетеля), другие - как не запрещенные федеральным законом, хотя прямо им и не предусмотренные, - могут оказываться адвокатами на основании пункта 3 комментируемой статьи.

Для проведения консультаций по правовым вопросам в адвокатских образованиях может устанавливаться дежурство адвокатов, которое становится особенно важным после принятия нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, значительно расширившего случаи обязательного участия адвоката в процессуальных действиях.

Как правило, консультационная помощь оказывается адвокатом по несложным правовым вопросам либо по вопросам, связанным с необходимостью определения перспектив движения того или иного дела и участия в нем адвоката. Вместе с тем консультации и справки могут быть даны адвокатом и в связи с адресными обращениями по специальным вопросам. Причем такого рода обращения могут исходить не только непосредственно от граждан и иных доверителей, но и от коллег-адвокатов, если они нуждаются по находящемуся в их производстве делу в получении дополнительной информации специального свойства и если доверитель по этому делу дал согласие на обращение за консультацией или справкой к другому адвокату.

Заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера могут составляться адвокатом как на основании специального поручения со стороны доверителя, так и выступать в качестве одного из средств реализации функции представителя или защитника в конституционном, гражданском, арбитражном или ином судопроизводстве. В тех случаях, когда такого рода документы готовятся адвокатом, не участвующим в деле, они составляются от имени доверителя. Подготовка заявлений, жалоб и ходатайств адвокатом, участвующим в конкретном деле, возможна как по просьбе доверителя, так и по собственной инициативе адвоката, причем исходить такого рода обращения могут непосредственно от самого адвоката.

В конституционном судопроизводстве адвокат может представлять интересы либо заявителя - органа или лица, направившего в Конституционный Суд РФ обращение, либо противоположной стороны - органа или должностного лица, издавшего или подписавшего оспариваемый акт или реализовавшего спорную компетенцию (статья 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). При этом он может подавать от имени своего доверителя обращение, знакомиться с материалами дела, излагать позицию представляемой стороны по делу, представлять письменные отзывы на обращение, задавать вопросы участникам процесса, заявлять ходатайства и отводы.

В гражданском судопроизводстве адвокат может выступать на стороне истца или ответчика либо представлять интересы других участников судопроизводства (третьих лиц, участников неискового производства и т.д.). Согласно статье 54 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.

В производстве по делам об административных правонарушениях адвокат может участвовать в качестве защитника - при необходимости оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или представителя - для оказания юридической помощи потерпевшему. В силу статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении независимо от того, к ведению какого органа оно отнесено, с момента составления протокола об административном правонарушении, а в случае административного задержания гражданина в связи с административным правонарушением защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента административного задержания. Будучи допущенными к делу об административном правонарушении, защитник и представитель вправе знакомиться со всеми его материалами, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

В уголовном судопроизводстве адвокат также может выступать либо в роли защитника (если речь идет об отстаивании интересов подозреваемого или обвиняемого), либо в роли представителя (если речь идет о потерпевшем, гражданском истце и гражданском ответчике). Часть пятая статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает также участие адвоката в качестве представителя интересов свидетеля.

Защитник вступает в дело:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица в качестве подозреваемого или применения к нему меры пресечения;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента применения любых мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Защитник в процессе обладает практически теми же правами, что и его подзащитный, за исключением, пожалуй, того, что он не может давать показания по делу (если лицо участвовало в деле в качестве свидетеля, оно не может впоследствии быть допущенным в дело в качестве защитника), не может отказываться от принятой на себя защиты или отзывать поданные подзащитным жалобы. В частности, защитник вправе: собирать и представлять доказательства, присутствовать при предъявлении обвинения, а также участвовать в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого или обвиняемого либо по его ходатайству, знакомиться с материалами уголовного дела, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в судебных заседаниях по делу, приносить жалобы на действия и решения органов предварительного расследования и суда (статья 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

В качестве представителя адвокат допускается к участию в деле с момента признания его доверителя соответственно потерпевшим, гражданским истцом или гражданским ответчиком. В качестве представителя этих участников судопроизводства адвокат вправе представлять доказательства по делу, заявлять ходатайства и отводы, обжаловать действия и решения органов предварительного расследования и суда, совершать иные действия, на совершение которых управомочены сами доверители и на совершение которых они управомочили адвоката.

В органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях адвокат вправе представлять своего доверителя при разрешении любых вопросов, за исключением тех, которые в силу закона являются прерогативой самих доверителей (например, подписание завещания).

Основания, формы и пределы представительства адвокатом интересов граждан, юридических лиц, органов государственной власти и местного самоуправления в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, а также в международных судебных органах и негосударственных органах иностранных государств определяются не только внутренним законодательством и выданной адвокату доверенностью, но и международными договорами, законами соответствующих государств и уставными документами международных судов международных организаций.

Говоря об участии адвоката в качестве представителя доверителя при исполнении уголовного наказания, на наш взгляд, следует различать несколько видов такого представительства:

представительство интересов осужденного при разрешении судом вопросов, связанных с исполнением приговора в рамках одноименной стадии уголовного судопроизводства;

представительство интересов осужденного при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) и решения администрации учреждения или органа, исполняющего наказание, в связи с ненадлежащими условиями содержания, наложением дисциплинарных взысканий, ограничением прав осужденного (собственно представительство в исполнительном производстве);

представительство интересов осужденного в отношениях, выходящих за рамки собственно исполнительного производства, но испытывающих на себе влияние специфических условий отбывания наказания (например, при разрешении иска осужденного о возмещении вреда, причиненного ему в результате незаконных действий администрации субъекта Российской Федерации, на территории которого находится исправительное учреждение).

3. В пункте 4 комментируемой статьи закрепляются прерогативы адвокатов на осуществление представительства организаций, органов государственной власти и местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, а также в судопроизводстве по делам об административных правонарушениях. Нужно заметить, что подобные прерогативы адвокатов предусмотрены и применительно к представительству интересов подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов и ответчиков в стадии предварительного расследования по уголовным делам (статьи 45, 49, 55 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). Подобное требование Закона обусловлено, на наш взгляд, тем обстоятельством, что представительство интересов доверителя в суде требует не только юридического образования, но и определенной суммы профессиональных навыков, знания секретов ремесла, которым не учат в университетах.

Невозможность выхода адвоката из процесса в случае прекращения выплаты доверителем вознаграждения является главным отличием адвокатской деятельности от юридической помощи, оказываемой иными субъектами. Последние связаны с клиентом гражданско-правовым обязательством, исполнение которого при невыполнении встречного обязательства (оплаты) может быть прекращено.

Также необходимо обратить внимание на оговорку "если иное не установлено федеральным законом". Например, согласно подпункту 5 пункта 6 статьи 1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности" аудиторы вправе консультировать по правовым вопросам, а также представлять своих клиентов в судебных и налоговых органах по налоговым и таможенным спорам. В то же время в соответствии с пунктом 5 статьи 59 АПК РФ "представителями организаций могут выступать в арбитражном суде руководители... или лица, состоящие в штате указанной организации, либо адвокаты". Налицо противоречие норм законодательства, но в арбитражных процессах АПК РФ имеет преимущественную силу.

4. Ограничение пунктом 5 комментируемой статьи компетенции адвокатов иностранного государства только вопросами права данного иностранного государства обусловлено прежде всего стремлением гарантировать физическим и юридическим лицам квалифицированную юридическую помощь, уверенности в которой может не быть в случае оказания ее лицом, не сдавшим на территории Российской Федерации экзамен по российскому законодательству и не прошедшим проверку с точки зрения его соответствия установленным в Российской Федерации квалификационным требованиям. С другой стороны, допущение адвокатов иностранного государства к оказанию юридической помощи по вопросам права данного государства на территории Российской Федерации создает условия для более адекватного учета нюансов правового регулирования спорных правоотношений, связанных прежде всего с осуществлением экономической деятельности на территории нескольких государств.

Вместе с тем следует заметить, что комментируемый Закон не исключает возможности приобретения адвокатом иностранного государства статуса российского адвоката при условии соблюдения всех установленных рассматриваемым Законом требований в части наличия образования, опыта работы, сдачи экзамена, прохождения стажировки и т.д. В таком случае этот адвокат получает право вести на территории Российской Федерации дела наравне с российскими адвокатами.

Закон исключает возможность оказания адвокатами иностранных государств юридической помощи по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации. Причем, как представляется, речь в данном случае идет не только о тех делах, которые по самому своему существу связаны с государственной тайной, но и о тех, в которых государственную тайну составляют материалы или сведения, касающиеся участников спорных отношений либо характера и способа получения тех или иных доказательств по делу. Как представляется, устанавливаемые комментируемым Законом ограничения в этой части касаются и адвокатов, получивших этот статус в Российской Федерации, но являющихся гражданами иностранных государств.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется в статье 5 Федерального закона "О государственной тайне", согласно которой к ним относятся:

1) сведения в военной области;

2) сведения в области экономики, науки и техники;

3) сведения в области внешней политики и экономики;

4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.

5. Адвокаты иностранных государств для того, чтобы они могли осуществлять свою деятельность по оказанию юридической помощи по праву иностранного государства на территории Российской Федерации, должны быть зарегистрированы в специальном реестре, который ведется Минюстом России. Такая регистрация носит уведомительный характер, хотя ее осуществление не исключает права и обязанности Минюста России проверить соответствие представленных адвокатом документов и содержащихся в них сведений действительности. При этом необходимо отметить, что сама по себе данная регистрация не дает права иностранным адвокатам осуществлять на территории РФ собственно адвокатскую деятельность по вопросам российского права.

Перечень документов, представляемых для регистрации адвоката иностранного государства, сроки рассмотрения заявления о регистрации, действия, которые могут быть совершены для проверки подлинности представленных документов, иные условия регистрации в реестре адвокатов иностранных государств устанавливаются специальным положением, принимаемым Правительством Российской Федерации.

 

Статья 3. Адвокатура и государство

 

Комментарий к статье 3

 

1. Адвокатура представляет собой объединение граждан, построенное на основе профессиональной общности его членов и единства решаемых задач (защита прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, органов государственной власти и местного самоуправления).

Как институт гражданского общества адвокатура призвана содействовать установлению в обществе баланса различных сил, упрочению самосознания всех членов этого общества, установлению контроля со стороны населения страны за деятельностью органов государственной власти, иных государственных органов и организаций. В этой связи принципиально важно, что комментируемый Закон выводит адвокатуру из системы органов государственной власти и органов местного самоуправления, поскольку только при таком условии возможна свободная, независимая полемика адвоката, представляющего чьи-либо частные интересы, с органами законодательной, исполнительной и судебной власти, своими действиями и решениями ущемляющими эти интересы.

Невхождение адвокатуры в систему органов государственной власти и местного самоуправления подтверждается тем, что в организационном отношении адвокатура не подчиняется никаким органам власти, финансирование ее деятельности осуществляется не из федерального или местного бюджетов, а за счет средств, зарабатываемых самими адвокатами, адвокаты по своему статусу являются не чиновниками, государственными служащими, а самозанятыми гражданами.

Адвокатура не относится также к числу общественных организаций в том смысле, как они понимаются в статьях 13 и 30 Конституции РФ, Федеральных законах от 19 мая 1995 г. "Об общественных объединениях", от 12 января 1996 г. "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", от 11 июля 2001 г. "О политических партиях" и иных законодательных актах, а также в статье 22 Международного пакта о гражданских и политических правах. Это обусловлено, в частности, тем, что членство в адвокатуре, в отличие от общественных объединений, предполагает наличие юридического образования и осуществление профессиональной деятельности, направленной на защиту интересов не самих членов адвокатского сообщества, а иных лиц.

2. Принцип законности в деятельности адвокатуры проявляется, во-первых, в том, что организация этого сообщества, регламентация членства в нем, прав и обязанностей адвокатов осуществляется на основе закона. Прежде всего это комментируемый Закон, однако отдельные стороны организации адвокатуры могут определяться и другими федеральными законами, а также законами субъектов РФ, поскольку в соответствии с пунктом "л" части 1 статьи 72 Конституции РФ адвокатура находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

Во-вторых, принцип законности предполагает обязанность адвоката при осуществлении своих профессиональных обязанностей отстаивать права и законные интересы своих доверителей, используя при этом только законные средства. Адвокат не может использовать обман, фальсификацию доказательств и другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает.

В-третьих, принцип законности предполагает, что адвокат в ходе осуществления профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей.

Принцип независимости деятельности адвокатуры включает в себя два аспекта: независимость в целом сообщества адвокатов и независимость каждого адвоката.

Независимость адвокатуры как сообщества обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются законами, в связи с чем никакие органы не могут путем принятия каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вопреки закону вмешиваться в деятельность адвокатуры. В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на федеральном, ни на местном уровне органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям. Высшими органами адвокатского сообщества являются: в Российской Федерации - Всероссийский съезд адвокатов, а в субъектах Российской Федерации - собрание (конференция) адвокатов. Все вопросы организационной стороны деятельности адвокатских палат и адвокатских образований (численный состав, смета доходов и расходов, избрание руководящего состава и т.д.) решаются в рамках самой адвокатуры. Определенной гарантией независимости адвокатуры является также автономность ее бюджета, в целом не зависящего ни от государства или органов местного самоуправления, ни от каких бы то ни было организаций.

Независимость адвоката обеспечивается:

запретом вмешательства в адвокатскую деятельность; недопустимостью привлечения адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии);

невозможностью истребования сведений, связанных с оказанием помощи по конкретным делам, а также запретом допрашивать адвоката по вопросам, ставшим ему известными в связи с оказанием юридической помощи;

установлением специальной процедуры привлечения адвоката к уголовной ответственности, осуществления в отношении него мер уголовного преследования и оперативно-розыскной деятельности;

гарантированием защиты адвоката, членов его семьи и их имущества со стороны государства (подробнее см. комментарий к статье 18).

Принцип самоуправления адвокатуры вытекает из ее независимости и заключается в том, что все вопросы организации и деятельности адвокатуры на соответствующем уровне решаются самим адвокатским сообществом соответственно в рамках Федеральной палаты адвокатов, адвокатских палат субъектов РФ, а также адвокатских образований.

При этом необходимо обратить внимание на независимость адвокатов при осуществлении ими профессиональной деятельности, а также в решении вопросов по организации деятельности адвокатских образований как от Федеральной палаты адвокатов, так и от адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ.

Корпоративность адвокатуры как принцип ее деятельности основывается на общности профессиональных интересов и целей всех членов адвокатского сообщества, являющихся в то же время самостоятельными и независимыми и действующими в личном качестве. Корпоративность предполагает прежде всего моральную ответственность каждого члена адвокатского сообщества перед своими коллегами за квалифицированность, добросовестность и законность осуществляемой им деятельности, а также необходимость проявления заботы со стороны адвокатского сообщества и его органов о членах этого сообщества. В отсутствие возможностей внешнего вмешательства в деятельность адвокатуры, применения мер дисциплинарного воздействия в отношении адвокатов именно благодаря развитой корпоративности может быть обеспечена жизнеспособность адвокатуры.

По своему статусу все адвокаты равноправны как в плане осуществления своей профессиональной деятельности, так и в плане имеющихся у каждого из них возможностей выбирать организационную форму адвокатского образования и участвовать в управлении адвокатурой путем непосредственного участия в съездах или собраниях (конференциях) адвокатов, избрании органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта РФ.

3. Отношения адвокатуры и государства в нашей стране не были безоблачными. При этом было бы несправедливо относить это состояние только на советский период нашей истории. Так, накануне издания Судебных уставов 1864 г. министр юстиции граф Панин заявил: "Вредно и опасно для государства, если глубокое знание права будет распространено в классе людей, не состоящих на службе государства". Спустя 50 лет в речи по поводу празднования 50-летия Московской присяжной адвокатуры Н.В. Тесленко указывает: "С адвокатурой боролись, ее теснили, преследовали, а где нельзя было преследовать, там с ничтожною и мелочною придирчивостью царапали и оскорбляли".

Тоталитарное государство не могло смириться с наличием независимой адвокатуры, поэтому основные усилия государства в отношении адвокатуры в годы Советской власти были направлены на установление полного государственного и партийного контроля над адвокатурой и в конечном итоге за адвокатами. Адвокатом можно было стать только в коллегии адвокатов, а руководство коллегий формировалось по указанию партийных органов. Количество адвокатов, размеры оплаты их труда, вопросы функционирования коллегий находились под постоянным контролем органов юстиции. Метод "кнута и пряника" действовал безотказно. Послушных награждали (выступления некоторых адвокатов на процессах 30-х годов, в которых они требовали сурового наказания для своих подзащитных, были отмечены высокими правительственными наградами), непослушных наказывали (например, адвокаты, осмеливавшиеся говорить о невиновности своих подзащитных по делам диссидентов 70-х изгонялись из коллегии с установлением фактического запрета на профессию).

Стремление адвокатов к созданию независимой от государства адвокатуры вызывало ужас и серьезное сопротивление всей государственной системы. Даже в годы перестройки Министерство юстиции СССР по поручению ЦК КПСС предпринимало отчаянные усилия для того, чтобы не допустить создания независимого Союза адвокатов СССР, а когда этот процесс стал необратим, совершенно секретным решением Политбюро ЦК КПСС (Протокол от 2 декабря 1988 г. N 143) Министерству юстиции было поручено "возглавить работу по созданию Ассоциации адвокатов СССР... демократическим путем выделить в оргкомитет адвокатов, правильно понимающих задачи адвокатуры на современном этапе...".

В результате в конце 80-х - начале 90-х годов после развала СССР как единого государства адвокатура оказалась в удивительной ситуации. С одной стороны, практически рухнули все возможности и рычаги государственного влияния на адвокатуру. С другой стороны, адвокатура оказалась вообще вне сферы правового регулирования, так как Положение об адвокатуре 1980 г. безнадежно устарело, а появившиеся новые сферы правового регулирования (например, налоговое законодательство) оставили адвокатуру и адвокатов вне своего внимания. Сложившаяся в этот период ситуация как нельзя лучше устраивала старые "партийно-государственные" кадры, поставленные государством к управлению коллегиями адвокатов в советские годы. Совершенно естественно, что эти "партийные генералы от адвокатуры" делали все возможное, чтобы предотвратить принятие комментируемого Закона или по крайней мере выхолостить его содержание, направленное на установление подлинной независимости адвокатов.

При разработке и принятии комментируемого Закона, таким образом, законодателю было необходимо решить следующие тесно взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные проблемы:

обеспечить подлинную независимость адвокатуры от государства;

обеспечить реальную самостоятельность адвокатов в рамках адвокатского сообщества;

создать экономическую основу существования адвокатуры как независимого от государства важнейшего института гражданского общества, выполняющего возложенные на него законом публично-правовые функции.

При этом законодатель подчеркнул, что независимость адвокатуры от государства не означает, что с органов государственной власти и местного самоуправления полностью снимается обязанность содействовать развитию этого важного института гражданского общества, деятельность которого в конечном счете обеспечивает публично-правовые интересы. В этой связи Закон возлагает на органы государственной власти обязанность обеспечения гарантий независимости адвокатуры, что прежде всего предполагает исключение вмешательства с их стороны в решение организационных и функциональных вопросов, устранение препятствий в становлении адвокатских организационных образований и деятельности адвокатов, обеспечение безопасности адвокатов и членов их семей и т.д.

Другим важнейшим концептуальным положением Закона является признание основой адвокатуры не старых коллегий адвокатов, статус которых кардинально изменен, а непосредственно адвокатов. Это было особенно необходимо, так как многие "генералы от адвокатуры", исходя из желания сохранить максимальные властные полномочия в отношении адвокатов, до самого последнего времени отстаивали позицию, согласно которой юридическую помощь оказывают не адвокаты, а коллегии адвокатов, с которыми адвокаты состоят в трудовых отношениях.

Решая названные проблемы, законодатель однозначно определил, что адвокатская деятельность осуществляется непосредственно адвокатами, а любые организационно-правовые формы адвокатских образований существуют не более чем для обеспечения деятельности адвокатов.

Одновременно законодатель отказался от недомолвок, окружавших отношения адвокатуры и государства в вопросе оказания бесплатной юридической помощи и ведения дел по назначению. Государство признало, что оно на сегодняшний день и в обозримом будущем не в состоянии принять на себя все необходимые затраты для того, чтобы гарантировать гражданам конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи, которое обеспечивается адвокатами по существу "за свой счет".

По далеко не полным данным Министерства юстиции Российской Федерации объем бесплатной помощи и помощи по назначению, предоставляемой населению адвокатами, составляет примерно 36% от общего количества выполняемых ими поручений (эта же цифра по данным адвокатуры гораздо выше).

Остается лишь сожалеть, что такие важные условия успешной деятельности адвокатских образований, особенно в отдаленных районах страны, каковыми являются обеспечение их служебными помещениями, транспортом и средствами связи, в чем согласно комментируемой статье адвокатским образованиям должны помогать органы государственной власти, оказались декларациями, ничем не обеспеченными со стороны государства. Представляется, что, хотя порядок и размеры оказания такой помощи могут определяться на основании пункта "л" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации как законами субъектов РФ, так и актами их органов исполнительной власти, адвокатура вряд ли может в обозримом будущем рассчитывать на адекватную помощь субъектов РФ.

В этой связи очевидно, что реальное содействие в создании экономической основы функционирования адвокатуры государство на сегодняшний день может оказывать лишь путем установления для адвокатов и адвокатских образований уровня и правил налогообложения.

Противники Закона часто спекулировали тезисом, что адвокатуру "задавили налогами", что "в советское время было лучше", так как в соответствии со статьей 29 "Положения об адвокатуре РСФСР" коллегии адвокатов были освобождены от государственных и местных налогов и сборов. В этой связи хотелось бы напомнить, что в советское время налоговая система как таковая отсутствовала, а перераспределение доходов осуществлялось государством в административно-директивном порядке, а не в соответствии с налоговым законодательством, которое по существу также отсутствовало. Налогом в полном смысле этого слова в то время можно было считать разве что так называемый налог на бездетность <*>, от которого, кстати, адвокаты не освобождались. Одновременно государство устанавливало для адвокатов верхнюю границу ежемесячной заработной платы (в разное время этот предел колебался, но не свыше 330 рублей в месяц), сверх которой адвокат просто не имел права получать даже заработанные им средства.

--------------------------------

<*> Указом Президиума Верховного Совета СССР 21 ноября 1941 г. с целью стимуляции рождаемости и мобилизации дополнительных средств для оказания помощи многодетным матерям был введен налог на холостяков, одиноких и малосемейных граждан. Этот налог не имел аналогов в истории и помимо СССР был установлен также в Монголии. Несмотря на его временный характер, вызванный сугубо демографическими проблемами СССР в послевоенный период, этот налог просуществовал вплоть до начала 90-х годов.

 

После введения в действие Налогового кодекса РФ, устанавливающего систему и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, давно изжившая себя норма Положения об адвокатуре об освобождении коллегий адвокатов от налогов формально утратила свою юридическую силу, как и многие другие нормы налогового права, содержавшиеся в специальных, так называемых неналоговых законах. Однако решение конкретных вопросов налогообложения адвокатов и адвокатских образований не представлялось возможным вне комплексного решения концептуальных вопросов организации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности.

При этом, говоря о системе налогообложения адвокатуры, необходимо выделить вопросы налогообложения адвокатов как субъектов осуществления адвокатской деятельности и вопросы налогообложения адвокатских образований и иных некоммерческих организаций, создаваемых в соответствии с комментируемым Законом.

Хотя вопросы налогообложения адвокатской деятельности продолжают дискутироваться в налоговой литературе, правовую основу для их решения исчерпывающе сформулировал Конституционный Суд РФ, который в своем Постановлении от 23 декабря 1999 г. N 18-П четко раскрыл содержание конституционной природы деятельности адвокатов: "Деятельность, имеющую публично-правовой характер, осуществляют также и адвокаты, на которых возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 (часть 1) и 48 Конституции Российской Федерации.

Публично-правовые задачи обязывают адвокатов... в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан. Выполнение этих публично значимых для общества и государства задач обусловливает необходимость предоставления соответствующих гарантий со стороны государства. Кроме того, деятельность адвокатов... не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли. Исходя из этого, недопустимо избранное законодателем регулирование, уравнивающее их с другими категориями плательщиков страховых взносов, деятельность которых не носит особого публично-правового характера и направлена на извлечение прибыли, а также не дифференцирующее тарифы страховых взносов в зависимости от получаемого заработка (дохода)" <*>.

--------------------------------

<*> См. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов".

 

Установив, что законодательное регулирование налогообложения адвокатов должно быть конституционно обоснованным, то есть должно "учитывать конституционную природу деятельности различных категорий самозанятых граждан" <*>, Конституционный Суд РФ, таким образом, определил его как налогообложение не являющейся предпринимательской или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельности самозанятых физических лиц, оказывающих услуги по договорам гражданско-правового характера и несущих публично-правовые обязанности.

--------------------------------

<*> См. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П.

 

Данная позиция Конституционного Суда РФ получила законодательное закрепление в комментируемом Законе и теперь ее необходимо последовательно реализовать в работе по совершенствованию налогового законодательства.

Что касается налогообложения адвокатских образований, то речь идет о налогообложении некоммерческих организаций, создаваемых в организационно-правовых формах и порядке, предусмотренных комментируемым Законом для обеспечения оказания адвокатами юридической помощи.

4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что "каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации". Более нелепую норму Закона представить достаточно трудно, так как, следуя логике ее авторов, далее необходимо перечислить профессии, представителям которых социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией, не гарантируется.

По-видимому, нет необходимости доказывать, что, как и на любых других граждан Российской Федерации, на адвокатов распространяется действие Конституции РФ и адвокат при наличии предусмотренных законом условий имеет право на социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, предусмотренных законом (часть первая статьи 39 Конституции Российской Федерации).

Очевидно, что данное решение законодателя носит чисто популистский характер и связано с ситуацией, складывавшейся с налогообложением адвокатов и их социальным и пенсионным страхованием. Данная ситуация стала предметом неоднократного рассмотрения Конституционного Суда.

Поводом обращения в Конституционный Суд послужило резкое увеличение размера страхового взноса в Пенсионный фонд РФ, который до 1997 г. был установлен для адвокатов в размере 5% дохода, полученного от их деятельности <*>. Однако в 1997 г. его размер был увеличен до 28% <**>.

--------------------------------

<*> Федеральный закон от 21 декабря 1995 г. N 207-ФЗ "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1996 год".

<**> См. пункт "в" статьи 1 Федерального закона от 5 февраля 1997 г. N 26-ФЗ "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год".

 

Рассматривая данный вопрос, Конституционный Суд РФ постановил признать оспариваемые нормы не соответствующими Конституции РФ, "поскольку этим умаляются и необоснованно ограничиваются конституционные права граждан" <*>. Обосновывая свое решение, Конституционный Суд РФ, как нам представляется, определил основные критерии правового регулирования налогообложения адвокатов:

--------------------------------

<*> См. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 1998 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона от 5 февраля 1997 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год" в связи с жалобами ряда граждан и запросами судов".

 

"...при определении размера тарифа страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации законодатель должен учитывать такие конституционные принципы, как принцип равенства (статья 19 Конституции Российской Федерации) и принцип соразмерности ограничений прав и свобод граждан социально значимым интересам и целям, закрепленным в Конституции Российской Федерации (статья 55, часть 3).

Исходя из этих принципов, обеспечение неформального равенства граждан требует учета фактической способности гражданина (в зависимости от его заработка, дохода) к уплате страхового взноса в соответствующем размере. Установив в рассматриваемом Федеральном законе для индивидуальных предпринимателей, занимающихся частной практикой нотариусов и адвокатов тариф страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации на 1997 год в размере 28% заработка (дохода), то есть увеличив его почти в шесть раз по сравнению с ранее действовавшим тарифом, законодатель нарушил названные конституционные принципы, так как не принял во внимание ни фактическое сходство, ни реальные различия в характере и условиях деятельности этих категорий граждан - плательщиков страховых взносов в сравнении с другими категориями" <*>;

--------------------------------

<*> См. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 1998 г. N 7-П.

 

"...повышение в 1997 году тарифа страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации в отношении указанных категорий плательщиков носит чрезмерный характер и ставит их в худшее положение по сравнению с такими плательщиками страховых взносов, как лица наемного труда. Тем самым нарушается статья 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, исключающая какую-либо дискриминацию в зависимости от рода труда и занятий" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

 

Выполняя данное решение Конституционного Суда, законодатель пошел на некоторое снижение для адвокатов тарифа страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, установив их в размере 20,6% и приравняв тем самым адвокатов к индивидуальным предпринимателям <*>. Таким образом, явно проявилась тенденция максимального налогообложения адвокатов без учета социально значимых функций, которые они выполняют.

--------------------------------

<*> См.: Пункт "в" статьи 1 Федерального закона от 4 января 1999 г. N 1-ФЗ "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год".

 

Как указывалось выше, Конституционный Суд РФ признал, что "введение тарифа страховых взносов, не эквивалентного получаемым государственным трудовым пенсиям, не учитывает конституционные принципы справедливости и равенства, противоречит принципу законно установленных обязательных платежей, не имеет экономического обоснования и, следовательно, носит произвольный характер" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П.

 

Конституционный Суд РФ указал, что на адвокатов "возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 (часть 1) и 48 Конституции Российской Федерации... Кроме того, деятельность адвокатов... не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же.

 

Исходя из этого, Конституционный Суд РФ сделал вывод о недопустимости законодательного регулирования, уравнивающего адвокатов с другими категориями плательщиков страховых взносов, деятельность которых не носит особого публично-правового характера и направлена на извлечение прибыли.

В соответствии с данным решением Конституционного Суда РФ при принятии главы 24 Налогового кодекса РФ "Единый социальный налог" законодатель установил для адвокатов специальную шкалу ставок налога (максимальная ставка страховых взносов в Пенсионный фонд РФ по данной шкале для адвокатов составляла 14%, у индивидуальных предпринимателей и иных самозанятых граждан - 19,2%).

Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации" ставка налога, зачисляемая в федеральный бюджет, была снижена для адвокатов до 7% (для иных самозанятых граждан - 9,6%), причем данной норме была придана обратная сила, то есть действие данной нормы распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2002 г.

Следует отметить, что с 1 января 2002 г. отношения по обязательному пенсионному страхованию регулируются положениями Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 31 декабря 2002 г. N 198-ФЗ). Статья 28 данного Закона устанавливает особенности уплаты страховых взносов для адвокатов.

Так, адвокаты уплачивают суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа. Размер фиксированного платежа на месяц рассчитывается путем деления стоимости страхового года, ежегодно утверждаемой Правительством Российской Федерации, на 12. До утверждения стоимости страхового года с 1 января 2002 г. для адвокатов установлен минимальный размер фиксированного платежа на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии в размере 150 рублей в месяц <*>.

--------------------------------

<*> Во исполнение пункта 4 статьи 28 указанного Закона Постановлением Правительства РФ от 11 марта 2003 г. N 148 были утверждены "Правила исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа в размере, превышающем минимальный размер фиксированного платежа".

 

В соответствии с нормами действующего законодательства уплата фиксированного платежа производится вне зависимости от наличия или отсутствия, а также размера доходов адвоката в отдельных отчетных периодах. Исходя из изложенного, адвокаты независимо от возраста и наличия у них дохода обязаны до утверждения Правительством РФ стоимости страхового года уплачивать минимальный размер фиксированного платежа в сумме 150 рублей в месяц или 1800 рублей в год.

С учетом того, что Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" не установлены сроки уплаты страхового взноса на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа, уплата его может быть произведена в любое время в течение расчетного периода (календарного года), но не позднее 31 декабря этого года.

При этом страхователи-адвокаты вправе уплачивать страховые взносы самостоятельно либо через соответствующие адвокатские образования, исполняющие в отношении адвокатов функции налоговых агентов (п. 5 статьи 28 указанного Закона).

Установив для адвокатов в качестве размера обязательного платежа минимальную сумму, законодатель одновременно предоставил адвокатам право добровольно вступать в правоотношения по обязательному пенсионному страхованию и осуществлять уплату страховых взносов в бюджет Пенсионного фонда РФ в части, превышающей суммы установленного фиксированного платежа (пункт 3 статьи 29 указанного Закона), тем самым установив обязанность для Пенсионного фонда РФ заключать с адвокатами договоры по добровольному пенсионному страхованию.

Рассматривая вопросы социального страхования адвокатов, следует в первую очередь отметить, что до вступления в силу главы 24 "Единый социальный налог" части второй Налогового кодекса Российской Федерации адвокаты подлежали государственному социальному страхованию наравне с гражданами, работающими по трудовому договору; назначение и выплата им пособий по государственному социальному страхованию производились на общих основаниях, а взносы на государственное социальное страхование адвокатов уплачивались коллегиями адвокатов.

В настоящее время налоговое законодательство освобождает адвокатов (как, впрочем, и иных самозанятых граждан) от уплаты единого социального налога в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования РФ. Данное решение законодателя было направлено, с одной стороны, на уменьшение налогового бремени, а с другой стороны, на предоставление адвокатам (иным самозанятым гражданам) возможности самостоятельно принимать решения по вопросам направления получаемых ими доходов на социальное страхование или на иные цели.

Однако Федеральный закон от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" установил, что получение социального обеспечения в виде государственных пособий на случай болезни, временной нетрудоспособности, по материнству и в иных предусмотренных законом случаях возможно только при условии уплаты страховых взносов в Фонд социального страхования РФ. Поскольку указанным Законом не была предусмотрена возможность вступать в добровольные правоотношения по обязательному социальному страхованию с Фондом социального страхования РФ, адвокаты оказались фактически лишены конституционного права на социальное обеспечение по временной нетрудоспособности, материнству и т.п., что особенно затрагивало интересы адвокатов с низким уровнем доходов.

Возникшая проблема стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

В ряде своих Определений от 7 февраля 2003 г. по нескольким идентичным жалобам адвокатов Конституционный Суд отметил, что, "исключив адвокатов из числа плательщиков единого социального налога в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации, законодатель, исходя из принципа всеобщности конституционного права на социальное обеспечение и ответственности государства за соблюдение и защиту данного права, был обязан одновременно установить для этой категории граждан иное правовое регулирование, с тем чтобы освобождение от обязанности уплачивать взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации не приводило к лишению их в случаях временной нетрудоспособности и рождения детей возможности пользоваться государственными гарантиями социальной защиты, предоставляемыми гражданам по системе обязательного социального страхования. Однако такое регулирование своевременно осуществлено не было, при том что Федеральным законом от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации, было гарантировано каждому адвокату (пункт 4 статьи 3).

Этот пробел восполнен в Федеральном законе от 31 декабря 2002 г. "Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан", который вступил в силу с 1 января 2003 г. Согласно части третьей его статьи 3 адвокаты вправе добровольно вступать в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, осуществляя за себя уплату страховых взносов в Фонд социального страхования Российской Федерации по тарифу 3,5% налоговой базы (определяемой для них в соответствии с главой 24 части второй Налогового кодекса Российской Федерации) и в порядке, установленном частью четвертой той же статьи.

Таким образом, в настоящее время адвокаты самостоятельно решают вопрос о вступлении в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" <*>.

--------------------------------

<*> Ряд Определений Конституционного Суда (N 65-О - 70-О) от 7 февраля 2003 г.

 

При этом право на получение пособий адвокаты приобретают при условии уплаты ими страховых взносов в Фонд социального страхования РФ в течение шести месяцев.

Что касается социального страхования самозанятых граждан в переходный период от старого правового регулирования к новому, Конституционный Суд РФ справедливо отметил, что решение этого вопроса "составляет исключительную компетенцию законодателя, который вправе как предусмотреть особые механизмы компенсации для такого рода переходных ситуаций, так и исходить из существующего, основанного на Конституции Российской Федерации порядка восстановления нарушенных прав" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

 

Постановлением Правительства РФ от 5 марта 2003 г. N 144 были утверждены "Правила добровольной уплаты в Фонд социального страхования РФ отдельными категориями страхователей взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством".

Согласно утвержденному порядку уплаты страховых взносов адвокаты, изъявившие желание добровольно вступить в отношения по обязательному социальному страхованию, представляют в региональные отделения Фонда социального страхования по месту жительства заявление о добровольном вступлении в отношения по обязательному социальному страхованию. Регистрация адвокатов осуществляется в региональных отделениях Фонда социального страхования. При этом Фонд социального страхования не вправе отказать адвокату в регистрации. Уплата страховых взносов производится адвокатами ежеквартально, начиная с месяца подачи заявления, путем безналичных расчетов или путем внесения наличных денежных средств (либо их почтовым переводом) на единый централизованный банковский счет Фонда социального страхования. Также утверждена форма отчета по страховым взносам, добровольно уплачиваемым в Фонд социального страхования Российской Федерации отдельными категориями страхователей <*>.

--------------------------------

<*> См.: Постановление ФСС РФ от 25 апреля 2003 г. N 46 "Об утверждении формы отчета по страховым взносам, добровольно уплачиваемым в Фонд социального страхования Российской Федерации отдельными категориями страхователей (форма 4А ФСС РФ)".

 

К добровольным правоотношениям адвокатов с Фондом социального страхования РФ по обязательному социальному страхованию применяются общие правила страхования, в том числе при неуплате адвокатами-страхователями задолженности по страховым взносам в установленный срок Фонд социального страхования РФ принимает решение о прекращении добровольных отношений по обязательному социальному страхованию с месяца, следующего за последним месяцем квартала, за который уплачены страховые взносы, о чем сообщает (в письменной форме) адвокатам-страхователям.

Следует также обратить внимание на то, что страховые взносы, уплачиваемые адвокатами на социальное страхование в добровольном порядке, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, так как не являются частью единого социального налога, уменьшающего налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

Необходимо отметить, что указанное Постановление Правительства не уточняет порядок исчисления самих страховых взносов, а содержит бланкетную отсылку лишь к порядку определения налоговой базы по единому социальному налогу. Подобное решение представляется ошибочным, так как приводит к несоразмерному увеличению размера страховых взносов адвокатов, которые должны в этом случае уплачиваться, исходя из налоговой базы по единому социальному налогу, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода, без зачета сумм страховых взносов, уплаченных ранее. Очевидно, что в этой части Постановление Правительства нуждается в корректировке.

 

Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре

 

Комментарий к статье 4

 

Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на положениях Конституции Российской Федерации, которая:

а) определяет компетенцию различных органов государственной власти в регулировании деятельности адвокатуры (пункт "о" статьи 71, пункт "л" части первой статьи 72);

б) закрепляет право граждан на квалифицированную, в том числе бесплатную, юридическую помощь, включая право обвиняемого на помощь адвоката (защитника) (статья 48);

в) устанавливает принципы, которыми в своей деятельности должна руководствоваться адвокатура (статьи 17, 19, 21 и др.).

Основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами. Помимо комментируемого Закона, регулирующего главным образом организационные аспекты деятельности адвокатуры, эта деятельность регулируется также Гражданским процессуальным, Уголовно-процессуальным, Арбитражным процессуальным, Уголовно-исполнительным кодексами Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральными законами "Об оперативно-розыскной деятельности", "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", "Об исполнительном производстве" и др.

В соответствии с рассматриваемым Законом Правительство Российской Федерации принимает нормативные правовые акты, определяющие порядок и размеры оплаты труда адвокатов, оказывающих юридическую помощь как бесплатно, так и по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также порядок ведения реестров адвокатов, в том числе специального реестра адвокатов иностранных государств. Правительством могут также приниматься акты, касающиеся различных аспектов обеспечения деятельности адвокатских образований и адвокатов.

 

Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе

 

Комментарий к статье 5

 

В комментируемом Законе термины "адвокатская деятельность", "адвокат" и другие используются для обозначения вполне определенных юридических понятий, с учетом которых устанавливается содержание конкретных правовых отношений, обозначаются границы прав и обязанностей их участников.

Вместе с тем эти термины широко используются в обычном словоупотреблении не в столь строгом смысле, а для обозначения любых явлений, связанных с отстаиванием чьих бы то ни было прав, интересов. Это позволило многим юридическим фирмам, частным предпринимателям, работающим в сфере права, и даже общественным организациям включать слово "адвокат" и производные от него термины в собственное название и использовать их при характеристике своей деятельности. В результате этого граждане и юридические лица, будучи дезориентированными подобным словоупотреблением, обращались к ним за юридической помощью, но зачастую не могли ее получить как по формальным причинам (например, в связи с тем, что уголовно-процессуальный закон исключил возможность участия в стадии предварительного расследования в качестве защитника любых других лиц, кроме адвокатов), так и по существу.

Вытекающий из предписаний комментируемой нормы запрет использовать применяемые в рассматриваемом Законе ключевые термины в наименованиях организаций и общественных объединений, учреждаемых на основании Гражданского кодекса РФ, Закона об общественных объединениях или других законодательных актов, но не комментируемого Закона, призван обеспечить прозрачность правового статуса различных организаций и объединений и определенность складывающихся с их участием правовых отношений.

Как это ни парадоксально, в число организаций, имеющих право использовать термины, перечисленные в комментируемой статье, в том числе "адвокатская палата", не попали Федеральная палата адвокатов и региональные адвокатские палаты, так как их названия прямо не указаны в комментируемой статье, а в соответствии с рассматриваемым Законом они не являются адвокатскими образованиями. Данная неточность устраняется в проекте федерального закона, находящегося в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе ФС РФ.

 

Глава 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА

 

Статья 6. Полномочия адвоката

 

Комментарий к статье 6

 

1. Полномочия адвоката по осуществлению им своей профессиональной деятельности регламентируются как комментируемым Законом, так и отраслевыми процессуальными законами, в их числе: статья 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"; статья 54 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации; статьи 45, 49, 53, 55, 56, 61, 62 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; статья 25.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации; статья 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и т.д. (см. также комментарий к статье 2).

2. В соответствии с действующим процессуальным законодательством адвокат допускается к участию в конституционном, гражданском, арбитражном, административном, уголовном судопроизводстве на основании специального ордера, выдаваемого ему соответствующим адвокатским образованием.

При ведении дел доверителей в органах законодательной и исполнительной власти, органах местного самоуправления, иных государственных и негосударственных учреждениях и организациях полномочия адвоката удостоверяются, как правило, доверенностью. Доверенность, выдаваемая физическими лицами, оформляется нотариально. Доверенность, выдаваемая органами государственной власти, может оформляться как в виде одноименного документа, так и в виде соответствующего решения этого органа (например, постановление Государственной Думы).

При ведении дел в судах наряду с ордером адвокатского образования может потребоваться оформление доверенности, если доверитель наделяет адвоката полномочиями, связанными, в частности, с подписанием исковых и иных подобных заявлений, заключением мирового соглашения, признанием иска, отказом от иска и т.д.

Ордер или доверенность выдаются адвокату на основании заключенного им с доверителем соглашения; однако предъявление такого соглашения (с учетом конфиденциального характера содержащихся в нем сведений, в частности, об условиях вознаграждения) вместе с ордером или доверенностью не требуется.

Запрет требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело применен законодателем по вполне очевидным конституционным соображениям всемерной охраны сведений, составляющих тайну личной жизни доверителей и сопутствующую ей адвокатскую тайну.

3. Новое законодательство Российской Федерации, включая как комментируемый Закон, так и процессуальное законодательство, в определенной мере расширили права адвоката (представителя и защитника) по участию в доказывании по тем или иным делам, в которых он принимает участие. Так, если ранее адвокат мог истребовать те или иные справки, характеристики и иные документы только через юридическую консультацию или президиум коллегии адвокатов, то сейчас такое право предоставлено лично ему. При представлении этих документов, а также любых иных полученных им материалов органам, производящим расследование по уголовному делу, или в суд они могут быть признаны доказательствами по делу.

В целях выявления возможных источников информации об обстоятельствах, могущих иметь значение для правильного разрешения дела, адвокат вправе производить опросы граждан при наличии на то их согласия. Как следует из текста части 2 статьи 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации ("защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия"), результаты таких опросов, представленные в письменном виде, могут включаться в материалы уголовного дела в качестве доказательств (документов).

Привлечение адвокатом специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, осуществляется на основе гражданско-правового договора. Разъяснения специалистов не имеют обязательного юридического значения, однако они могут служить поводом к назначению экспертиз, проведению тех или иных следственных или судебных действий, а также могут составлять основу обоснования как позиции самого адвоката, так и принимаемых судами и иными органами решений.

Предусмотренное подпунктом 5 пункта 3 право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности служит важным условием реализации адвокатом своих профессиональных обязанностей и гарантией права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. Такого рода встречи помогают адвокату лучше уяснить позицию своего доверителя и обстоятельства конкретного дела, а его доверителю - получить необходимые советы относительно тактики поведения и возможных вариантов развития событий. Касаясь вопроса об обеспечении права адвоката на свидание со своим подзащитным, содержащимся под стражей, в деле о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 УПК РСФСР и пункте 15 части 2 статьи 16 Федерального закона "О содержании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", Конституционный Суд РФ отметил в Постановлении от 25 октября 2001 г. N 14-П неконституционный характер законодательных положений, ставящих реализацию указанного права в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.

Существенным условием эффективной профессиональной деятельности адвоката является наличие у него возможности знакомиться со всеми материалами дел, в которых он принимает участие, делать из этих материалов необходимые выписки и снимать копии (в том числе с помощью технических средств). Копии могут сниматься как с имеющихся в деле документов, выполненных на бумажных носителях (протоколы, справки, заключения), так и с иных материалов (аудиозапись телефонных переговоров, видеозапись заседания суда и т.п.). При этом рассматриваемый Закон не запрещает копирования материалов, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну, но требует соблюдения при этом порядка, гарантирующего ее сохранность, что может обеспечиваться, например, следующим: полученные копии будут в запечатанном виде храниться в специально приспособленном для этого месте, а адвокат будет специально предупреждаться о недопустимости разглашения соответствующих сведений.

4. Подпункт 1 пункта 4 запрещает адвокату принимать поручения, имеющие заведомо незаконный характер. В любом случае адвокат не вправе принимать поручения, выполнение которых сопряжено с использованием недопустимых с точки зрения существующего законодательного регулирования средств (например, оказание помощи в оформлении завещания с использованием беспомощного состояния наследодателя; подготовка заявления о преступлении с сообщением заведомо ложных сведений и т.п.).

Данная норма получила развитие в Кодексе профессиональной этики адвоката, принятом на I Всероссийском съезде адвокатов. Так, статья 7 указанного Кодекса предполагает принятие адвокатом поручения на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать. А статья 10 содержит следующие основные этические принципы в отношениях адвоката с доверителями:

"Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом.

Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей".

Комментируемый Закон, как и процессуальные кодексы, регламентирующие участие адвоката в качестве представителя или защитника по гражданским, уголовным и иным делам, не обусловливает возможность такого участия объективностью адвоката. Более того, ими признается вполне допустимым участие в деле в таком качестве даже близких родственников доверителей.

Однако при этом законодатель, исходя как из стремления обеспечить гражданам полноценную юридическую помощь, так и из этических соображений, признает неприемлемым принятие адвокатом поручений по тем делам, в которых он имеет свой самостоятельный интерес, отличный от интересов доверителя, или по которым он ранее выступал в иной процессуальной роли (судьи, прокурора, свидетеля и т.д.). Адвокат также не вправе принимать поручение в тех случаях, когда он является родственником (о понятии родственника см., в частности, пункты 4, 37 статьи 5 УПК РФ; статьи 2 и 14 Семейного кодекса РФ) должностного лица, участвовавшего или участвующего в расследовании или рассмотрении дела, или же состоит с таким лицом в семейных отношениях (супруг, супруга, теща, свекровь), а также когда он оказывает юридическую помощь доверителю, чьи интересы противоречат интересам обратившегося за юридической помощью лица. Но, несмотря на то что в Законе речь идет о конфликте интересов, возникающем только на момент принятия поручения, авторы полагают, что данное правило в определенных квалифицированных случаях следовало распространить и на ситуации, когда адвокат ранее оказывал помощь доверителю, чьи интересы противоречат интересам обратившегося за юридической помощью лица.

Адвокат, участвующий в деле в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или иного заинтересованного в исходе дела лица, не может занимать по нему позицию, противоречащую той, которой придерживается его доверитель. Однако было бы неправильным требовать от адвоката, чтобы он поддерживал позицию своего доверителя даже в том случае, когда последний, вопреки имеющимся доказательствам, придерживается позиции, объективно не соответствующей его законным интересам. Поэтому в рамках уголовного судопроизводства адвокат-защитник не обязан поддерживать позицию своего доверителя, признающего себя виновным, в тех случаях, если сам адвокат считает его невиновным. И уж во всяком случае адвокат-защитник не может исходить из виновности своего подзащитного или из недопустимости или недостоверности тех или иных свидетельствующих в его пользу доказательств, если его доверитель настаивает на обратном.

Как уже указывалось выше, главным отличием адвоката от иных субъектов оказания юридической помощи является то, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, в том числе и в тех случаях, когда он не разделяет позицию, занятую подзащитным, или когда подзащитный или его близкие не выполняют взятые на себя обязательства по оплате труда адвоката.

5. В целях обеспечения доверия граждан как к институту адвокатуры в целом, так и к отдельным адвокатам комментируемый Закон запрещает адвокату негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Причем запрет на такое сотрудничество распространяется на любые ситуации, а не только на те дела, в которых адвокат принимает или принимал участие в качестве защитника или представителя. Исключает возможность привлечения адвокатов к проведению оперативно-розыскных мероприятий на контрактной основе и Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" (часть 3 статьи 17).

 

Статья 7. Обязанности адвоката

 

Комментарий к статье 7

 

1. Сформулированный в статье 7 рассматриваемого Закона перечень обязанностей адвоката носит межотраслевой, не зависящий от особенностей той или иной процессуальной роли, в которой адвокат выступает в конкретном случае, характер. Вместе с тем в отраслевом - прежде всего процессуальном - законодательстве могут быть указаны и иные специальные обязанности.

Содержание предусмотренной в подпункте 1 пункта 1 комментируемой статьи обязанности честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя относится не столько к правовой сфере, сколько к сфере морали, так как ни в каких законодательных актах не определяются ни сами по себе понятия "честность", "разумность" и "добросовестность", ни критерии их оценки. Тем не менее эти понятия наполняются конкретным правовым содержанием, могут порождать правовые последствия и стать предметом рассмотрения судом или квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты субъекта РФ в случае подачи жалобы или иска доверителя к адвокату.

Что же касается требования об использовании при защите прав и интересов всех не запрещенных законодательством средств, то оно предполагает: во-первых, полноту использования доступных адвокату возможностей защиты, а во-вторых, отказ от использования тех средств, которые в силу закона являются недопустимыми или даже влекут применение ответственности (в частности, ложный донос, фальсификация доказательств, принуждение к даче ложных показаний и т.д.).

В силу рассматриваемого Закона каждый адвокат независимо от того, в каком адвокатском образовании он осуществляет свою деятельность, может быть привлечен к оказанию юридической помощи не на основании соглашения с доверителем, а по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. Также в случаях, предусмотренных рассматриваемым Законом, на адвокате лежит публичная обязанность оказывать юридическую помощь бесплатно для обратившихся за помощью граждан, имеющих среднедушевой доход семьи менее величины прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте РФ. Порядок привлечения адвокатов к исполнению этой обязанности устанавливается решениями адвокатских палат.

Постоянное совершенствование своих знаний и повышение квалификации являются не только делом чести каждого адвоката, но и его профессиональной обязанностью. Совершенствование знаний и повышение квалификации - дело прежде всего самого адвоката, однако адвокатские палаты и адвокатские образования должны принимать меры к тому, чтобы создать для этого необходимые условия. В этих целях при адвокатских палатах и крупных адвокатских образованиях могут создаваться (в том числе на общественных началах) научно-исследовательские или учебные институты, а также организовываться регулярные занятия в рамках профессиональной подготовки.

С учетом того, что основным источником финансирования адвокатуры являются средства, зарабатываемые самими адвокатами, в обязанности каждого адвоката входит отчисление за счет получаемого им вознаграждения сумм на общие нужды соответствующей адвокатской палаты в размере, установленном собранием (конференцией) адвокатов, и на содержание адвокатского образования в порядке и размерах, определяемых учредительными документами адвокатского образования.

В силу закона указанные отчисления являются обязательными профессиональными расходами адвокатов, и поэтому в соответствии с главой 23 Налогового кодекса РФ как расходы, непосредственно связанные с осуществлением адвокатской деятельности, они относятся к профессиональным налоговым вычетам по налогу на доходы физических лиц в полном объеме.

Подпункт 6 пункта 1 вступает в силу с 1 января 2007 г. (пункт 1 статьи 45 комментируемого Закона). До вступления в силу подпункта 6 пункта 1 адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. Но при этом страховые взносы, добровольно уплачиваемые адвокатом страховщику по такому договору страхования, в соответствии со статьей 45 комментируемого Закона также относятся к средствам, отчисляемым адвокатом за счет получаемого вознаграждения в соответствии с пунктом 7 статьи 25 рассматриваемого Закона, то есть к профессиональным расходам адвоката. Это значит, что при добровольном страховании риска профессиональной ответственности суммы страховых взносов и до 1 января 2007 г. также будут признаваться профессиональными налоговыми вычетами адвокатов. (Подробнее об обязанности страхования риска профессиональной ответственности см. комментарий к статье 19.)

2. Неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, предусмотренных как комментируемым Законом, так и иными законодательными актами, влечет ответственность адвоката, в том числе в виде прекращения его статуса адвоката (подпункты 5, 6 пункта 1 статьи 17 рассматриваемого Закона). Например, в соответствии с пунктом 6 статьи 18 Кодекса профессиональной этики адвоката мерами дисциплинарной ответственности могут являться:

"1) замечание;

2) предупреждение;

3) прекращение статуса адвоката;

4) иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 30 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Решение о применении той или иной меры дисциплинарной ответственности принимается советом адвокатской палаты на основании заключения квалификационной комиссии, так как в соответствии с указанным Кодексом "поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства". Процедурные основы дисциплинарного производства предусмотрены в разделе втором Кодекса профессиональной этики адвоката.

В тех случаях, когда в результате ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей адвокатом был причинен вред правам и законным интересам доверителя, он может быть привлечен к соответствующей гражданско-правовой ответственности, выражающейся в обязанности возместить доверителю причиненный вред.

При обнаружении в действиях или бездействии адвоката, связанных с осуществляемой им профессиональной деятельностью, признаков преступления (дача взятки - статья 291 УК РФ; неуважение к суду - статья 297 УК РФ; фальсификация доказательств - статья 303 УК РФ; подкуп или принуждение к даче показаний или к уклонению от дачи показаний - статья 309 УК РФ; уклонение от уплаты налогов - статья 198 УК РФ), он может быть привлечен к уголовной ответственности.

 

Статья 8. Адвокатская тайна

 

Комментарий к статье 8

 

1. Адвокатская тайна является непременным условием эффективной деятельности адвокатуры и важной гарантией обеспечения права граждан на получение квалифицированной юридической помощи. С учетом специфики тех правовых ситуаций, в которых у граждан возникает необходимость обратиться за юридической помощью к адвокату, в отсутствие адвокатской тайны трудно было бы рассчитывать на доверительность отношений между адвокатом и его доверителем, а следовательно, и на то, что адвокат сможет эффективно осуществлять свою деятельность.

В пункте 1 комментируемой статьи к адвокатской тайне отнесены любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Эти сведения могут быть получены адвокатом как от самого доверителя в ходе встреч наедине, так и от его родственников и близких, они могут быть также почерпнуты из различного рода документов или из опыта совместного участия в тех или иных процессуальных действиях. Причем эти сведения вовсе не обязательно должны касаться только обстоятельств того дела, для участия в котором адвокат приглашен: они могут относиться к ставшей известной адвокату характеристике отношений доверителя с другими людьми, его материального благосостояния, состояния здоровья, особенностей характера, поведения в период предварительного расследования и т.д. Так, например, статьей 6 упомянутого выше Кодекса профессиональной этики адвоката к предмету адвокатской тайны относятся:

"факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

сведения, полученные адвокатом от доверителей;

информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

все адвокатское производство по делу;

условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи" <*>.

--------------------------------

<*> Пункт 5 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.

 

Кроме данного перечня, высший орган адвокатского сообщества в указанном Кодексе уделил вопросам адвокатской тайны достаточно серьезное внимание и сформулировал ряд важнейших правил поведения адвокатов, касающихся адвокатской тайны, в частности, что тайна адвоката представляет собой иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации; срок хранения тайны не ограничен во времени; адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя.

В дополнение к этому сформулированы другие важнейшие элементы данного института. Так, в частности, определено, что "без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования правовой позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу" <*>.

--------------------------------

<*> Пункт 4 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.

 

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров.

Бесспорным достижением и показателем профессиональной зрелости российской адвокатуры следует признать впервые сформулированное правило о ведении адвокатского производства по делу, которое должно вестись отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем, ясным и недвусмысленным образом должны быть обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката.

Также нельзя не согласиться и со сформулированными в процедурном разделе Кодекса правилами о сохранении адвокатской тайны в дисциплинарном производстве.

Неправильно было бы сводить предмет адвокатской тайны только к той информации, которая способна непосредственно привести к ухудшению положения доверителя, поскольку и некоторые другие сведения, на первый взгляд нейтральные или даже благоприятственные для доверителя, могут расцениваться им самим как нежелательные для оглашения, а подчас могут даже порождать для него отрицательные последствия.

Следует подчеркнуть, что институт адвокатской тайны является гарантией интересов лица, обратившегося за юридической помощью к адвокату, а не самого адвоката. Поэтому неоправданно относить к предмету адвокатской тайны сведения, которые касаются непосредственно адвоката и тех или иных его действий, пусть даже связанных с принятым поручением, если они не затрагивают собственно интересов доверителя.

Так как в Положении об адвокатуре РСФСР вопросы адвокатской тайны не были урегулированы, Конституционным Судом Российской Федерации при рассмотрении жалобы гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР данный вопрос был освещен через призму международно-правовых норм.

"Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, статьи 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Разъясняя основные ориентиры понимания и признания таких гарантий, Кодекс поведения для юристов в Европейском Сообществе (принят 28 октября 1988 г. Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге) относит к сущностным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности юриста, имеющие фундаментальное значение для его профессиональной деятельности; юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (пункт 2.3).

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов, которые были приняты 7 сентября 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи" <*>.

--------------------------------

<*> См. пункт 5 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

 

2. В вышеуказанном Определении Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина В.В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (часть первая статьи 23 Конституции Российской Федерации) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (часть первая статьи 24, статья 51 Конституции Российской Федерации).

Правило пункта 2 комментируемой статьи, исключающее возможность вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с оказанием такой помощи, содержится также в процессуальных кодексах, регламентирующих порядок производства по гражданским, административным, уголовным делам (см., в частности, пункты 2, 3 части третьей статьи 56 УПК РФ).

Безусловно, следует высоко оценить то пристальное внимание, которое уделяется законодателем всем аспектам сохранения адвокатской тайны, которая рассматривается как один из важнейших элементов системы правовых гарантий государства в институте оказания юридической помощи.

Так, в целях охраны адвокатской тайны никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (см. комментарий к пункту 2 статьи 6 комментируемого Закона); право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя (см. комментарий к пункту 6 статьи 25 комментируемого Закона).

Этому правилу также корреспондирует положение статьи 18 комментируемого Закона, запрещающее истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. В частности, от адвоката нельзя потребовать выдачи подготовленного им досье (производства) по делу, по которому он выступает в качестве представителя или защитника, либо отдельных документов из него. Дополняет эту систему норм указание рассматриваемого Закона о возложении на помощника и стажера адвоката обязанности хранить адвокатскую тайну (пункты 3 статей 27 и 28 комментируемого Закона).

С учетом того, что адвокатская тайна в конечном счете призвана обеспечить конфиденциальность сведений об обратившемся к адвокату доверителе, она не должна рассматриваться в качестве препятствия для допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением защиты, если на раскрытии этих обстоятельств настаивают сам адвокат и его доверитель. Такого рода ситуация может сложиться, в частности, в связи со ставшими известными адвокату фактами фальсификации следователем или дознавателем материалов дела, принуждения свидетелей, потерпевших, обвиняемых к даче ложных показаний и т.п. При этом однако следует иметь в виду, что допрос адвоката в качестве свидетеля в таком случае окажется препятствием для дальнейшего продолжения выполнения им по данному делу обязанностей представителя или защитника.

Недопустимость допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи, означает, что такой допрос не может проводиться независимо от того, согласен ли на него сам адвокат. В случае если по каким-либо причинам допрос все же был проведен, полученные в результате его сведения не могут использоваться в качестве основания для принятия каких бы то ни было решений по делу.

Обращаем внимание на тот факт, что помимо установленного в комментируемой статье запрета допроса адвоката в качестве свидетеля в пункте 6 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливается запрет для адвоката давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей. Нарушение этого запрета влечет применение к адвокату мер дисциплинарной ответственности. Такой "двойной" запрет на распространение адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, безусловно, необходим для повышения уровня доверия к адвокату при заключении соглашений об оказании юридической помощи.

В целях уяснения содержания института адвокатской тайны в завершение следует остановиться на вопросах ответственности за разглашение информации, составляющей адвокатскую тайну.

В этой связи возникает вопрос о содержании объекта адвокатской тайны как последовательного развития законодателем идеи правовой защиты информации. Не вызывает сомнений, что адвокат в силу осуществляемой им профессиональной деятельности может иметь доступ к сведениям, составляющим личную (семейную), коммерческую, служебную или государственную тайну, то есть к информации, для защиты каждой из которых законодателем применяются далеко не равнозначные правовые методы защиты.

Согласно статье 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.

Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными ГК РФ и другими законами. Работники, разгласившие служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и контрагенты, сделавшие это вопреки гражданско-правовому договору, обязаны возместить причиненные убытки.

Представляется, что наряду с дисциплинарной ответственностью в силу Закона и Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат может нести и гражданско-правовую ответственность за разглашение информации, составляющей адвокатскую тайну, если эта информация вверена адвокату доверителем на основании соглашения об оказании юридической помощи (см. комментарий к статье 25 рассматриваемого Закона) и эта информация относится к категории коммерческой или служебной тайны.

Возможность отнесения адвоката к субъекту административно-правовой ответственности, предусмотренной статьей 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ за допущенное разглашение информации, доступ к которой ограничен комментируемым Законом, основывается на том обстоятельстве, что адвокат получает доступ к этой информации в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Уголовная ответственность адвоката за квалифицированные случаи разглашения адвокатской тайны может, например, наступить в случаях, предусмотренных статьями 155 и 310 УК РФ.

Возможность наступления уголовной ответственности по этим статьям основывается на отнесении адвоката к лицам, обязанным хранить профессиональную тайну.

3. Специфика осуществляемой адвокатом социальной функции, тесная связь его деятельности с интересами отдельных лиц обусловливают необходимость законодательного установления определенных гарантий, обеспечивающих неприкосновенность как личности самого адвоката, так и имеющихся в его распоряжении материалов и сведений, относящихся к делам, в которых он участвует. Такие гарантии установлены как комментируемым Законом, так и некоторыми другими нормативными актами, в частности УПК РФ, применение которых должно осуществляться с учетом существующей между ними взаимосвязи.

Согласно пункту 3 статьи 8 комментируемого Закона проведение в отношении адвоката следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий допускается только на основании судебного решения. Это положение, однако, с учетом норм Конституции Российской Федерации (статьи 23, 24, 25) и УПК РФ (часть вторая статьи 29) не должно трактоваться как обязывающее дознавателя и следователя обращаться к суду за соответствующим разрешением при необходимости проведения в отношении адвоката любого следственного действия. Такое разрешение является необходимым лишь при проведении таких следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые сопряжены с ограничением гражданских прав или неприкосновенности адвоката: заключение под стражу или продление срока содержания под стражей; назначение стационарной судебно-психиатрической или иной судебно-медицинской экспертизы, осмотр жилища, обыск или выемка в жилом и служебном помещениях, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах адвоката в кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, выемка корреспонденции в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, контроль и запись телефонных переговоров. Что же касается иных следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, то для их проведения достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется. Расширительная же трактовка пункта 3 рассматриваемой статьи, распространяющая требование о необходимости получения судебного разрешения для производства в отношении адвоката любого следственного действия, не имеет под собой достаточных оснований и поставила бы адвокатов в положение, которое не только не присуще всем остальным гражданам, но и не характерно даже для членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и федеральных судей.

Отмеченное в равной мере относится и к проведению в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий.

В абзаце 2 пункта 3 определяются правовые последствия проводимых в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Как следует из этой нормы, недопустимым является использование в ходе производства по уголовному делу только тех сведений, предметов и документов, полученных в ходе проводимых в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Если же среди полученных в результате следственных и оперативно-розыскных действий оказываются материалы, свидетельствующие о невиновности обвиняемого или о его виновности в менее тяжком преступлении, вполне допустимым является как их исследование в ходе предварительного расследования, так и использование при обосновании конкретных правоприменительных решений.

 

Глава 3. СТАТУС АДВОКАТА

 

Статья 9. Приобретение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 9

 

1. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает следующие обязательные требования для получения статуса адвоката:

1) наличие высшего юридического образования, полученного в высшем учебном заведении, имеющем право выдачи дипломов государственного образца, либо ученой степени по юридической специальности;

2) стаж работы по юридической специальности не менее двух лет (на должности, требующей высшего юридического образования, или в качестве помощника адвоката) либо прохождение стажировки в адвокатском образовании.

Аналогичные правила были закреплены и в Положении об адвокатуре РСФСР 1980 г. Единственным дополнением является упоминание об ученой степени по юридической специальности как альтернативе высшему юридическому образованию.

2. Комментируемая норма устанавливает несколько ограничений, препятствующих получению статуса адвоката:

1) признание гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным;

2) наличие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления.

Признание гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным осуществляется в порядке, установленном гражданско-процессуальным законодательством.

В силу статьи 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. При этом лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.

3. В соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи приобретение статуса адвоката производится в следующем порядке:

во-первых, претендент должен быть допущен к сдаче квалификационного экзамена и успешно его сдать;

во-вторых, квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ должна принять решение о присвоении претенденту статуса адвоката;

в-третьих, в порядке, установленном адвокатской палатой, претендент приносит присягу и с момента принятия присяги получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты.

В установленный срок после принятия квалификационной комиссией решения о присвоении претенденту статуса адвоката он включается территориальным органом юстиции в реестр адвокатов соответствующего субъекта РФ и ему выдается служебное удостоверение.

Необходимо отметить, что процедура приобретения статуса адвоката во многом схожа с установленным статьей 5 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" (далее - Закон о статусе судей) порядком отбора кандидатов на должность судьи, также предполагающим необходимость сдачи кандидатом квалификационного экзамена и принятия квалификационной коллегией судей решения о рекомендации кандидата на замещение должности судьи.

4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает перечень должностей, стаж работы по которым учитывается при принятии решения квалификационной комиссией о допуске претендента на получение статуса адвоката к квалификационному экзамену.

Указанные положения с некоторыми изъятиями аналогичны требованиям, установленным письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 10 октября 1995 г. N 09-06-137-95 в связи с запросами относительно определения стажа работы по специальности юриста для получения статуса адвоката. Согласно разъяснениям Министерства юстиции в стаж работы по юридической профессии включается:

работа в органах прокуратуры, юстиции и аппарате судов на должностях, по которым предусмотрено присвоение классного чина, служба в органах военной юстиции и аппарате военных судов на должностях, по которым присваивается воинское звание, служба в органах внутренних дел, службы внешней разведки и Федеральной службы контрразведки на должностях, по которым устанавливается присвоение специальных званий среднего, старшего и высшего начальствующего состава, работа в нотариате, государственном и ведомственном арбитраже соответственно нотариусами или арбитрами на должностях руководителей и специалистов этих учреждений, организаций, подразделений;

работа в органах законодательной (представительной) и исполнительной государственной власти, местного самоуправления, в профсоюзных органах, на предприятиях, в учреждениях, организациях любых форм собственности на должностях руководителей и специалистов юридических подразделений, юрисконсультов, правовых инспекторов, работа в научных и научно-исследовательских институтах правового профиля в качестве руководителей и научных сотрудников, а также в высших и средних специальных образовательных учреждениях на должностях, связанных с преподаванием юридических дисциплин.

Для определения наличия высшего образования лиц, поступающих в адвокатуру, они обязаны представить диплом высшего учебного заведения, соответствующего государственным требованиям, предъявляемым к образовательным учреждениям сферы высшего образования Российской Федерации, прошедшего аккредитацию в Госкомвузе РФ.

Подпунктом 1 комментируемого пункта определено, что в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, включается работа в качестве судьи.

В силу подпунктов 2 - 7 рассматриваемого пункта в стаж работы по юридической профессии включается время работы на требующих высшего юридического образования государственных и муниципальных должностях, в том числе в органах местного самоуправления, а также должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, в юридических службах организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности.

К должностям сотрудников Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации и его органов (подпункт 2 комментируемого пункта), требующим высшего юридического образования, относятся, например, администратор суда, начальники управлений (отделов).

Коммерческие и некоммерческие организации, как правило, укомплектовывают свои юридические службы лицами, имеющими высшее юридическое образование или обучающимися по юридической специальности.

Указанные в подпункте 7 комментируемого пункта должности в научно-исследовательских учреждениях, как правило, требуют не только высшего юридического образования, но и наличия ученой степени. В статье 4 Федерального закона от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" указано, что научным работником (исследователем) является гражданин, обладающий необходимой квалификацией и профессионально занимающийся научной и (или) научно-технической деятельностью. Правовые основы оценки квалификации научных работников и специалистов научной организации и критерии этой оценки определяются в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, и обеспечиваются государственной системой аттестации.

Совершенно очевидно, что указанные в подпункте 8 комментируемого пункта преподаватели юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского образования, которые вправе претендовать на получение статуса адвоката, должны обладать высшим юридическим образованием.

Трудовой стаж нотариусов также включается в стаж работы по юридической специальности, необходимый для получения статуса адвоката. При этом согласно статье 2 Основ законодательства о нотариате <*> на должность нотариуса в Российской Федерации назначается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности.

--------------------------------

<*> Утверждены ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с изменениями от 30 декабря 2001 г. N 194-ФЗ, 24 декабря 2002 г. N 176-ФЗ).

 

Необходимо отметить, что в перечень лиц, чей трудовой стаж включается в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, не вошли частные детективы, хотя согласно требованиям Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности" одним из условий получения лицензии на работу в качестве частного детектива является наличие юридического образования или прохождение специальной подготовки для работы в качестве частного сыщика, либо стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет.

В стаж работы по юридической специальности, необходимый для получения статуса адвоката, включается работа и в качестве помощника адвоката, деятельность которого регламентируется статьей 27 комментируемого Закона. Помощником адвоката могут быть лица, имеющие высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование. Однако необходимо иметь в виду, что лица, даже имеющие установленный настоящей нормой двухгодичный стаж работы в качестве помощника адвоката, без получения высшего юридического образования претендовать на получение статуса адвоката не могут.

Некоторые адвокатские палаты установили правило для приема новых адвокатов: необходимый двухгодичный стаж работы по юридической специальности начинает исчисляться после получения высшего юридического образования. С этим можно согласиться за исключением тех случаев, когда высшее юридическое образование получено в качестве второго высшего образования (получения ученой степени по юридической специальности без предварительного получения высшего юридического образования).

При этом следует иметь в виду, что стаж работы в качестве помощника адвоката учитывается в полном объеме вне зависимости от наличия у данного лица законченного высшего юридического образования, поэтому неправомерно требовать от претендента на получение статуса адвоката отработать в течение двух лет в качестве помощника адвоката после получения высшего юридического образования.

Лицо, претендующее на получение статуса адвоката и не имеющее необходимого стажа работы по юридической специальности, может пройти стажировку в любом адвокатском образовании.

Формами адвокатских образований на основании статьи 20 комментируемого Закона являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.

Согласно статье 28 рассматриваемого Закона стажер адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - с адвокатом, который является по отношению к данному лицу работодателем. Срок стажировки устанавливается от одного года до двух лет.

4. В соответствии с пунктом 5 комментируемой статьи лицо, имеющее статус адвоката, вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории России без оформления каких-либо дополнительных разрешений. Отсюда следует, что в производстве адвоката могут находиться дела, расследуемые или рассматриваемые в органах предварительного расследования и судебных учреждениях различных субъектов РФ.

5. Закон РФ от 28 ноября 1991 г. N 1948-1 "О гражданстве Российской Федерации" <*> устанавливает, что граждане Российской Федерации, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании быть ограничены в правах, уклоняться от выполнения обязанностей или освобождаться от ответственности, вытекающих из гражданства Российской Федерации. Аналогичная норма содержится и в статье 62 Конституции Российской Федерации, которая позволяет иностранным гражданам и лицам без гражданства пользоваться всеми правами наравне с гражданами Российской Федерации.

--------------------------------

<*> Этот Закон сегодня применяется только в отношении тех лиц, которыми заявления по вопросам гражданства поданы до 1 июля 2002 г. - даты вступления в силу нового Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации".

 

На основании этого Закон не устанавливает каких-либо ограничений, связанных с гражданством (как это, например, указано в Законе о статусе судей, согласно которому судьей может быть только гражданин Российской Федерации). Таким образом, гражданин Российской Федерации, обладающий одновременно и гражданством другого государства, иностранные граждане и лица без гражданства могут претендовать на получение статуса адвоката. Пункт 6 комментируемой статьи предусматривает допуск к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории России иностранных граждан и лиц без гражданства, получивших статус адвоката, за исключением предусмотренных федеральным законом случаев.

 

Статья 10. Допуск к квалификационному экзамену

 

Комментарий к статье 10

 

1. Положения, установленные пунктом 1 комментируемой статьи, предполагают, что претендент на получение статуса адвоката должен обратиться с заявлением в квалификационную комиссию соответствующего адвокатского образования.

Согласно статье 33 комментируемого Закона такая комиссия создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов при осуществлении ими профессиональной деятельности.

2. В силу пункта 2 комментируемой статьи кроме заявления о присвоении статуса адвоката претендент также представляет следующие документы:

копию документа, удостоверяющего личность (паспорт, заграничный паспорт или военный билет);

анкету, содержащую биографические данные (фамилию, имя, отчество, дату рождения, место жительства, сведения об образовании, семейном положении, судимости и т.д.);

копию трудовой книжки или иного документа, подтверждающего стаж работы по юридической специальности (в связи с тем, что во многих коллегиях адвокатов, существовавших до введения в действие рассматриваемого Закона, не велись трудовые книжки адвокатов, наличие стажа прежней адвокатской деятельности может подтверждаться специальной справкой), а также факт прохождения стажировки в адвокатском образовании;

копию диплома о высшем образовании или о присвоении ученой степени.

В случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, возможно предоставление и других документов.

Как отмечалось в комментарии к предыдущей статье, в качестве двухлетнего стажа работы по специальности рассматривается работа после получения диплома о высшем юридическом образовании, за исключением случаев, когда высшее юридическое образование было получено в качестве второго высшего образования, получения ученой степени или работы в качестве помощника адвоката.

3. Квалификационная комиссия вправе провести проверку достоверности сведений, поданных претендентом, причем срок ее проведения не может превышать двух месяцев. Отсюда следует, что такая проверка вовсе не является обязательной, а проводится лишь в случаях, когда квалификационная комиссия считает ее проведение необходимым. При этом квалификационная комиссия вправе обратиться с запросами в соответствующие органы, которые предоставляют запрашиваемые комиссией сведения или проводят проверку сведений, предоставленных претендентом, и сообщают в адвокатскую палату о результатах такой проверки не позже чем через месяц.

Следует отметить, что проверка сведений, представляемых при подаче документов на работу, проводится также и в отношении лиц, претендующих на занятие государственных должностей. Предусмотрена такая проверка и Законом о статусе судей (пункт 7 статьи 5).

4. По результатам проверки квалификационная комиссия принимает решение либо о допуске претендента к квалификационному экзамену, либо об отказе в допуске.

Не могут быть допущены к сдаче квалификационного экзамена на получение статуса адвоката в соответствии с пунктом 2 статьи 9 комментируемого Закона граждане, признанные согласно законодательству Российской Федерации недееспособными или ограниченно дееспособными, а также имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Снятая или погашенная судимость не должна служить препятствием для допуска к экзамену.

5. Пункт 5 комментируемой статьи ограничивает основания отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену только установленными в рассматриваемом Законе. Представляется, что основанием для отказа в допуске к сдаче квалификационного экзамена может быть прежде всего несоблюдение требований, указанных в пунктах 1 и 2 статьи 9 и пункте 2 рассматриваемой статьи.

Решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к сдаче квалификационного экзамена может быть обжаловано претендентом в суд общей юрисдикции (подробнее о порядке судебного обжалования см. в комментарии к статье 17).

 

Статья 11. Квалификационный экзамен

 

Комментарий к статье 11

 

1. Согласно пункту 1 комментируемой статьи разработка положения о порядке сдачи квалификационного экзамена и перечня вопросов к нему возлагается на совет Федеральной палаты адвокатов.

Следует отметить, что комментируемый Закон не устанавливает каких-либо сроков действия для результатов квалификационного экзамена. В связи с этим возникает закономерный вопрос: следует ли сдавать квалификационный экзамен лицу, ранее работавшему адвокатом и вновь претендующему на приобретение статуса адвоката или же такое лицо при наличии определенных условий освобождается от сдачи экзамена? Полагаем, что отсутствие в рассматриваемом Законе ограничения срока действия результатов сданного квалификационного экзамена исключает возможность требовать повторной его сдачи.

2. В соответствии с пунктом 2 комментируемой статьи квалификационный экзамен состоит из двух частей: письменные ответы на вопросы и устное собеседование.

В рассматриваемом Законе конкретно не указывается, в чем именно заключается устное собеседование: является ли это уточнением ответов на письменные тесты или в процессе собеседования могут задаваться вопросы на любые интересующие комиссию темы. В порядке сравнения следует заметить, что, например, квалификационный экзамен на должность судьи проводится по экзаменационным билетам, составленным в соответствии с учебными программами подготовки судей, разрабатываемыми Российской правовой академией Министерства юстиции Российской Федерации. По решению экзаменационной комиссии экзамен может быть дополнен обязанностью претендента подготовить проекты процессуальных документов или реферат на заданную тему.

В настоящее время уже советом Федеральной палаты адвокатов утверждены Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката и перечень вопросов для включения в экзаменационные бюллетени, которые являются обязательными для всех адвокатских палат субъектов РФ.

3. Содержащееся в пункте 3 комментируемой статьи правило, разрешающее претенденту, не выдержавшему экзамен, повторно обратиться с просьбой о сдаче экзамена не раньше чем через год, также аналогично правилу, содержащемуся в статье 5 Закона о статусе судей, что в очередной раз свидетельствует об известной унификации подходов к решению вопросов, связанных со статусом лиц, как осуществляющих правосудие, так и участвующих в его отправлении.

 

Статья 12. Присвоение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 12

 

1. Рассматриваемая статья, посвященная вопросам присвоения статуса адвоката, предусматривает трехмесячный срок, в течение которого квалификационная комиссия должна принять решение о присвоении или об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. Указанный срок исчисляется с момента подачи претендентом заявления о присвоении статуса адвоката. Таким образом, в этот срок включается и отведенное в силу статьи 10 комментируемого Закона время (два месяца) для проверки достоверности представленных претендентом документов и сведений. Причем решение квалификационной комиссии о присвоении статуса адвоката вступает в силу не сразу, а лишь после принесения адвокатом присяги. Отсюда следует, что если по каким-либо причинам присяга адвоката не принимается, то ему не может быть и присвоен статус адвоката.

2. Согласно пункту 2 комментируемой статьи квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту, успешно сдавшему квалификационный экзамен, в присвоении статуса адвоката. Единственным основанием такого отказа данная норма указывает обнаружившиеся уже после сдачи квалификационного экзамена обстоятельства, препятствовавшие допуску претендента к самому экзамену.

Таким обстоятельством, как следует из статьи 10 комментируемого Закона, может быть обнаруженная уже после сдачи экзамена недостоверность документов или сведений. Поскольку в соответствии со статьей 9 рассматриваемого Закона статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности, а также имеющее стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные комментируемым Законом, то обстоятельствами, препятствующими получению статуса адвоката даже после успешной сдачи экзамена, может быть обнаружение ложной информации о каком-либо из перечисленных выше условий, необходимых для получения статуса адвоката. Кроме того, таким обстоятельством может стать и обнаружение ранее неизвестных сведений о признании претендента недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством РФ порядке либо о наличии у него непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления, что в силу пункта 2 статьи 9 рассматриваемого Закона также препятствует получению статуса адвоката.

Отсюда следует вывод, что квалификационная комиссия отказывает претенденту в присвоении статуса адвоката в двух случаях:

1) в случае неудовлетворительного результата при сдаче экзамена (при этом претендент допускается к его повторной сдаче через год);

2) в случае обнаружения после успешной сдачи экзамена недостоверности документов или сведений.

При этом комментируемая норма, предусматривая возможность судебного обжалования решения квалификационной комиссии об отказе в присвоении статуса адвоката только по последнему основанию, не предполагает обжалования ее решения при несогласии с выводами о результатах сдачи экзамена, что представляется не совсем правильным. Например, Закон о статусе судей, в частности п. 8 статьи 5, устанавливает правило, согласно которому решение квалификационной коллегии судей об отказе в рекомендации на должность судьи может быть обжаловано в судебном порядке как в связи с нарушением порядка отбора претендентов на должность судьи, так и по существу решения. Статья 4 Основ законодательства о нотариате предусматривает внесудебный порядок обжалования решения квалификационной комиссии при территориальном органе юстиции, которая принимает экзамен у соискателей на должность нотариуса. В месячный срок со дня вручения копии решения претендент на должность нотариуса вправе обжаловать его в апелляционную комиссию, которая образуется при Министерстве юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой на паритетных началах. Представляется, что и в рассматриваемом Законе было бы уместно установить внесудебный порядок обжалования решения квалификационной комиссии для лиц, не согласных с неудовлетворительным результатом квалификационного экзамена.

3. Пункт 3 статьи 12 закрепляет правило, согласно которому достижение адвокатом какого-либо определенного возраста не является основанием для прекращения его статуса. Данная норма не устанавливает и каких-либо сроков предельного действия статуса адвоката. Вместе с тем в статье 17 комментируемого Закона установлены обстоятельства, при наступлении которых сохранение статуса адвоката далее невозможно.

 

Статья 13. Присяга адвоката

 

Комментарий к статье 13

 

1. Комментируемая статья, устанавливая текст присяги адвоката, не связывает с ее принятием каких-либо особых юридических последствий кроме того, что именно со дня принятия присяги претендент приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. Принятие присяги возлагает на адвоката моральное обязательство добросовестно исполнять профессиональные обязанности по защите интересов доверителей на основе соблюдения Конституции Российской Федерации, законов и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Порядок принесения присяги устанавливается самостоятельно каждой адвокатской палатой, однако, как представляется, общим для него должно быть соблюдение неких ритуальных правил, подчеркивающих торжественность и значимость события. Следует заметить, что обязанность принесения присяги в определенном смысле позволяет провести аналогию между адвокатурой и правоохранительными органами, поскольку правила принесения присяги установлены также Законами "О статусе судей", "О прокуратуре", "О милиции". С учетом специфики деятельности каждой из перечисленных отраслей правоохранительной системы текст присяги варьируется.

2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает момент получения претендентом статуса адвоката. Днем получения статуса адвоката является день принесения присяги. В отличие от Закона о статусе судей (статья 8), который не препятствует осуществлению избранному в надлежащем порядке судье своих должностных полномочий и во время, предшествующее принятию присяги, комментируемый Закон не допускает такой возможности для адвокатов. Со дня принятия присяги и соответственно получения статуса адвоката претендент становится и членом адвокатской палаты.

 

Статья 14. Реестры адвокатов

 

Комментарий к статье 14

 

1. Комментируемая статья вводит совершенно новый правовой институт - региональный реестр адвокатов, возлагая обязанность его ведения на органы Министерства юстиции Российской Федерации.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 2 августа 1999 г. N 954 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации" Министерство юстиции Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим управление в сфере юстиции, а также координирующим деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти.

Следует отметить, что Министерством юстиции были разработаны рекомендации по реализации Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в соответствии с которыми территориальным органам Министерства юстиции Российской Федерации до 1 октября 2002 г. надлежало: организовать проверку достоверности представленных коллегиями адвокатов документов и сведений; внести сведения об адвокатах в региональный реестр; оформить и выдать удостоверения адвокатов; опубликовать в региональных средствах массовой информации списки адвокатов, сформированные в алфавитном порядке. На втором этапе предлагалось организовать проведение учредительных собраний (конференций) адвокатов (до 1 декабря). Третий этап - реорганизация коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, созданных до вступления в силу комментируемого Закона (до 1 июля 2003 г.). То есть на Министерство юстиции Российской Федерации и его территориальные органы была возложена функция государственной поддержки адвокатуры в процессе последовательного введения норм комментируемого Закона в жизнь. Но, к сожалению, не все территориальные органы Министерства юстиции успешно справились с выполнением возложенных на них обязанностей.

2. Пункт 2 комментируемой статьи обязывает территориальный орган юстиции ежегодно не позднее 1 февраля направлять в адвокатскую палату копию регионального реестра. Таким образом, на территориальный орган юстиции возлагается обязанность сбора информации о принятых адвокатах и адвокатах, чей статус был приостановлен или прекращен. При этом в случае внесения изменений в региональный реестр территориальный орган юстиции должен уведомить адвокатскую палату соответствующего субъекта Российской Федерации в 10-дневный срок со дня внесения указанных изменений.

3. В соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи порядок ведения реестра определяется федеральным органом юстиции.

Вопросы формирования реестров адвокатов субъектов РФ урегулированы Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 29 июля 2002 г. N 211 "Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации".

Необходимо обратить внимание на то, что никакие полномочия органов юстиции в части ведения реестра не наделяют их никакими административными полномочиями по отношению к адвокатам, адвокатским образованиям и адвокатским палатам. Следует признать совершенно недопустимой практику некоторых территориальных органов юстиции, сделавших вывод о возможности ведения реестра по своему усмотрению. Так, например, при составлении реестра адвокатов г. Москвы удостоверение N 1 было выдано депутату Государственной Думы РФ, что не только является грубейшим нарушением вышеназванного Приказа Министерства юстиции РФ и самого комментируемого Закона, но и ставит под сомнение соблюдение норм Федерального закона, регулирующего статус депутата Государственной Думы РФ.

 

Статья 15. Внесение сведений об адвокате в региональный реестр

 

Комментарий к статье 15

 

1. Пункт 1 комментируемой статьи определяет два вида сроков, отведенных на включение в реестр адвокатов:

семидневный срок, в течение которого квалификационная комиссия должна уведомить орган юстиции о присвоении статуса адвоката;

месячный срок, в течение которого орган юстиции должен включить сведения об адвокате в реестр и выдать ему удостоверение.

2. В пункте 2 комментируемой статьи определяется общая форма удостоверения адвоката, основными реквизитами которого являются: фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. Кроме того, в удостоверении должна быть фотография адвоката. Согласно Приказу Министерства юстиции для оформления удостоверения принимаются цветные или черно-белые фотографии без светлого угла на матовой тонкой фотобумаге (4х5 или 4х6 см). Из смысла данной нормы можно сделать вывод, что продление удостоверения через определенный период времени, как это было ранее, не предусмотрено.

3. В силу пункта 3 рассматриваемой статьи удостоверение - это единственный документ, подтверждающий статус адвоката. Своего рода исключением является документ, предусмотренный пунктом 5 данной статьи, выдаваемый адвокату территориальным органом юстиции взамен сданного удостоверения при переходе из одной адвокатской палаты субъекта Российской Федерации в другую. Действительно, этот документ подтверждает статус адвоката данного лица, однако он не дает право адвокату в период перехода осуществлять адвокатскую деятельность до принятия в новую адвокатскую палату и в новое адвокатское образование.

При этом комментируемый Закон, устанавливая форму и обязательные реквизиты удостоверения адвоката, обходит вниманием вопрос о судьбе удостоверения при приостановлении или прекращении статуса адвоката.

В данном случае мы полагаем, что удостоверение адвоката сдается в территориальный орган юстиции, который ранее выдал данное удостоверение, не только при изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации, но и в случае приостановления или прекращения статуса адвоката после принятия соответствующего решения советом адвокатской палаты.

4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает правило, согласно которому адвокат не может состоять одновременно в нескольких адвокатских образованиях и более чем в одной адвокатской палате. Таким образом, сведения об адвокате вносятся только в один региональный реестр.

5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает порядок изменения членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации. Так, данная норма обязывает адвоката уведомить о своем решении заказным письмом совет адвокатской палаты, членом которой он является. В свою очередь совет адвокатской палаты уведомляет о решении адвоката об изменении членства территориальный орган юстиции, который исключает его из регионального реестра. Адвокат сдает свое удостоверение, взамен которого территориальным органом юстиции ему выдается документ, подтверждающий статус адвоката. Указанный документ должен содержать дату исключения сведений об адвокате из регионального реестра. Это необходимо, так как положения комментируемого пункта устанавливают обязанность адвоката в месячный срок со дня исключения сведений о нем из регионального реестра уведомить об этом совет адвокатской палаты (тоже заказным письмом) того субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать.

В течение 10 дней со дня получения этого уведомления совет адвокатской палаты обязан принять решение о приеме адвоката в члены палаты и в семидневный срок известить об этом самого адвоката и территориальный орган юстиции в данном субъекте Российской Федерации.

Существует мнение, что более целесообразным было бы разрешить адвокату напрямую обращаться в территориальный орган юстиции, который бы занимался оформлением необходимых документов и извещением совета адвокатской палаты об исключении из реестра.

Согласиться с таким подходом не представляется возможным, так как данная ситуация будет иметь следующие негативные последствия для адвокатуры. Во-первых, наделит территориальные органы Министерства юстиции РФ административными полномочиями в отношении адвокатов. Во-вторых, практически целый год адвокатское сообщество будет лишено оперативных сведений о составе своих членов (до момента получения ежегодно направляемой копии реестра).

6. Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает правило, согласно которому адвокат со дня получения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в течение 6 месяцев со дня наступления указанных обстоятельств.

В силу статьи 20 комментируемого Закона формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.

Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности.

7. В соответствии с пунктом 7 комментируемой статьи невнесение сведений об адвокате в региональный реестр или невыдача удостоверения в установленный срок могут быть обжалованы в суд.

8. Пункт 8 комментируемой статьи запрещает адвокату изменять членство в адвокатской палате в течение первых двух лет со дня присвоения ему статуса адвоката. Единственным исключением из этого правила указывается переезд на территорию другого субъекта Российской Федерации в связи с изменением места жительства.

На практике в толковании данного запрета возникли разночтения. Одни территориальные органы юстиции и адвокатские палаты исходят из того, что мораторий распространяется на всех адвокатов, чье пребывание в адвокатуре менее двух лет. Другие склоняются к тому, что запрет введен для тех, кто приобретает статус адвоката по новому Закону, с учетом того, что членам прежних коллегий адвокатов этот статус не присваивается, он за ними сохраняется (см. комментарий к статье 40). Последнее толкование предпочтительнее, поскольку цель введения законодателем ограничения на перемещения "новобранцев" по адвокатским палатам ясна - предотвратить появление "адвокатов-невидимок", которые уходят от профессиональных обязанностей и корпоративной ответственности, так как постоянно работают в одном регионе, а числятся в палате и реестре другого. Однако как раз в свете назначения данного запрета отчетливо видно, что его установление излишне. Преследуемая законодателем цель вполне успешно достигается предписанием, содержащимся в пункте 6 комментируемой статьи, согласно которому адвокат в течение шести месяцев со дня получения статуса либо изменения членства в адвокатской палате обязан уведомить адвокатскую палату об избранной им для работы на территории данного региона форме адвокатского образования.

 

Статья 16. Приостановление статуса адвоката

 

Комментарий к статье 16

 

1. Приостановление статуса адвоката означает временное лишение его возможности исполнять обязанности и пользоваться некоторыми правами, предусмотренными как комментируемым Законом (в частности, статьей 2), так и отраслевым процессуальным законодательством.

Кроме того, приостанавливаются и полномочия адвоката, установленные статьей 6 рассматриваемого Закона.

На все время действия обстоятельств, приостанавливающих действие статуса адвоката, адвокат освобождается и от исполнения обязанностей, предусмотренных статьей 7 комментируемого Закона.

2. В соответствии с пунктом 1 комментируемой статьи основаниями приостановления статуса адвоката являются:

избрание на постоянной основе на работу в орган государственной власти или орган местного самоуправления (в этом случае статус адвоката приостанавливается на период работы в указанных органах);

неспособность адвоката в течение шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности (в большинстве случаев данное основание связано с длительным заболеванием, обучением);

призыв на военную службу;

признание адвоката безвестно отсутствующим.

Несмотря на то что в соответствии с подпунктом 1 комментируемого пункта основанием для приостановления статуса адвоката указано избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления, бесспорным основанием для приостановления статуса является и назначение адвоката на должности в указанные органы.

Законодатель уже обратил внимание на допущенную неточность, поскольку в рассматриваемом в настоящее время в Государственной Думе РФ законопроекте, вносящем изменения и дополнения в комментируемый Закон, подпункт 1 пункта 1 статьи 16 излагается в следующей редакции: "...избрание (назначение) адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе". Однако неточность Закона не означает, что лицо вправе сохранять статус адвоката при назначении на должность в орган государственной власти или орган местного самоуправления, поскольку независимо от данной формулировки для всех государственных служащих и приравненных к ним лиц действует ограничение, аналогичное запрету, установленному для адвокатов, - заниматься иной оплачиваемой деятельностью.

2. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает дополнительное основание, приостанавливающее статус адвоката, - это применение принудительных мер медицинского характера.

3. Пункт 3 комментируемой статьи определяет, что приостановление статуса адвоката приостанавливает и действие в отношении него всех гарантий, установленных комментируемым Законом, за исключением гарантий, предусмотренных пунктом 2 статьи 18.

4. В силу пункта 4 комментируемой статьи решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат. Это обусловлено необходимостью внесений соответствующих сведений в региональный реестр.

Решение о приостановлении статуса адвоката может быть принято только советом адвокатской палаты. Полагаем, что по вопросу о приостановлении статуса адвоката совет может принять либо решение о приостановлении статуса, либо решение об отсутствии оснований для приостановления статуса адвоката.

Комментируемый Закон не оговаривает, с какого момента приостанавливается статус адвоката, но логично предположить, что датой приостановления статуса адвоката следует считать дату принятия такого решения советом адвокатской палаты.

5. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает после прекращения действия оснований, прекращающих статус адвоката, возможность возобновления статуса адвоката.

Основания для приостановления статуса адвоката считаются отпавшими соответственно в следующих случаях:

а) адвокат более не работает в органе государственной власти или органе местного самоуправления;

б) адвокат, чей статус был приостановлен ввиду неспособности выполнять профессиональные обязанности, приступает к их выполнению;

в) в связи с окончанием срока прохождения военной службы;

г) в связи с отменой судом решений о признании адвоката безвестно отсутствующим или о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера.

По поводу возобновления статуса адвокат должен обратиться с личным заявлением в совет адвокатской палаты, принявший решение о приостановлении его статуса.

Решение совета адвокатской палаты об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суд. При этом какие-либо сроки, ограничивающие свободу обжалования данного решения, не установлены.

6. Установленный пунктом 6 комментируемой статьи пятидневный срок для письменного обращения совета адвокатской палаты в территориальный орган юстиции с просьбой о внесении в региональный реестр сведений о приостановлении либо о возобновлении статуса адвоката призван защитить интересы как самого адвоката, так и его возможных доверителей, которым должно быть гарантировано получение квалифицированной юридической помощи от полноправного адвоката.

Для территориального органа юстиции установлен 10-дневный срок (со дня получения письменного уведомления от совета адвокатской палаты), в течение которого он обязан внести указанные в нем сведения в региональный реестр.

Указанные сроки не носят пресекательного характера, в связи с чем их несоблюдение само по себе не может служить основанием соответственно для восстановления статуса адвоката или для продления его приостановления.

 

Статья 17. Прекращение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 17

 

1. Комментируемая статья устанавливает основания и порядок прекращения статуса адвоката. Перечень оснований для прекращения статуса адвоката (как и для приостановления статуса адвоката) является закрытым, что позволяет исключить возможность оказания давления на адвокатов под угрозой прекращения статуса "по иным основаниям".

Правовые последствия прекращения статуса для адвоката в значительной степени совпадают с последствиями приостановления статуса. Так, адвокат, статус которого прекращен, утрачивает полномочия, предусмотренные для адвокатов комментируемым Законом и соответствующими процессуальными законами, освобождается от исполнения профессиональных обязанностей, за исключением правил сохранения адвокатской тайны, не может занимать выборные должности в органах адвокатских палат субъектов Российской Федерации или Федеральной палаты адвокатов. Однако в отличие от случаев приостановления статуса указанные последствия носят не временный, а постоянный характер.

Прекращение статуса адвоката также прекращает в отношении данного лица действие предусмотренных комментируемым Законом гарантий, за исключением указанных в пункте 2 статьи 18, в соответствии с которым адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности.

Пункт 1 комментируемой статьи содержит перечень оснований для прекращения статуса адвоката:

собственное желание адвоката, выраженное им в личном заявлении;

признание его недееспособным или ограниченно дееспособным;

непредставление адвокатом в совет адвокатской палаты в течение шести месяцев сведений о виде адвокатского образования, в котором работает адвокат;

смерть адвоката или объявление его умершим;

совершение адвокатом поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры;

неисполнение обязанности перед доверителем или решений адвокатской палаты;

осуждение за совершение умышленного преступления;

установление ложности сведений, заявленных адвокатом при подаче документов для приобретения статуса адвоката, или же обнаружение информации о фактах, исключающих присвоение статуса адвоката.

Как следует из буквального прочтения текста Закона, статус адвоката подлежит безусловному прекращению по всем перечисленным основаниям без каких-либо исключений. Между тем совершенно очевидно, что подобная трактовка противоречит как другим положениям данной статьи, так и основной концепции Закона о независимости и самоуправляемости адвокатуры. Так, например, пункт 2 рассматриваемой статьи устанавливает, что в случаях прекращения статуса за нарушение адвокатом этических норм или неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, в том числе перед доверителями или адвокатской палатой, принятию решения советом палаты должно предшествовать заключение квалификационной комиссии по существу вопроса. Очевидно, что данная норма полностью утрачивает смысл, а функции квалификационной комиссии превращаются в пустую формальность, если во всех случаях единственной мерой наказания адвоката является прекращение его статуса.

Между тем из приведенного в пункте 1 перечня следует, что основания прекращения статуса адвоката можно условно разделить на две группы:

1) основания, для которых достаточно установить юридический факт и которые связаны с предварительным решением суда:

личное заявление адвоката;

признание лица недееспособным или ограниченно дееспособным;

смерть адвоката или признание его умершим;

вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

2) основания, связанные с нарушением адвокатом в отношении доверителя, адвокатского образования или адвокатской палаты профессиональных норм и правил, установленных комментируемым Законом и Кодексом профессиональной этики адвоката.

При наступлении оснований, приведенных в первой группе, прекращение статуса адвоката носит, безусловно, обязательный характер.

Что касается второй группы, то к ней, по мнению авторов, должны быть отнесены:

1) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушение адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвокатов;

3) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

4) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

В перечисленных случаях на основании заключения квалификационной комиссии решением совета адвокатской палаты статус адвоката может быть прекращен.

Как в первом, так и во втором случае решение принимается советом адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.

Кроме того, авторы полагают, что продолжение осуществления деятельности и неприостановление статуса адвоката в случаях, предусмотренных Законом, должно рассматриваться как грубейшее нарушение комментируемого Закона и влечь за собой безусловное прекращение статуса данного адвоката. Иное решение неминуемо приведет к нарушению принципа независимости адвоката.

Лицо, статус адвоката которого прекращен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Однако в настоящее время в законодательстве Российской Федерации отсутствует какая-либо ответственность за данное нарушение. Между тем указанные действия по сути своей являются разновидностью мошенничества и должны влечь за собой серьезную ответственность, вытекающую из публично-правовой функции, выполняемой адвокатами. Авторы полагают, что в связи с принятием комментируемого Закона соответствующие изменения должны быть внесены в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, а может быть, и в Уголовный кодекс РФ.

2. Письменное заявление адвоката о прекращении его статуса подается в совет адвокатской палаты. Поскольку мотивы добровольного отказа адвоката от статуса не имеют значения при решении данного вопроса и не могут стать причиной для отказа в удовлетворении заявления адвоката, закон не требует обязательного указания в нем причин, по которым он настаивает на прекращении статуса адвоката. Вместе с тем, как представляется, совет адвокатской палаты должен стремиться к уяснению этих причин, так как это может иметь существенное значение не только с точки зрения обеспечения прав и законных интересов отдельных лиц, но и с точки зрения создания надлежащих условий деятельности всего адвокатского сообщества.

3. Очевидно, что адвокат, признанный судом недееспособным или ограниченно дееспособным, не может осуществлять свою профессиональную деятельность.

Признание адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным принимается судом в соответствии со статьями 29 и 30 ГК РФ, согласно которым гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Если основания, в силу которых гражданин был признан недееспособным, отпали, суд признает его дееспособным, однако данное решение не является безусловным основанием для восстановления статуса адвоката. Представляется, что данный вопрос должен решаться в каждом случае отдельно в порядке, предусмотренном статьями 9 - 12 комментируемого Закона.

4. В силу требований пункта 6 статьи 15 комментируемого Закона адвокат со дня получения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в течение шести месяцев со дня наступления указанных обстоятельств. В случае невыполнения данного требования статус адвоката подлежит безусловному прекращению.

5. Очевидно, что безусловному прекращению подлежит статус умершего или объявленного судом умершим адвоката. В соответствии со статьей 45 ГК РФ гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев.

6. Вынесение в отношении адвоката обвинительного приговора является, по вступлении его в законную силу, основанием для прекращения его статуса. Из смысла данной нормы следует, что по этому основанию статус адвоката прекращается в случае, если он был осужден за умышленное преступление. При этом не имеет значения, было ли назначено наказание адвокату, какое именно было назначено наказание и подлежало ли оно отбытию.

Снятие или погашение судимости не является в силу пункта 2 статьи 9 настоящего Закона препятствием для повторного приобретения статуса адвоката, но, исходя из буквального понимания комментируемой нормы, не влечет автоматической отмены решения о прекращении его статуса.

7. Установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию, касается сведений и документов, представляемых претендентом на получение статуса адвоката в квалификационную комиссию.

В случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, возможно предоставление и других документов.

Комментируемым пунктом предусматривается возможность прекращения статуса адвоката и в случае выявления фактов, исключающих получение статуса адвоката, установленных пунктом 2 статьи 9 комментируемого Закона, в числе которых:

1) признание лица недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

2) наличие у лица непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Таким образом, можно сделать вывод, что указанные факты имели место до сдачи лицом квалификационного экзамена и получения им статуса адвоката, но не были известны квалификационной комиссии.

8. В комментируемом Законе не говорится о том, какие именно действия следует понимать под поступком, порочащим честь и достоинство адвоката или умаляющим авторитет адвокатуры. Поскольку используемые в этой норме понятия "честь", "достоинство", "авторитет" являются оценочными категориями и относятся к сфере морали, которая не имеет строго однозначных норм для всех слоев общества, всех профессиональных, этнических, возрастных категорий, по-видимому, данные понятия следует понимать в том смысле, что адвокат должен проявлять максимальную, во всяком случае большую, чем обычный гражданин, осторожность, осмотрительность в своих действиях, высказываниях, поступках, связях, чтобы поддерживать на высочайшем уровне свой собственный авторитет и тем самым авторитет представляемой им адвокатуры.

Несмотря на то что умаление достоинства адвоката может выражаться в самых разнообразных формах, важно понимать одно - оно во всех случаях должно быть связано с его профессиональной деятельностью или выполнением своих обязанностей как члена адвокатской корпорации. Только в таком контексте поступок адвоката может стать предметом обсуждения в квалификационной комиссии и на совете адвокатской палаты, который вправе принять решение о прекращении статуса адвоката.

9. Под неисполнением либо ненадлежащим исполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей следует понимать неисполнение требований, установленных статьей 7 комментируемого Закона.

Закон не оговаривает, достаточно ли для решения вопроса о прекращении статуса адвоката однократного неисполнения профессиональных обязанностей или такие нарушения должны быть систематическими. Очевидно, что в каждом случае этот вопрос должен решаться советом адвокатской палаты, который будет принимать решение в зависимости от конкретных обстоятельств.

10. Согласно пункту 2 комментируемой статьи в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, неисполнения решений органов адвокатской палаты, а также совершении адвокатом поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, предварительно готовится заключение квалификационной комиссии, на основании которого совет адвокатской палаты принимает решение о прекращении статуса адвоката.

11. Комментируемый Закон не определяет источники получения информации об обстоятельствах, влекущих прекращение статуса адвоката, не решает вопроса о праве адвоката быть заслушанным на заседании совета адвокатской палаты при решении вопроса о прекращении его статуса, а также не содержит иных процедурных норм о порядке решения вопросов, связанных с прекращением статуса адвоката. Такое умолчание представляется нам не случайным. Очевидно, что законодатель оставил разрешение этих вопросов самому адвокатскому сообществу, которое и определило данный порядок в Кодексе профессиональной этики, принятом I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г., где нашли свое отражение такие признанные правовые принципы, как наличие примирительных процедур, состязательность, гарантии сохранения адвокатской тайны на всех этапах производства, ограничение дисциплинарного производства пределами заявленной жалобы, право на представительство и др.

12. Пункт 3 комментируемой статьи регламентирует порядок исполнения решения о прекращении статуса адвоката. Согласно данной норме совет адвокатской палаты уведомляет о принятом решении:

лицо, чей статус прекращен;

соответствующее адвокатское образование;

соответствующий территориальный орган юстиции.

Исключением является только прекращение статуса адвоката вследствие смерти адвоката или вступления в законную силу решения об объявлении его умершим, когда такого уведомления не требуется. Уведомление направляется в течение семи дней со дня вынесения решения.

13. Пункт 4 комментируемой статьи предоставляет возможность обжалования решения совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката в судебном порядке. В этой связи следует отметить, что пункт 3 комментируемой статьи говорит лишь об обязанности совета адвокатской палаты уведомить о состоявшемся решении лицо, чей статус прекращен, и ничего не говорит о том, должен ли быть представлен сам текст решения с указанием мотивов его принятия. В случае прекращения статуса адвоката по таким основаниям, как совершение порочащего поступка или умаление авторитета адвокатуры, которые являются субъективными понятиями, в отсутствие мотивированного решения совета адвокатской палаты обжалование может быть проблематичным.

Обжалование состоявшихся решений о прекращении статуса адвоката должно, на наш взгляд, рассматриваться в суде общей юрисдикции по правилам главы 25 ГПК РФ "Производство по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" по аналогии. В дальнейшем, как представляется, требуется внесение соответствующего дополнения в ГПК РФ.

14. Пункт 5 комментируемой статьи наделяет территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, обязанностью направить представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату.

На наш взгляд, данная норма необоснованно позволяет устанавливать контроль за деятельностью адвокатуры со стороны органов юстиции. Более того, в принятом виде она просто не может быть реализована на практике, поскольку противоречит положениям статей 31 и 33 комментируемого Закона, установивших иную периодичность заседаний совета адвокатской палаты и квалификационной комиссии, что делает соблюдение месячного срока, установленного пунктом 5, невозможным.

При применении данного пункта, как было указано выше, следует также проводить различие между безусловными, формально определенными основаниями прекращения статуса адвоката и основаниями, требующими доказательственной и профессионально-этической оценки квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты. Необходимость такого разграничения получила подкрепление в Кодексе профессиональной этики адвоката, установившем процедурные основы дисциплинарного производства в квалификационной комиссии и совете адвокатской палаты.

Следует также учитывать, что:

во-первых, установление таких нарушений, как совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, неисполнение решений органов адвокатской палаты отнесены к компетенции квалификационной комиссии, осуществляющей разбирательство на основе принципов устности, непосредственности, состязательности и равенства участников дисциплинарного производства;

во-вторых, заключение квалификационной комиссии о наличии в действиях адвоката названных нарушений вовсе не предопределяет решение совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката;

в-третьих, "поступок, порочащий честь и достоинство адвоката или умаляющий авторитет адвокатуры", "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей" - весьма широкие оценочные формулировки, охватывающие разнообразные по характеру и степени тяжести действия;

в-четвертых, прекращение статуса адвоката - самая суровая, крайняя, но не единственная мера дисциплинарной ответственности адвоката. Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает в качестве мер дисциплинарной ответственности также замечание и предупреждение; собрание (конференция) соответствующей адвокатской палаты вправе дополнить перечень иными мерами (например, выговор, строгий выговор). Меры дисциплинарной ответственности совет адвокатской палаты применяет с учетом обстоятельств, повлиявших на совершение проступка и характеризующих личность "проштрафившегося" адвоката. Поэтому за сходные по тяжести нарушения к разным адвокатам могут быть применены различные меры воздействия;

в-пятых, ряд нарушений всецело относится к внутренней жизни адвокатского сообщества, в частности то же "неисполнение решений органов адвокатской палаты", в связи с чем становится совершенно непонятной сама правовая основа вмешательства в решение таких вопросов органов юстиции.

Авторы полагают, что для решения проблемы статьи 17 Закона в нее необходимо внести соответствующие изменения, предусмотрев в них, что территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката только в случае, если совет адвокатской палаты в четырехмесячный срок со дня поступления соответствующего представления территориального органа юстиции не рассмотрел его.

Следует отметить, что законодатель согласился с существованием указанной проблемы, и в настоящее время в Государственную Думу внесен соответствующий законопроект.

 

Статья 18. Гарантии независимости адвоката

 

Комментарий к статье 18

 

1. Под вмешательством в адвокатскую деятельность, о котором идет речь в пункте 1 комментируемой статьи, следует понимать любую попытку оказания давления на адвоката со стороны любого субъекта для достижения своей цели.

Воспрепятствование деятельности адвоката подразумевает создание помех в осуществлении адвокатом его полномочий, предусмотренных статьей 6 комментируемого Закона.

2. Согласно пункту 2 рассматриваемой статьи исключается всякая ответственность адвоката (включая административную, уголовную, дисциплинарную и т.д.) за мнение, высказанное им при осуществлении своей профессиональной деятельности, за исключением гражданско-правовой ответственности перед доверителем.

Необходимо отметить, что согласно подпункту 3 пункта 4 статьи 6 комментируемого Закона позиция адвоката по делу связана с позицией его подзащитного, поэтому ответственность за ее выбор не может возлагаться на адвоката. Непонятно, что имел в виду законодатель, устанавливая в Законе норму о том, что основанием для наступления ответственности может явиться установленный приговором суда факт, что высказанное адвокатом мнение является результатом преступного действия (бездействия) самого адвоката. Совершенно очевидно, что мнение, высказанное адвокатом в процессе, не может быть действием или бездействием. Также очевидно, что эта норма не несет смысловой нагрузки, но создает почву для развития конфликтов между доверителями и адвокатами. Поэтому исключение данной нормы из рассматриваемого Закона принесло бы гораздо больше пользы для развития адвокатуры, чем попытки ее применения.

3. Согласно пункту 3 статьи 18 комментируемого Закона запрещается истребование от адвокатов, работников адвокатских образований, адвокатских палат и Федеральной палаты адвокатов сведений об оказании юридической помощи по конкретным делам. Это правило прежде всего исходит из положений статьи 8 рассматриваемого Закона, согласно которой адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

4. Пункт 4 комментируемой статьи гарантирует защиту адвоката, членов его семьи и их имущества со стороны государства.

К сожалению, в законе не указываются конкретные действия, которые должны предприниматься государством во исполнение указанных гарантий. Вместе с тем институт государственной защиты достаточно подробно разработан. В частности, в преамбуле к Федеральному закону "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" от 20 апреля 1995 г. указано: "В целях обеспечения государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, сотрудников федеральных органов государственной охраны, осуществляющих функции, выполнение которых может быть сопряжено с посягательствами на их безопасность, а также создания надлежащих условий для отправления правосудия, борьбы с преступлениями и другими правонарушениями настоящий Федеральный закон устанавливает систему мер государственной защиты жизни, здоровья и имущества указанных лиц и их близких".

Защищаемым лицам обеспечиваются следующие меры безопасности, предусмотренные статьей 5 указанного Закона:

1) личная охрана, охрана жилища и имущества;

2) выдача оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности;

3) временное помещение в безопасное место;

4) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах;

5) перевод на другую работу (службу), изменение места работы (службы) или учебы;

6) переселение на другое место жительства;

7) замена документов, изменение внешности.

Этим же Законом устанавливаются органы, на которые возлагается обязанность применения этих мер. На наш взгляд, необходимо принять меры к внесению дополнений в данный Закон и включению в перечень защищаемых лиц адвокатов и членов их семей.

5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает гарантии интересов адвоката при осуществлении в отношении него уголовного преследования.

К общим гарантиям относятся право, установленное статьей 51 Конституции Российской Федерации, не свидетельствовать против себя, своих близких родственников, право знать сущность обвинения, право на защиту, презумпция невиновности и т.д.

Согласно статье 447 Уголовно-процессуального кодекса РФ адвокаты относятся к категориям лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. В соответствии с этим особым порядком решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается только прокурором на основании заключения судьи районного суда.

 

Статья 19. Страхование риска ответственности адвоката

 

Комментарий к статье 19

 

1. Комментируемая статья возлагает на адвоката обязанность страхования риска своей имущественной ответственности за нарушение условий соглашения об оказании юридической помощи. Эта норма рассматриваемого Закона вытекает из статьи 932 Гражданского кодекса Российской Федерации и защищает прежде всего интересы доверителя, который и является выгодоприобретателем по договору страхования и перед которым по условиям заключенного договора отвечает страхователь.

Страхователем, как правило, является сам адвокат.

Обязательность страхования адвокатами своей профессиональной ответственности вступает в силу с 1 января 2007 г. (пункт 1 статьи 45 комментируемого Закона). До наступления этого момента адвокат вправе осуществлять указанное страхование в добровольном порядке. При этом такие добровольные страховые взносы, уплачиваемые по договору страхования, в силу пункта 3 статьи 45 комментируемого Закона относятся адвокатом к профессиональным расходам, перечисленным в пункте 7 статьи 25 рассматриваемого Закона.

Таким образом, страхование ответственности должно обеспечить добросовестную работу адвоката и защиту имущественных интересов его доверителя.

 

Глава 4. ОРГАНИЗАЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЫ

 

Статья 20. Формы адвокатских образований

 

Комментарий к статье 20

 

1. Комментируемая статья предусматривает исчерпывающий перечень форм адвокатских образований, любую из которых адвокат может выбрать для работы по своему усмотрению. Эти формы различаются между собой как по способу создания, так и по составу и характеру взаимоотношений между входящими в них адвокатами. Так,

адвокатский кабинет, коллегия адвокатов и адвокатское бюро создаются самими адвокатами (коллегия адвокатов - на основании учредительного договора, адвокатское бюро - на основании партнерского договора и учредительного договора), тогда как юридическая консультация учреждается адвокатской палатой по представлению органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

адвокатский кабинет состоит из одного адвоката, в состав же иных адвокатских образований должно входить не менее двух адвокатов (предельная численность этих образований законом не установлена и определяется усмотрением учредителей соответствующего образования или решением адвокатской палаты);

учредители и члены коллегии адвокатов и адвокатского бюро, так же как и адвокаты, работающие в юридической консультации, не отвечают по обязательствам коллегии (бюро, консультации), а коллегия (бюро, консультация) не отвечает по обязательствам работающих в них адвокатов.

2. Выбор формы адвокатского образования, в котором намерен работать конкретный адвокат, осуществляется самим адвокатом. В соответствии со статьей 15 комментируемого Закона решение о таком выборе должно быть принято адвокатом не позднее шести месяцев с момента присвоения ему статуса адвоката, внесения его в региональный реестр адвокатов после изменения им членства в адвокатской палате либо возобновления статуса адвоката. Следует отметить, что вхождение адвоката в состав того или иного образования возможно лишь при условии, что он является членом адвокатской палаты, в рамках которой данное образование функционирует и в состав которой входят другие осуществляющие профессиональную деятельность в этом образовании адвокаты. Исключение из данного правила законодатель установил для филиалов коллегий адвокатов и адвокатских бюро, созданных на территории иных субъектов РФ. В соответствии с пунктом 10 статьи 22 комментируемого Закона адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов или адвокатского бюро, являются членами адвокатского образования, создавшего филиал, при этом являясь членами адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого создан филиал.

3. В юридических консультациях работают адвокаты, направляемые с их согласия для работы в консультации по решению совета адвокатской палаты. Очевидно, что могут быть случаи, когда адвокат сам изъявит желание осуществлять адвокатскую деятельность в юридической консультации. Тогда адвокат вправе обратиться к совету с просьбой о своем направлении в юридическую консультацию. Организационные, материально-технические и иные условия деятельности юридических консультаций определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Условия и порядок направления адвокатов для осуществления адвокатской деятельности в юридической консультации определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ.

 

Статья 21. Адвокатский кабинет

 

Комментарий к статье 21

 

Комментируемая статья посвящена определению основ правового статуса одной из трех основных (см. комментарии к статьям 20 и 24 Закона) форм адвокатских образований - адвокатского кабинета. В отличие от коллегии адвокатов и адвокатского бюро данная форма позволяет реализовать закрепленные в статье 2 и в пункте 2 статьи 3 комментируемого Закона принципы правового статуса адвоката и адвокатуры не только в коллективных, но и в единоличной формах. Иными словами, сегодня адвокаты обладают значительно большей свободой выбора осуществлять свою профессиональную деятельность совместно с другими лицами или, напротив, самостоятельно.

Согласно пункту 6 статьи 15 комментируемого Закона адвокат со дня получения статуса адвоката или внесения сведений о нем в региональный реестр (после изменения членства в адвокатской палате) либо со дня возобновления статуса адвоката обязан в течение полугода выбрать ту или иную форму организации адвокатской деятельности и уведомить о своем выборе совет адвокатской палаты. Адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность единолично, учреждает адвокатский кабинет (пункт 1 комментируемой статьи).

Уведомление об учреждении адвокатского кабинета в соответствии с пунктом 2 комментируемой статьи должно быть осуществлено определенным образом - заказным письмом, в котором адвокат сообщает сведения, во-первых, позволяющие идентифицировать его в качестве адвоката (к числу таковых относятся фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре, то есть сведения, содержащиеся в удостоверении адвоката, являющегося единственным документом, подтверждающим статус адвоката (см. комментарий к статье 15)); во-вторых, сведения о месте нахождения адвокатского кабинета (имея в виду положения пункта 6 комментируемой статьи, сведения в данном случае должны быть ограничены указанием точного почтового адреса соответствующего помещения); в-третьих, порядок осуществления телефонной (номер/номера телефона и время их функционирования), телеграфной (почтовый адрес) и иной связи (электронный адрес, адрес до востребования и т.п.) между советом адвокатской палаты и адвокатом; в-четвертых, адвокаты, вероятно, будут указывать и наименование кабинета, поскольку согласно нормам пункта 4 комментируемой статьи печать, штампы и бланки, которые вправе и обязан иметь адвокат, избравший данную форму организации своей деятельности, должны содержать наименование адвокатского кабинета, содержащее указание на субъект Российской Федерации, на территории которого кабинет учрежден.

Таким образом, адвокатский кабинет учреждается в уведомительном, а не разрешительном порядке, что, безусловно, свидетельствует о реальном стремлении законодателя к дальнейшему развитию демократических принципов в организации и деятельности адвокатуры: обеспечение необходимых контрольных элементов осуществлено не за счет воспроизведения административного, разрешительного характера управления, но благодаря формированию жестких механизмов отбора кандидатов, претендующих на статус адвоката, с одной стороны, и корпоративного самоуправления - с другой.

Пункты 3 и 4 комментируемой статьи содержат основы правового статуса адвокатского кабинета. Согласно положению пункта 3 адвокатский кабинет не является юридическим лицом. Адвокат, учредивший адвокатский кабинет, открывает счета в банках в соответствии с законодательством, имеет печать, а также штампы и бланки с указанием адреса и наименования, как уже было сказано выше, содержащего название соответствующего субъекта Российской Федерации.

Имея в виду единоличный характер деятельности адвоката в соответствии с комментируемой статьей, законодатель вполне логично, наряду с общими для всех соглашений об оказании юридической помощи требованиями (см. комментарий к статье 25), охарактеризовал субъектный состав данного договора и обязательность регистрации в документации адвокатского кабинета.

В отличие от коллегии адвокатов и адвокатского бюро для обеспечения работы адвокатского кабинета в соответствии с пунктом 6 комментируемой статьи адвокат вправе использовать не только нежилые, но и жилые помещения, принадлежащие ему или членам его семьи на праве собственности, естественно, только при условии получения согласия от последних, чем обеспечивается действие конституционных принципов неприкосновенности как частной жизни указанных субъектов, так и их собственности. В случае размещения кабинета в нанимаемом жилом помещении требуется также согласие наймодателя и согласие всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом. Вышеозначенное право позволяет весьма существенно сократить расходы на функционирование адвокатского кабинета.

С другой стороны, представляется, что, несмотря на отсутствие в нормах комментируемой статьи иных требований к помещению, в котором располагается адвокатский кабинет, к их числу необходимо отнести и соответствие поставленным перед кабинетом целям - прием посетителей, их конфиденциальное обслуживание и т.п., вытекающим из содержания статей 2, 6 - 8 комментируемого Закона. Иными словами, помещение кабинета должно по меньшей мере включать комнату для приема посетителей и "зал ожидания". Одновременно, исходя из содержания статей 27 и 28 комментируемого Закона, необходимо иметь в виду, что адвокату, хотя он и осуществляет свою деятельность единолично, могут помогать в его работе помощники, стажеры и иной персонал, следовательно, в подобных случаях в помещении кабинета должны быть предусмотрены соответствующие рабочие места, отвечающие санитарным и тому подобным требованиям.

В комментируемой статье также отсутствует упоминание о возможности найма адвокатом иных работников. Думается, что такая необходимость также может возникнуть, причем речь может идти как о найме собственно сотрудников кабинета - секретаря, делопроизводителя и т.п., так и иных лиц, например водителя, охранника, инженера, обеспечивающего работу ПЭВМ и иных технических средств. В этом случае действуют нормы главы 11 Трудового кодекса Российской Федерации, а в необходимых случаях и гражданско-правовые нормы.

Учитывая изложенное, полагаем, что использование жилых помещений для расположения адвокатского кабинета в будущем все-таки должно стать исключением, хотя прерогатива принятия решения всегда принадлежит самому адвокату.

Предоставляя адвокатам возможность осуществления адвокатской деятельности в адвокатском кабинете, законодатель попытался максимально упростить для них решение организационных и экономических вопросов. Наряду с этим адвокаты, решившие "пуститься в одиночное плавание", должны хорошо представлять те "подводные камни", которые подстерегают их на этом пути. Речь идет о вопросах налогообложения и порядке ведения учета.

Специфика налогообложения адвокатов, осуществляющих профессиональную деятельность в адвокатском кабинете, по отношению к остальным адвокатам определяется тем, что:

адвокатский кабинет не является юридическим лицом;

адвокат, осуществляющий деятельность в адвокатском кабинете, самостоятельно исчисляет и уплачивает налоги, то есть не имеет налогового агента.

Совокупность этих признаков придает данной категории адвокатов известное сходство с индивидуальными предпринимателями (с безусловными оговорками на некоммерческий характер адвокатской деятельности и выполнение адвокатами публично-правовых функций). Из этого сходства исходил законодатель, который пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций приравнял адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Это значит, что бухгалтерский учет эти адвокаты будут вести на основании книги доходов и расходов <*>. Учитывая некоммерческий характер и другие существенные отличия адвокатской деятельности от деятельности индивидуального предпринимателя, потребуются соответствующие разъяснения налоговых органов.

--------------------------------

<*> Форма книги доходов и расходов утверждена Приказом МНС РФ от 28 октября 2002 г. N БГ-3-22/606 "Об утверждении формы книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, и Порядка отражения хозяйственных операций в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения".

 

Безусловно, вопросы налогообложения адвокатов, осуществляющих деятельность в адвокатском кабинете, имеют определенную специфику по отношению к другим адвокатам. Однако авторы полагают, что в отношении доходов от профессиональной деятельности налогообложение производится по общей схеме, которая описана в комментарии к Закону о внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса РФ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, с учетом следующих особенностей в порядке исчисления и уплаты налогов.

Так, порядок исчисления и уплаты адвокатами, осуществляющими профессиональную деятельность в адвокатском кабинете, налога на доходы физических лиц кардинально отличается от порядка налогообложения адвокатов, осуществляющих профессиональную деятельность в иных адвокатских образованиях.

В частности, адвокаты, работающие в адвокатских кабинетах, исчисляют и уплачивают налог на доходы физических лиц с доходов от профессиональной деятельности в соответствии со статьей 228 Налогового кодекса РФ как лица, получающие доходы без удержания налога налоговыми агентами.

Особое внимание стоит обратить на предоставленное адвокату право использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему (членам его семьи) на праве собственности либо занимаемые по договору найма, так как данное право порождает определенные налоговые последствия. Так, помимо применения общих для всех адвокатов налоговых вычетов указанные адвокаты к расходам, уменьшающим налоговую базу, могут также относить налог на имущество физических лиц в отношении помещений, используемых ими для размещения адвокатского кабинета (в случае если данное помещение находится в собственности адвоката и используется исключительно для адвокатской деятельности) <*>.

--------------------------------

<*> Более сложная ситуация возникает, если адвокат является не единственным собственником помещения. В этом случае для уплаты налога на имущество в отношении помещения адвокатского кабинета и признания этого налога расходом, уменьшающим налоговую базу, адвокат должен иметь документы, подтверждающие размер доли адвоката в общей собственности.

 

Для признания расходов адвоката профессиональными налоговыми вычетами (куда входят отчисления адвоката на содержание адвокатского образования) требуется не только их документальное подтверждение, но и непосредственная связь с оказанием юридической помощи, в связи с чем расходы адвоката на содержание помещения, в котором размещен адвокатский кабинет и одновременно проживает адвокат (члены его семьи), в полном размере не могут признаваться профессиональными налоговыми вычетами. Поэтому для признания профессиональными налоговыми вычетами части указанных расходов их необходимо разделить на расходы, непосредственно связанные с оказанием юридической помощи, и расходы по содержанию собственно жилого помещения для проживания в нем адвоката (членов его семьи).

Данное право также позволяет минимизировать расходы адвоката на содержание помещения адвокатского кабинета (коммунальные услуги, оплата телефона, ремонт помещения и т.п.), однако следует учитывать возможность возникновения споров с налоговыми органами по поводу отнесения расходов на содержание помещения, в котором проживает и работает адвокат, к профессиональным налоговым вычетам.

Данная проблема актуальна не только при исчислении налога на доходы физических лиц, но и при исчислении единого социального налога и соответственно на базе единого социального налога - при исчислении страховых взносов на обязательное социальное страхование при вступлении адвоката в добровольные правоотношения с Фондом социального страхования РФ.

Поэтому использование жилого помещения для размещения адвокатского кабинета представляется выгодным в основном для снижения возможных расходов адвоката на аренду или содержание собственного офисного помещения, однако не может быть рекомендовано в качестве универсального средства оптимизации налогообложения.

Другим важным отличием является то, что адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность в адвокатском кабинете, как налогоплательщики, не имеющие налогового агента, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления в налоговый орган одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода. В этой связи было даже высказано мнение, что порядок предоставления профессиональных налоговых вычетов адвокатам, оказывающим юридическую помощь в адвокатских кабинетах, ставит их в невыгодное положение по сравнению с остальными адвокатами, имеющими налоговых агентов. Однако следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 228 Налогового кодекса РФ адвокаты, осуществляющие деятельность в адвокатском кабинете, уплачивают общую сумму налога, исчисленную исходя из представленной налоговой декларации, по месту своего жительства равными долями в два платежа в срок не позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом. При этом первый платеж уплачивается не позднее 30 дней с даты вручения налоговым органом налогового уведомления об уплате налога, а второй - не позднее 30 дней после первого срока уплаты.

Таким образом, данные адвокаты уплачивают налог на доходы физических лиц только один раз в год, причем с разбивкой на два платежа.

Вопрос предоставления налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц представляет собой еще одну существенную особенность налогообложения данной категории адвокатов, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 229 Налогового кодекса РФ на них возложена обязанность по представлению налоговой декларации. Для адвокатов, избравших иные формы осуществления адвокатской деятельности, предоставление декларации по налогу на доходы физических лиц - право, а не обязанность.

Поскольку у адвокатов, осуществляющих деятельность в адвокатском кабинете, нет налогового агента, налоговая декларация будет ими представляться на основании вышеуказанной книги доходов и расходов, а не на основании справки о доходах, которую согласно пункту 7 статьи 244 Налогового кодекса РФ должны представлять вместе с налоговой декларацией адвокаты, имеющие налогового агента в лице коллегии адвокатов, адвокатского бюро или юридической консультации.

Важным моментом является и то, что в случае приостановления или прекращения статуса адвоката до конца налогового периода по основаниям, предусмотренным в комментируемом Законе (за исключением смерти адвоката или его признания безвестно отсутствующим), указанные адвокаты обязаны в пятидневный срок со дня приостановления или прекращения статуса представить налоговую декларацию о фактически полученных доходах в текущем налоговом периоде (пункт 3 статьи 229 Налогового кодекса РФ).

В этом случае уплата налога, доначисленного по указанным налоговым декларациям, производится адвокатом не позднее чем через 15 дней с момента подачи такой декларации.

Вышеизложенный порядок исчисления и уплаты адвокатами, осуществляющими деятельность в адвокатском кабинете, налога на доходы физических лиц кратко можно описать следующим образом: на основании книги учета доходов и расходов по окончании налогового периода адвокат заполняет налоговую декларацию, где указывает все требуемые сведения, в том числе о полученных им в налоговом периоде доходах, источниках их выплаты, налоговых вычетах, сумме налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, а также заявления на предоставление профессиональных и иных налоговых вычетов. Налоговый орган, проверив указанные в декларации сведения и представленные подтверждающие документы, на основании заявлений адвоката о предоставлении налоговых вычетов направляет адвокату уведомление об уплате налога. В этом уведомлении указывается сумма налога, подлежащая уплате адвокатом в течение двух месяцев со дня вручения уведомления, но не позднее 15 июля года, следующего за налоговым периодом.

Исчисление и уплата единого социального налога адвокатами, работающими в адвокатском кабинете, также имеют свою специфику, так как они являются налогоплательщиками данного налога сразу по двум основаниям:

как лица, производящие выплаты в пользу физических лиц, - с выплат и иных вознаграждений по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг;

как адвокаты - с доходов от профессиональной деятельности.

В первом случае адвокаты обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений и сумм налога, относящегося к данным выплатам, по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты <*>. При этом применяются ставки, установленные в таблице 1 пункта 1 статьи 241 Налогового кодекса РФ для лиц, производящих выплаты физическим лицам. Право на применение регрессивной шкалы в данном случае адвокаты (как работодатели) получают только при соблюдении требований, установленных пунктом 2 статьи 241 Налогового кодекса РФ <**>, а исчисление и уплата налога производятся в порядке, предусмотренном статьей 243 Налогового кодекса РФ, то есть по итогам каждого календарного месяца в течение отчетного периода адвокаты должны производить исчисление и уплату ежемесячных авансовых платежей по налогу не позднее 15-го числа следующего месяца, а по итогам отчетного периода представлять расчет по налогу.

--------------------------------

<*> Приказом МНС РФ от 21 февраля 2002 г. N БГ-3-05/91 утверждены: форма индивидуальной карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, а также сумм налогового вычета и порядок ее заполнения.

<**> Налог уплачивается независимо от фактической величины налоговой базы на каждое физическое лицо по максимальной ставке (35,6%) в случае, если на момент уплаты авансовых платежей по налогу накопленная с начала года величина налоговой базы в среднем на одно физическое лицо, деленная на количество месяцев, истекших в текущем налоговом периоде, составляет сумму менее 2500 рублей.

 

Помимо ежеквартального представления расчета по налогу не позднее 15-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом, адвокаты также обязаны представлять в региональные отделения Фонда социального страхования Российской Федерации сведения (отчеты) о суммах:

1) начисленного налога в Фонд социального страхования Российской Федерации;

2) использованных на выплату пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, при рождении ребенка, на возмещение стоимости гарантированного перечня услуг и социального пособия на погребение, на другие виды пособий по государственному социальному страхованию;

3) направленных им в установленном порядке на санаторно-курортное обслуживание работников и их детей;

4) расходов, подлежащих зачету;

5) уплачиваемых в Фонд социального страхования Российской Федерации.

По окончании налогового периода адвокат подает налоговую декларацию по лицам, в отношении которых он является работодателем <*>, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Копию этой декларации с отметкой налогового органа или иным документом, подтверждающим представление декларации в налоговый орган, не позднее 1 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом, адвокат представляет в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации.

--------------------------------

<*> Форма такой декларации утверждена Приказом МНС РФ от 9 октября 2002 г. N БГ-3-05/550 "Об утверждении формы налоговой декларации по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам: организаций; индивидуальных предпринимателей; физических лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями, и инструкции по ее заполнению".

 

В отношении своих наемных сотрудников адвокат, осуществляющий деятельность в адвокатском кабинете, выступает также в качестве страхователя по обязательному пенсионному страхованию, представляет в Пенсионный фонд Российской Федерации сведения и документы в соответствии с Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в отношении застрахованных лиц.

Исчисление и уплата единого социального налога адвокатом, осуществляющим деятельность в адвокатском кабинете, со своих доходов от профессиональной деятельности производятся в соответствии с общим порядком, но осуществляются им самостоятельно.

Это значит, что авансовые платежи по налогу исчисляются исходя из величины налоговой базы с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца и специальной ставки налога, а сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

При этом налоговая декларация по единому социальному налогу со своих доходов подается адвокатами по месту жительства в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, на основании документов, подтверждающих сумму уплаченного налога за истекший налоговый период, но не на основании справки от налогового агента. Скорее всего такими документами будут расчеты по налогу за каждый квартал налогового периода.

Порядок исчисления и уплаты иных налоговых изъятий из доходов адвокатов, осуществляющих профессиональную деятельность в адвокатских кабинетах (страховые платежи на обязательное пенсионное страхование, добровольные платежи на обязательное социальное страхование), был подробно рассмотрен в комментарии к статье 3, но с учетом того, что указанные платежи адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность в адвокатских кабинетах, могут произвести только самостоятельно.

 

Статья 22. Коллегия адвокатов

 

Комментарий к статье 22

 

1. Прежде чем перейти к анализу правового содержания комментируемой статьи, необходимо отметить, что использованное в комментируемом Законе название "коллегия адвокатов" было известно ранее и имело иной смысл. Согласно статье 3 Положения об адвокатуре 1980 г. коллегии адвокатов являлись единственной организационной формой существования адвокатуры. Членство лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, в коллегии носило обязательный характер. Юридические консультации являлись структурными подразделениями коллегий адвокатов и не были самостоятельны. Сами коллегии были организованы по территориальному признаку, но с согласия Министерства юстиции РФ могли образовываться межтерриториальные и иные коллегии адвокатов. В правовой природе коллегий сочеталось несколько взаимоисключающих элементов. С одной стороны, коллегии были провозглашены добровольными объединениями. С другой - именно коллегии осуществляли все управленческие функции, включая контроль за деятельностью и наложение дисциплинарных взысканий в отношении всех адвокатов. И наконец, именно коллегии адвокатов были юридическими лицами. Следует отметить, что вряд ли альтруистические мотивы лежали в основе решений бывших "деятелей" Министерства юстиции и иных правоохранительных органов, которые стали создавать так называемые альтернативные коллегии адвокатов. Как уже указывалось выше, вопрос о дальнейшей судьбе коллегий и ее адекватном отражении в законе был одним из основных в ходе дискуссий о проекте Закона, посвященного адвокатской деятельности.

2. Согласно пункту 1 комментируемой статьи коллегия адвокатов является одной из двух коллективных форм адвокатских образований, которые могут учреждаться двумя и более адвокатами.

Пункт 2 комментируемой статьи определяет коллегию адвокатов как некоммерческую организацию, основанную на членстве и действующую на основании устава и учредительного договора.

Коллегия адвокатов является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием коллегии адвокатов, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов (пункт 9 комментируемой статьи).

Коллегия вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства (пункт 10 статьи 22). При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии со статьей 83 Налогового кодекса РФ коллегия адвокатов должна стоять на учете в налоговых органах как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого из своих обособленных подразделений.

К отношениям, не урегулированным нормами комментируемой статьи, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом "О некоммерческих организациях" <*>, но только в тех случаях, когда эти правила не противоречат положениям рассматриваемого Закона (пункт 18 комментируемой статьи). Такая позиция законодателя позволяет сделать вывод, что коллегия адвокатов, равно как и адвокатское бюро, является самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческой организации, создание которой предусмотрено комментируемым Законом и пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

--------------------------------

<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 3. Ст. 145; 1998. N 48. Ст. 5849; 1999. N 28. Ст. 3473.

 

3. В соответствии с комментируемым Законом учредителями и членами коллегии адвокатов могут выступать адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр (см. комментарий к статье 14).

В связи с изложенным обращает на себя внимание досадное расхождение пункта 3 и пункта 10 комментируемой статьи. Пункт 3 устанавливает, что учредителями и членами коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр, тогда как в соответствии с пунктом 10 сведения об адвокатах, работающих в филиале коллегии и являющихся ее членами, вносятся в реестр того субъекта РФ, на территории которого создан филиал. Это, безусловно, ошибка законодателя, которая устраняется в уже упоминавшемся ранее законопроекте, находящемся на рассмотрении в Государственной Думе РФ.

Законодатель выделяет два относительно самостоятельных правовых статуса: статус адвоката - учредителя коллегии и статус адвоката - члена коллегии. Однако, имея в виду технико-юридические параметры нормы, рассматриваемой здесь, и тот факт, что комментируемая статья не содержит описания каких-либо особенностей, присущих адвокатам-учредителям и иным адвокатам, представляется возможным утверждать, что различие между их правовыми статусами в коллегии имеет темпоральный характер. Разница заключается в том, что часть адвокатов учреждает коллегию адвокатов и соответственно является ее учредителем, а часть адвокатов принимается уже после создания коллегии адвокатов в качестве новых членов. До тех пор пока реализуется процесс учреждения коллегии адвокатов, адвокаты, выразившие соответствующее желание, именуются адвокатами-учредителями. В дальнейшем же их правовой статус не отличается от статуса иных членов коллегии. Любое иное толкование этой нормы не вытекает, на наш взгляд, из содержания комментируемого Закона.

Форма правовой связи, которая существует между коллегией адвокатов и адвокатом, - членство - носит гражданско-правовой характер.

4. Адвокаты-учредители заключают учредительный договор и утверждают устав коллегии (пункт 2 комментируемой статьи).

В учредительном договоре адвокаты, принявшие решение осуществлять адвокатскую деятельность в коллегии адвокатов, определяют взаимные обязательства адвокатов между собой, права и обязанности по созданию и функционированию коллегии адвокатов.

Существенными условиями учредительного договора согласно правилу пункта 4 комментируемой статьи являются: условия передачи коллегии имущества адвокатами-учредителями (естественно, что будет определяться и размер соответствующего вклада, хотя в части четвертой упоминания о нем не содержится); порядок участия адвокатов-учредителей в деятельности коллегии; порядок и условия приема в коллегию новых членов; права и обязанности учредителей (членов) коллегии; порядок и условия выхода учредителей (членов) коллегии из ее состава.

Требования к содержанию устава, перечисленные в пункте 5 комментируемой статьи, являются типичными для документов такого рода: наименование коллегии адвокатов; место нахождения коллегии адвокатов; предмет и цели деятельности коллегии адвокатов; источники образования имущества коллегии адвокатов и направления его использования; порядок управления коллегией адвокатов; сведения о филиалах коллегии адвокатов; порядок реорганизации и ликвидации коллегии адвокатов; порядок внесения в устав изменений и дополнений, а также иные положения, не противоречащие комментируемому Закону и иным федеральным законам.

Естественным и необходимым выступает правило пункта 6 комментируемой статьи, согласно которому учредительный договор и устав обязательны для исполнения коллегией в целом и каждым ее учредителем (членом).

6. Об учреждении коллегии адвокатов ее учредители направляют в совет адвокатской палаты уведомление. Так же как и в случаях учреждения адвокатского кабинета (пункт 2 статьи 21) и адвокатского бюро (пункт 2 статьи 23), определена форма уведомления - заказное письмо, и состав обязательных сведений. Однако помимо сведений об адвокатах-учредителях (подробнее об этом виде сведений см. комментарий к пункту 2 статьи 21), месте нахождения коллегии, порядке осуществления связи с адвокатской палатой к письму должны быть приложены нотариально заверенные копии учредительного договора и устава коллегии.

7. В отличие от адвокатского кабинета коллегия адвокатов считается созданной с момента ее государственной регистрации, осуществляемой в соответствии с действующим законодательством. В настоящий момент государственная регистрация юридических лиц и ведение Единого государственного реестра юридических лиц осуществляется в соответствии с правилами Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" (Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч.1). Ст. 3431) и Постановления Правительства Российской Федерации от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц" (Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 20. Ст. 1872) налоговыми органами. Регистрация юридического лица означает также его автоматическое включение в Единый государственный регистр предприятий и организаций всех форм собственности и хозяйствования и присвоение соответствующих кодов Общероссийского классификатора предприятий и организаций.

Имея в виду невероятную бюрократизацию процесса государственной регистрации, обратим внимание, что возможны проблемы в связи с неправильным определением соотношения понятий "форма адвокатского образования" и "организационно-правовая форма". Требование об указании последней содержится в статье 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц". Действительно, комментируемый Закон использует выражение "форма адвокатского образования", подчеркивая специфику организации адвокатуры - публично-правовой корпорации, не осуществляющей предпринимательскую деятельность. Вместе с тем, учитывая норму пункта 6 статьи 43 комментируемого Закона, можно говорить об идентичности этого понятия и понятия "организационно-правовая форма".

8. Пункты 11 и 12 комментируемой статьи определяют основы имущественных отношений в коллегии. Согласно пункту 11 имущество, внесенное адвокатами-учредителями в качестве вкладов, принадлежит коллегии на праве собственности. Исходя из положения пункта 2 комментируемой статьи, определяющего адвокатские коллегии как некоммерческие организации, адвокаты-учредители не обладают имущественными правами на имущество коллегии.

При рассмотрении имущественных аспектов организации и деятельности коллегий адвокатов необходимо также иметь в виду положения подпункта 5 пункта 1 статьи 7 и подпунктов 2 - 4 пункта 7 статьи 25 комментируемого Закона.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 комментируемой статьи в уставе коллегии адвокатов должны содержаться сведения об источниках образования имущества коллегии адвокатов и направлениях его использования. Следует отметить, что комментируемый Закон никак не ограничивает круг источников доходов данного вида некоммерческой организации. Это означает, что формирование имущества коллегии адвокатов в денежной и иной формах может осуществляться без какого-либо исключения, в том числе за счет источников, предусмотренных пунктом 1 статьи 26 Федерального закона "О некоммерческих организациях". К источникам формирования имущества коллегии адвокатов также следует отнести имущество, передаваемое в неделимый фонд коллегии, образуемый адвокатами в порядке, предусмотренном пунктом 11 статьи 43 рассматриваемого Закона.

Не вызывает сомнений, что в учредительных документах конкретной коллегии адвокатов невозможно с исчерпывающей полнотой урегулировать все вопросы, возникающие в отношении периодичности и размера отчислений на содержание данного адвокатского образования, поэтому в учредительных документах должны быть определены общие принципы осуществления каждым адвокатом указанных отчислений и направления их использования. Так, например, в учредительных документах может быть предусмотрено принятие ежегодного финансового плана, сметы либо иного документа, который утверждается решением общего собрания.

Представляется, что данный документ подробным образом должен определить периодичность отчислений, их размер для каждого участника, а также конкретные направления использования указанных средств, в зависимости от функций, которые члены коллегии адвокатов в соответствии с пунктом 13 комментируемой статьи возложат на указанную некоммерческую организацию.

Важно, чтобы, определяя конкретные направления использования этих средств, члены коллегии адвокатов учитывали, что расходы адвокатского образования должны соответствовать основной функции, возлагаемой законодателем на данную некоммерческую организацию, - обеспечению адвокатской деятельности своих членов.

Комментируемый Закон не устанавливает жестких критериев целевого использования отчислений адвокатов, но в то же время последовательно определяет его основные направления.

Так, в частности, статья 1 комментируемого Закона характеризует адвокатскую деятельность как квалифицированную юридическую помощь, что, несомненно, предполагает затраты, связанные с ее нормативным обеспечением, включая приобретение как стандартных кодификаций, так и современных электронных информационных правовых систем, затраты на оплату труда штатного вспомогательного юридического персонала (помощников, стажеров, специалистов), оплату труда привлекаемых специалистов и т.д. Комментируемый Закон требует от адвоката постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию, следовательно, должны быть предусмотрены и соответствующие затраты. Особенности оказания юридической помощи посредством письменных и устных консультаций, составления справок по правовым вопросам, подготовки процессуальных документов, как то установлено комментируемым Законом, требуют надлежащего технического оснащения, начиная с канцелярских принадлежностей и заканчивая компьютерной, множительной и другой оргтехникой. Только применительно к адвокатскому кабинету рассматриваемый Закон допускает, что местом его размещения может быть жилое помещение. Для всех остальных форм адвокатских образований, очевидно, необходимыми будут затраты, связанные с арендой служебных помещений, обеспечение их коммунальными услугами. В таких адвокатских образованиях, как коллегия адвокатов или адвокатское бюро, неизбежными будут являться затраты на содержание аппарата управления и обслуживающего персонала (включая оплату труда, социальное страхование) и т.д.

9. Нормы, содержащиеся в пунктах 13 и 14 комментируемой статьи, определяют рамки специальной правоспособности коллегии адвокатов как некоммерческой организации, поскольку предмет и цели деятельности некоммерческой организации являются основными элементами ее правового статуса.

10. Согласно нормам пункта 13 комментируемой статьи коллегия адвокатов является налоговым агентом соответствующих адвокатов в части доходов, получаемых ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также выступает в качестве представителя по расчетам с доверителями и третьими лицами и по другим вопросам, предусмотренным учредительным договором и уставом коллегии.

В этой связи несомненный интерес вызывает вопрос об отношениях, возникающих у адвокатов в процессе оказания юридической помощи, с третьими лицами в части возникновения отношений при расчетах. Буквальное толкование нормы пункта 13 комментируемой статьи позволяет заключить, что такие расчеты могут возникать у адвокатов с третьими лицами только за предоставление последними услуг или выполненных работ.

Прежде всего следует допустить, что это осуществляемые в соответствии со статьей 19 и подпунктом 3 пункта 7 статьи 25 комментируемого Закона расчеты по страхованию профессиональной ответственности адвокатов. В процессе оказания юридической помощи адвокату могут понадобиться заключения лиц, обладающих специальными познаниями, при оплате услуг которых также могут возникнуть расчетные отношения. Оказание юридической помощи вне места нахождения адвокатского образования и места жительства адвоката может вызвать необходимость оплаты транспортных, гостиничных услуг и услуг связи.

Очевидно, что заказчиком перечисленных работ или услуг является конкретный адвокат. Несмотря на данный факт, расчеты осуществляются коллегией адвокатов, которая является представителем адвоката по расчетам с третьими лицами и ведет отдельный учет таких платежей по каждому адвокату.

Ни комментируемый Закон, ни Гражданский кодекс Российской Федерации не лишают адвоката возможности непосредственно самому заключать такие сделки с третьими лицами. Однако, учитывая, что все расчеты адвоката с третьими лицами осуществляются через кассу или расчетные счета адвокатского образования, представляется, что более широкое распространение получит практика, согласно которой адвокаты будут заключать такие сделки при представительстве соответствующих адвокатских образований (коллегий адвокатов, адвокатских бюро, юридических консультаций).

Так как адвокатские образования являются некоммерческими организациями и в отношении них действует принцип специальной правоспособности, представляется необходимым включение в учредительные документы соответствующих адвокатских образований положений о представительстве, чтобы отграничить такое представительство от агентирования и других случаев коммерческого представительства в гражданском обороте, осуществляемых на возмездной основе.

11. До приведения в соответствие с требованиями комментируемого Закона организационных форм "старые" коллегии адвокатов и иные адвокатские образования сохраняют правовой статус налоговых агентов в силу статей 226 и 244 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты имеют те же права, что и сами налогоплательщики, и обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать и перечислять соответствующие налоги в бюджеты (внебюджетные фонды); своевременно (в течение месяца) уведомлять налоговый орган о невозможности выполнения указанной выше обязанности и о сумме задолженности налогоплательщика; вести учет полученных налогоплательщиком доходов, удержанных и перечисленных в бюджеты (внебюджетные фонды) налогов, в том числе персонально по каждому налогоплательщику; представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью выполнения обязанностей налогового агента.

Бланкетная диспозиция нормы пункта 14 комментируемой статьи логическим образом завершает характеристику коллегии адвокатов в качестве налогового агента, устанавливая принцип ее ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей налогового агента в формах и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

12. В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для коллегий адвокатов и адвокатских бюро должна предусматриваться упрощенная система бухгалтерского учета.

Пункт 2 статьи 8 названного Федерального закона обязывает организации учитывать свое имущество обособленно от имущества других юридических лиц. Представляется, что средства, поступающие на счета или в кассу соответствующего адвокатского образования в пользу конкретных адвокатов, должны учитываться также отдельно от денежных средств самого адвокатского образования.

Согласно статье 15 указанного Закона коллегии адвокатов и адвокатские бюро обязаны представлять годовую бухгалтерскую отчетность в соответствии с учредительными документами на утверждение учредителям или участникам, а утвержденную последними - территориальным органам статистики и другим органам исполнительной власти, банкам и иным пользователям в соответствии с законодательством Российской Федерации.

13. Пункт 15 комментируемой статьи содержит ключевую норму, характеризующую индивидуальный характер оказываемой каждым членом коллегии юридической помощи, поскольку предоставляет именно каждому адвокату - члену коллегии полномочия по заключению соглашений об оказании юридической помощи между ним и доверителем (подробнее о форме, порядке и существенных условиях этого договора, а также о порядке осуществления расчетов см. комментарий к статье 25).

14. Важной особенностью правового статуса коллегии адвокатов является то, что она создается в целях обеспечения профессиональной деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь индивидуально от собственного лица.

Это обстоятельство является решающим для установления различия с адвокатским бюро, которое, имея аналогичный правовой статус, создается для обеспечения профессиональной деятельности своих членов, оказывающих юридическую помощь совместно от имени всех адвокатов - участников партнерского договора.

В этой связи чрезвычайно важное правило содержится в пункте 16 рассматриваемой статьи: оно гарантирует адвокату, состоящему в составе коллегии, независимость при исполнении им поручения доверителя, возлагая на него в то же время личную профессиональную ответственность перед доверителем. Это правило выражает в концентрированном виде принцип адекватного обеспечения прав и основных свобод человека, имея в виду универсальный доступ к эффективной возможности пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией, закрепленный в Основных положениях о роли адвокатов, принятый VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 г.

15. Пункт 17 статьи 22 ограничивает по сравнению с иными юридическими лицами право на преобразование. Исходя из общих принципов правового статуса, целей и задач, стоящих перед адвокатурой как публично-правовой корпорацией, деятельность которой заключается только в оказании юридической помощи, обеспечивающей квалифицированную защиту прав и свобод граждан и их объединений (как коммерческого, так и некоммерческого характера) и в необходимых случаях доступ к правосудию (пункт 1 статьи 1 комментируемого Закона), законодатель счел недопустимым преобразование коллегий адвокатов в коммерческие или любые некоммерческие организации, за исключением случаев преобразования в адвокатское бюро, причем только с соблюдением условий, установленных статьей 23 комментируемого Закона.

Последнее является еще одним важным свидетельством того, что коллегия адвокатов не относится к разновидности некоммерческого партнерства, а представляет собой самостоятельную организационно-правовую форму некоммерческой организации, основанной на членстве специальных субъектов - адвокатов, и в отличие от некоммерческого партнерства не вправе преобразовываться в общественную организацию (объединение), фонд или автономную некоммерческую организацию, а тем более в хозяйственное общество.

16. Поскольку статья 22 не содержит исчерпывающего правового регулирования всех аспектов организации и деятельности коллегий адвокатов, а лишь устанавливает принципиальные отличия этой формы адвокатского образования по сравнению как с адвокатским бюро, так и с любыми некоммерческими организациями, законодатель включил в пункт 18 уже упоминавшуюся выше норму, которая содержит бланкетную диспозицию, отсылающую к нормам Федерального закона "О некоммерческих организациях", посвященным некоммерческим партнерствам (статья 8), позволяющую восполнить в случае необходимости пробелы законодательного регулирования деятельности коллегий адвокатов. Существенным ограничением применения норм указанного Федерального закона выступает условие их непротиворечивости положениям комментируемого Закона.

Однако данное ограничение, по нашему мнению, не отменяет основ управления коллегией адвокатов как некоммерческой организацией, предусмотренных статьями 28, 29 Федерального закона "О некоммерческих организациях", поскольку прямые коллизии с его содержанием в данной части в комментируемом Законе отсутствуют.

17. Завершая рассмотрение статьи 22, хотелось бы обратить особое внимание на содержание ее пункта 10, посвященного регулированию права коллегии адвокатов создавать филиалы. Согласно комментируемому пункту коллегии вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также и на территории иностранного государства, если последнее предусмотрено законами этого государства. Адвокаты, работающие в филиале, являются членами коллегии, создавшей соответствующий филиал, но вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал, а в случае создания филиала коллегии на территории иностранного государства - в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрирована коллегия адвокатов.

Указанная норма зафиксировала важный исторический компромисс по вопросу, вызывавшему, пожалуй, самые острые споры в среде адвокатуры за период, предшествовавший принятию комментируемого Закона: возможности адвокатских образований из одних субъектов Российской Федерации открывать филиалы на территории других субъектов Российской Федерации. Законодатель ответил на данный вопрос положительно, введя при этом важное правило: адвокаты, работающие в таких филиалах, должны являться членами тех адвокатских палат, на территории которых открыты и функционируют эти филиалы, и выполнять свои публичные обязанности по месту регистрации в соответствующем реестре.

Очевидно, что позиция законодателя по указанному вопросу наилучшим образом сочетается с закрепленным в статье 8 Конституции Российской Федерации принципом единства экономического пространства, свободного перемещения услуг, поддержки конкуренции и свободы экономической деятельности.

В то же время такая позиция является важной предпосылкой создания в будущем так называемых адвокатских сетей - адвокатских образований, оказывающих юридическую помощь доверителю на всей территории Российской Федерации как единого экономического и правового пространства.

Принимая решение о создании филиала, необходимо учитывать также требования налогового законодательства.

Так, в отношении филиалов, создаваемых на территории Российской Федерации, необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 83 Налогового кодекса РФ организация, в состав которой входят обособленные подразделения <*>, расположенные на территории Российской Федерации, обязана встать на учет в качестве налогоплательщика в налоговом органе как по своему месту нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения. Кроме того, исчисление и уплата налогов коллегиями адвокатов и адвокатскими бюро, в состав которых входят филиалы, имеют ряд особенностей.

--------------------------------

<*> Согласно пункту 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ обособленными подразделениями организации являются любые территориально обособленные от нее подразделения, по месту нахождения которых оборудованы стационарные (на срок более одного месяца) рабочие места. При этом признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных документах организации. Таким образом, филиалы коллегий адвокатов и адвокатских бюро признаются в целях налогообложения их обособленными подразделениями.

 

При возникновении у коллегии адвокатов или адвокатского бюро, имеющих филиалы, обязанности по уплате налога на добавленную стоимость он уплачивается по месту постановки на учет адвокатского образования без распределения суммы налога по филиалам (пункт 50 Методических рекомендаций <*>).

--------------------------------

<*> См.: Приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации" (в ред. Приказов МНС РФ от 22 мая 2001 г. N БГ-3-03/156, от 6 августа 2002 г. N БГ-3-03/412, от 17 сентября 2002 г. N ВГ-3-03/491).

 

В ином порядке производится исчисление и уплата филиалами адвокатских образований единого социального налога. Так, в соответствии с пунктом 8 статьи 243 Налогового кодекса РФ филиалы коллегии адвокатов или адвокатского бюро, имеющие отдельный баланс, расчетный счет <*>, исполняют обязанности основной организации по уплате единого социального налога (исходя из величины налоговой базы, относящейся к этому филиалу), а также обязанности по представлению расчетов по налогу и налоговых деклараций по месту своего нахождения. Сумма налога, подлежащая уплате по месту нахождения основной организации, определяется как разница между общей суммой налога, подлежащей уплате организацией в целом, и совокупной суммой налога, подлежащей уплате по месту нахождения ее филиалов.

--------------------------------

<*> В случае если филиал адвокатского образования не имеет отдельного баланса и расчетного счета, то уплата налогов и представление отчетности производится основной организацией централизованно по месту своего нахождения. Полагаем, что для удобства осуществления деятельности филиалами адвокатских образований и работающих в них адвокатов данным филиалам целесообразно иметь отдельный баланс и расчетный счет.

 

Следует учитывать, что если организация имеет в своем составе филиалы, то в соответствии с пунктом 2 статьи 241 Налогового кодекса РФ расчет средней величины налоговой базы для применения регрессивных ставок единого социального налога производится по организации в целом.

Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение филиалами вышеуказанных обязанностей коллегии адвокатов, адвокатского бюро, предусмотренную законодательством о налогах и сборах, несет соответствующая коллегия адвокатов, адвокатское бюро.

В случае возникновения обязанности по уплате налога на прибыль организаций адвокатские образования, имеющие филиалы, производят исчисление и уплату сумм налога в следующем порядке:

в части сумм налога, зачисляемых в федеральный бюджет, - по месту своего нахождения без распределения указанных сумм по филиалам;

в части сумм налога, зачисляемых в бюджеты субъектов РФ и местные бюджеты, - по месту своего нахождения, а также по месту нахождения каждого из филиалов.

Необходимо отметить, что при налогообложении филиалов, создаваемых коллегиями адвокатов и адвокатскими бюро на территории иностранных государств, применяются положения международных договоров РФ с данными иностранными государствами об устранении двойного налогообложения. Исключение составляет уплата единого социального налога в отношении адвокатов, осуществляющих деятельность в данном филиале, а также командированных для работы в нем штатных сотрудников адвокатского образования. Поскольку филиалы адвокатских образований, находящиеся за границей, не исполняют обязанности по уплате единого социального налога, уплата налога производится самой коллегией адвокатов или адвокатским бюро по месту постановки на учет в налоговых органах в Российской Федерации.

 

Статья 23. Адвокатское бюро

 

Комментарий к статье 23

 

1. Статья 23 посвящена вопросам правового статуса еще одной формы адвокатского образования - адвокатского бюро. Это название так же, как и название "коллегия адвокатов", было известно российской практике до принятия комментируемого Закона. Не вызывает сомнений, что под указанным наименованием создавались и функционировали юридические лица различных организационно-правовых форм. Однако, как нам представляется, экономическую, имущественную и правовую связь с коллегиями адвокатов, единственной организационно-правовой формой деятельности адвокатуры, предусмотренной Положением об адвокатуре 1980 г., сохраняли только адвокатские бюро, имевшие организационно-правовую форму учреждения соответствующей коллегии адвокатов по условиям, вытекающим из требований статей 120 и 296 ГК РФ.

2. По вопросам, касающимся деятельности адвокатского бюро как юридического лица, законодатель отсылает к статье 22 комментируемого Закона, регулирующей аналогичные вопросы в отношении коллегии адвокатов. Таким образом, можно сделать вывод, что деятельность адвокатского бюро и коллегии адвокатов в данных вопросах идентична.

Пункт 2 комментируемой статьи говорит о том, то законодатель разделяет вопросы, возникающие в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро как юридического лица, а также вопросы, связанные непосредственно с адвокатской деятельностью, осуществляемой адвокатами в рамках адвокатского бюро. Разница между ними заключается именно в специфике адвокатской деятельности.

3. Адвокатское бюро действует на основании устава, утверждаемого его учредителями, и заключаемого ими учредительного договора.

Предметом учредительного договора являются обязательства по созданию адвокатского бюро, условия передачи ему адвокатами своего имущества, порядок участия адвокатов в его деятельности, порядок и условия приема в адвокатское бюро новых членов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из его состава и т.п.

Следует обратить внимание, что ни устав, ни учредительный договор не могут содержать положений, которые относились бы непосредственно к процессу оказания юридической помощи. Это отнесено законодателем к предмету партнерского договора.

В связи с тем, что условием членства в адвокатском бюро является участие в совместной адвокатской деятельности на условиях партнерского договора, прекращение партнерского договора в отношении кого-либо из участвующих в нем лиц является основанием для прекращения в отношении данного лица и действия учредительного договора адвокатского бюро.

4. С гражданско-правовой точки зрения партнерский договор в силу требований пунктов 2, 3 и 4 статьи 421 ГК РФ представляет собой договор, предусмотренный комментируемым Законом, к нему применяются в соответствующих пунктах правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, и в частности правила о договорах о совместной деятельности (глава 55 ГК РФ).

5. Законодатель предоставляет участникам партнерского договора большой объем диспозитивности, тем не менее прежде всего следует установить соотношение между содержанием договора и императивными нормами комментируемого Закона.

6. В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Требование комментируемого Закона о заключении партнерского договора в простой письменной форме не означает, что по соответствующему решению партнеров он не может быть заключен в нотариальной форме. Такая возможность прямо следует из содержания абзаца 2 пункта 1 статьи 434 ГК РФ. Однако следует учитывать, что в этом случае все последующие изменения и дополнения к договору также необходимо будет заключать в нотариальной форме.

7. Важным с точки зрения уяснения сущности партнерского договора представляется вопрос о предмете партнерского договора, который определен законодателем как обязательство партнеров по соединению усилий для оказания юридической помощи от имени всех партнеров.

Особое внимание обращает на себя то обстоятельство, что законодатель ограничил эту очевидную разновидность совместной деятельности только возможностью объединения усилий, то есть совместных действий, но не имущественных вкладов.

Указанное позволяет прийти к выводу, что партнерство адвокатов не может быть отнесено к простому товариществу, предусматривающему в качестве необходимого условия обязательство по соединению имущественных вкладов. Как следует из буквального толкования, законодатель исходит из презумпции участия всех партнеров в оказании юридической помощи.

Подобное понимание законодателем предмета партнерского договора позволяет установить границы возможного диспозитивного усмотрения партнеров при формулировании иных существенных условий партнерского договора, с одной стороны, а с другой - определить состав общего имущества партнеров.

Таким образом, объединение каких-либо имущественных вкладов адвокатами-партнерами может происходить только в рамках учредительного договора и не может влиять на какие-либо условия партнерского договора, обусловить то или иное их содержание или тем более являться основанием для того или иного распределения дохода между партнерами.

8. Желание законодателя на данном этапе реформирования адвокатуры из-за заявленного некоммерческого характера ее деятельности исключить саму возможность использования имущества адвокатов как капитала представляется понятным. Ясно, что законодатель сознательно желал исключить саму возможность распределения дохода между адвокатами-партнерами в зависимости от имущественного вклада.

9. Применительно к содержанию статьи 1042 ГК РФ вкладами адвокатов-партнеров при осуществлении адвокатской деятельности могут признаваться профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая (профессиональная) репутация, деловые (профессиональные) связи, реализуемые ими в виде конкретного объема усилий по совместному оказанию юридической помощи.

Вклады (усилия) адвокатов-партнеров предполагаются равными, если иное не будет установлено предусмотренным партнерским договором способом определения (оценки) размера таких вкладов (усилий).

10. Весьма существенным представляется то обстоятельство, что юридическая помощь оказывается от имени всех партнеров, то есть перед доверителем в конкретном соглашении об оказании такой помощи (см. комментарий к пункту 2 статьи 25 Закона) обязанными являются все партнеры, и вознаграждение по этому соглашению представляет собой общий доход всех партнеров, независимо от того, кто из них конкретно был назначен для исполнения поручения.

В силу требований пункта 3 статьи 244 ГК РФ этот доход принадлежит партнерам на праве общей долевой собственности.

11. С учетом изложенного и применительно к статье 1043 ГК РФ общим имуществом по партнерскому договору адвокатов-партнеров может являться только доход от совместной деятельности по оказанию юридической помощи, принадлежащий им на праве общей долевой собственности. Поэтому очевидно, что иные существенные условия партнерского договора в числе прочих могут содержать условия о размере доли в доходе партнеров или о порядке определения ее размера.

С этой точки зрения важным является определение соотношения между вкладом партнера и его долей в общем доходе, тем более что Гражданский кодекс РФ вслед за Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик отказался от императивного принципа соответствия размера доли размеру вклада в отличие от Гражданского кодекса РСФСР.

Такое соотношение в нашем случае может быть установлено только партнерским договором.

12. Естественно, что сами по себе профессиональные знания и навыки, деловая репутация и деловые связи, вносимые в качестве вклада партнера, не создают новой стоимости дохода, а могут быть реализованы в качестве конкретного объема усилий по оказанию юридической помощи и получению дохода партнеров.

В этой связи возможность денежной оценки усилий партнеров, как всего того, что они вносят в процесс совместного оказания юридической помощи, не следует понимать как абсолютную и неизменную денежную оценку в твердой форме по типу вклада в хозяйственное общество или товарищество.

Так как усилия каждого конкретного адвоката не могут выражаться в какой-то заранее установленной абсолютной цифре денежной оценки, то эта оценка может появиться только как некая сумма на основе заранее установленных партнерским договором критериев, определяющих различные элементы вклада, включая прежде всего объем конкретных усилий по оказанию юридической помощи в денежном выражении.

13. Определенную сложность представляет собой вопрос о минимальном периоде, в течение которого определяется вклад и соответственно доля каждого адвоката в совокупном доходе партнерства.

В случае если партнерский договор исходит из равенства вкладов и соответственно долей партнеров в общем доходе, определение такого периода, вклада и доли адвоката-партнера не представляется сложным.

Однако, если партнерский договор предусматривает определенную дифференциацию между адвокатами-партнерами, правильное установление способов определения размера вклада, соответствующей ему доли в доходе и особенно периодичности их исчисления, это скорее всего вызовет определенные трудности.

Комментируемым Законом, как и гражданским законодательством, этот вопрос не урегулирован.

Вместе с тем на основе диспозиции нормы пункта 1 статьи 1043 ГК РФ может возникнуть неверное представление, что такой период совпадает со сроком действия партнерского договора, то есть его существенным условием, предусмотренным подпунктом 1 пункта 4 комментируемой статьи.

Думается, что в такой ситуации при установлении периодичности исчисления как размера вклада адвоката-партнера, так и его доли в доходе следует исходить из сроков, применяемых в отношениях, тесно связанных с рассматриваемыми.

Представляется целесообразным во избежание, например, коллизий с налоговым законодательством включение в число существенных условий партнерского договора положения о такой периодичности определения вклада каждого адвоката и соответственно его доли в общем доходе, которая бы соответствовала периодичности исчисления и уплаты их налоговыми агентами - адвокатскими бюро, налога (авансовых платежей по налогу) на доходы физических лиц и единого социального налога, то есть совпадала с налоговыми (отчетными) периодами по данным налогам.

14. Законодатель не ограничил срок действия партнерского договора каким-либо периодом, указав только на существенность данного условия. Вместе с тем в силу буквального толкования комментируемого Закона данный договор не является бессрочным, и истечение срока действия признается одним из оснований прекращения партнерского договора. Последнее означает, что в случае истечения срока договора возможно только заключение нового договора.

Срочный характер договора наряду с этим предусматривает еще одно важное последствие, установленное пунктом 9 комментируемой статьи, согласно которому адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре. Эта норма, безусловно, повторяет положения статей 1052 и 1053 ГК РФ.

15. Безусловный практический интерес вызывает вопрос о возможности участия в партнерском договоре адвокатов, в отношении которых действуют сроки участия в партнерском договоре, не совпадающие с общим сроком действия этого договора. С практической стороны такие ситуации могут объективно возникнуть в тех случаях, когда лицо "присоединяется" к партнерскому договору позже даты его заключения между первоначальными участниками. Фактически срок участия такого лица в договоре не совпадает с общим сроком действия договора.

Аналогичная ситуация возникает, когда лицо по уважительной причине требует расторжения договора в отношениях между собой и остальными партнерами.

Ни нормы комментируемого Закона, ни глава 55 ГК РФ не содержат каких-либо императивных требований, ограничивающих право адвокатов-партнеров принять нового участника на определенный срок, не совпадающий с общим сроком партнерского договора.

Представляется, что минимальным периодом, на который адвокат может становиться партнером, является календарный год или период его участия в выполнении конкретного поручения.

Принятие нового участника может повлечь необходимость изменения партнерского договора между старыми участниками. Следует иметь в виду, что в силу требований пункта 1 статьи 450 ГК РФ подобная возможность и правовые последствия присоединения нового партнера должны быть предусмотрены в партнерском договоре. В противном случае адвокаты-партнеры могут столкнуться с требованием кого-либо из старых участников об изменении или расторжении договора по основаниям, предусмотренным статьей 451 ГК РФ, вследствие существенного изменения обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении партнерского договора должно совершаться в той же форме, что и сам договор.

Однако по изложенным выше соображениям следует заметить, что истечение срока действия партнерского договора в отношении кого-либо из участников, предусмотренное таким соглашением, повлечет в отношении данного лица прекращение статуса партнера и дальнейшую необходимость изменить партнерский договор между остающимися участниками в части его существенных условий, упомянутых ранее.

16. Подпункт 2 пункта 4 комментируемой статьи одним из существенных условий партнерского договора называет порядок принятия партнерами решений, призванных обеспечить достижение целей, для которых заключается такой договор.

Не определяя, какой принцип следует избрать партнерам для принятия решений, законодатель лишь требует, чтобы этот принцип был приведен в договоре.

Решения адвокатами-партнерами принимаются единогласно или большинством голосов.

Определяя способ принятия решений, законодатель допускает возможность осуществления голосования в зависимости от размера усилий партнеров. Данная норма характеризуется большой диспозитивностью, поэтому каждое партнерство может избрать тот или иной механизм принятия решений. При этом данный механизм принятия решений должен быть прописан в партнерском договоре.

17. Вопрос порядка принятия адвокатами-партнерами решений тесно увязан с другим важным аспектом функционирования партнерства - ведением общих дел.

Не вызывает сомнений, что использованный законодателем термин "ведение общих дел" может применяться непосредственно только к адвокатам, объединенным партнерским договором. Но он не применим к деятельности адвокатского бюро, поскольку последнее, как уже указывалось в настоящем комментарии, не участвует в процессе оказания юридической помощи, а призвано только организационно и технически обеспечить сам процесс предоставления адвокатами такой помощи доверителям.

В этой связи использование законодателем в пункте 5 комментируемой статьи словосочетания "ведение общих дел адвокатского бюро" представляется не вполне удачным, поскольку в теории гражданского права и юридической технике термин "ведение общих дел" применяется только к совместной деятельности или простому товариществу без образования юридического лица.

Учитывая, что пункт 5 этой статьи посвящен в целом партнерскому договору, очевидно, что законодатель под ведением общих дел адвокатского бюро имел в виду не функции органа управления юридического лица, а ведение общих дел адвокатов - участников партнерского договора.

Имея в виду данное ранее определение предмета партнерского договора, под общими делами партнеров следует понимать прежде всего отношения по совместному оказанию юридической помощи, а также отношения с адвокатским бюро и третьими лицами (см. комментарий к пункту 13 статьи 22 комментируемого Закона).

В отличие от порядка ведения общих дел, предусмотренного статьей 1044 ГК РФ, пункт 5 комментируемой статьи предусматривает, что соглашения на оказание юридической помощи заключаются или управляющим партнером, или иным партнером на основании выданных всеми партнерами доверенностей.

Такой подход призван обеспечить большую централизацию процесса принятия решений в партнерстве адвокатов, чем в любом ином виде совместной деятельности.

Очевидно, что законодателем здесь прежде всего учитывается публично-правовой характер деятельности адвокатов, их участие в отправлении правосудия, осуществляемого в пределах жестких сроков, установленных процессуальным законодательством.

Ясно, что вопросы, в том числе связанные с использованием рабочего времени партнеров, его тарификацией, назначением конкретных адвокатов для исполнения поручений, заменой адвоката при объективной невозможности участвовать в судебном заседании или ином профессиональном действии, определением компетенции управляющего партнера, потребуют прежде всего формализации в партнерском договоре в виде определения порядка принятия партнерами решений по вопросам общих дел.

18. Касаясь вопросов, связанных с заключением сделок с третьими лицами, следует заметить, что содержащееся в пункте 5 комментируемой статьи указание на заключение таких сделок одним из партнеров не следует понимать как условие, исключающее функции адвокатского бюро как представителя.

Как и в случае с коллегией адвокатов, представительство адвокатским бюро адвокатов-партнеров должно основываться на его специальной правоспособности, вытекающей из учредительных документов, поручений адвокатов-партнеров, выданных адвокатскому бюро через партнера, управляющего общими делами.

Несмотря на кажущуюся громоздкость такого субъектного состава сделок, он представляется более удобным, поскольку расчеты с третьими лицами по обязательствам партнерства все равно осуществляются адвокатским бюро. Думается, что при заключении сделок адвокатским бюро третье лицо должно быть предупреждено обо всех ограничениях компетенции партнера, который заключает сделку или выдал бюро поручение на заключение сделки с соответствующим третьим лицом, а также о том, что сделка заключается адвокатским бюро от имени участников партнерского договора.

19. Как уже было отмечено ранее, комментируемая статья разделяет вопросы, возникающие в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро как юридического лица, и вопросы, связанные непосредственно с "обслуживанием" совместной адвокатской деятельности, осуществляемой адвокатами в рамках адвокатского бюро.

Первая группа отношений возникает в связи с учреждением и деятельностью бюро как некоммерческой организации, основной целью которой является содействие адвокатам в их профессиональной деятельности. Поскольку разрешение партнерами определенных вопросов в партнерском договоре предопределяет регулирование смежных вопросов в учредительном договоре, полагаем, что заключение партнерского договора должно предшествовать заключению учредительного договора, при этом текст партнерского договора, включая все соглашения о внесенных в него изменениях регистрируется в документации адвокатского бюро.

Вторая группа отношений возникает в связи с выполнением адвокатским бюро функций представителя участников партнерского договора в гражданском обороте собственно с третьими лицами. В соответствии с пунктом 1 статьи 182 ГК РФ представительство может возникать и на основании закона. Как нами уже указывалось ранее, коллегии адвокатов и адвокатские бюро являются представителями адвокатов, осуществляющих в них свою профессиональную деятельность, на основании пункта 13 статьи 22 (к ней отсылает пункт 2 статьи 23) комментируемого Закона, который также предусматривает, что эти некоммерческие организации могут быть представителями адвокатов и по другим вопросам, предусмотренным их учредительными документами. Обязательства по сделкам, заключаемым адвокатским бюро от имени партнерства, несут адвокаты - участники партнерского договора.

20. Пункт 5 комментируемой статьи, указывая, что ведение общих дел осуществляется управляющим партнером, прямо предусматривает, что иное может быть установлено партнерским договором. С другой стороны, подпункт 3 пункта 4 этой же статьи обязывает партнеров определить компетенцию управляющего партнера. И только пункт 8 определяет императивно один из элементов компетенции управляющего партнера в виде принятия от выбывающего из состава участников договора партнера всех адвокатских производств по всем делам, по которым он оказывал юридическую помощь.

На практике компетенция управляющего партнера, как нам представляется, конкретными текстами партнерских договоров будет определяться значительно шире, на ее содержание будет влиять определение границ предмета общих дел партнерства, а также содержание иных существенных условий, которые партнеры признают в качестве таковых.

21. Законодателем предусмотрена возможность включения в текст партнерского договора и иных существенных условий. В качестве таковых могут выступать условия, которые адвокаты считают необходимым согласовать, вытекающие как из обычаев делового оборота, так и из действующего законодательства.

Так, например, в силу статьи 1045 ГК РФ каждый партнер вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению партнеров, ничтожны.

22. Согласно статье 1046 ГК РФ порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью партнеров, определяется их соглашением, то есть партнерским договором.

Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из партнеров от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

При отсутствии соглашения каждый партнер несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Представляется, что определение порядка покрытия расходов, связанных с совместной деятельностью партнеров, должно осуществляться с учетом требований подпунктов 5 и 6 пункта 1 статьи 7, статьи 19 и подпунктов 2 и 3 пункта 7 статьи 25 комментируемого Закона, предусматривающих, что адвокат обязан осуществлять профессиональные расходы, то есть отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на содержание соответствующего адвокатского образования и страхование профессиональной ответственности. В точном смысле комментируемого Закона только эти средства могут считаться общими расходами партнеров, которые распределяются между партнерами в соответствии с правилами партнерского договора. Учитывая, что вопрос о распределении общих убытков партнеров тесно связан с вопросом об ответственности партнеров, представляется также обоснованным отнести его к числу иных существенных условий партнерского договора.

23. К числу иных существенных условий могут быть отнесены вопросы об ответственности адвокатов-партнеров перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период их участия в партнерском договоре.

В силу непредпринимательского характера партнерского договора его участники отвечают по общим договорным отношениям с доверителями и третьими лицами пропорционально стоимости своего вклада в общее дело (см. также комментарий к пункту 11 статьи 22).

24. Пункт 6 комментируемой статьи предусматривает, что партнерский договор может быть прекращен по истечении срока его действия, в связи с прекращением или приостановлением статуса адвоката одного из партнеров, а также по причине расторжения партнерского договора по требованию одного из партнеров.

Указанный перечень оснований прекращения партнерского договора значительно уже предусмотренного статьей 1050 ГК РФ в целом для договоров о совместной деятельности.

Партнерский договор прекращает свое действие в отношении всех партнеров, если срок, на который он заключен, истек.

В тех случаях, когда срок участия в партнерском договоре кого-либо из его участников меньше общего срока договора и ограничивается конкретным периодом, истечение такого срока означает прекращение договора по данному основанию только в отношении этого конкретного участника. Для сохранения действия такого договора в отношении других партнеров достаточно включения в договор соответствующего условия.

Норма подпункта 2 пункта 6 комментируемой статьи применяется в совокупности с нормами статей 16 и 17 рассматриваемого Закона, которые устанавливают как основания, так и процедуру приостановления или прекращения статуса адвоката, то есть запрета для него осуществлять профессиональную деятельность. Необходимыми условиями сохранения действия партнерского договора в этом случае является наличие не менее двух адвокатов-партнеров, в отношении которых партнерский договор сохраняет свое действие.

Участники партнерского договора при решении вопроса о прекращении действия этого договора в связи с его расторжением по требованию кого-либо из партнеров почти наверняка столкнутся с определенными практическими трудностями, поскольку норма подпункта 3 пункта 6 комментируемой статьи не содержит условий, при которых такое требование будет считаться правомерным. В этом случае условия и порядок расторжения договора целесообразно предусмотреть в партнерском договоре.

Следует отметить, что для партнерского договора применимо также и общее основание расторжения договоров, например по соглашению сторон, предусмотренное пунктом 1 статьи 450 ГК РФ. Такое условие должно содержаться в договоре. Конкретные же обстоятельства, послужившие основанием принятия партнерами такого решения, не имеют юридического значения. Последствием такого расторжения партнерского договора, естественно, станет прекращение его действия, что в свою очередь поставит вопрос о расторжении или изменении учредительного договора и соответственно о последующем преобразовании адвокатского бюро в коллегию адвокатов или ликвидации адвокатского бюро.

Возможна ситуация, когда все участники партнерского договора согласятся с его прекращением в отношении кого-либо из партнеров, участвующих в договоре на общих условиях (без ограничения срока и т.д.), и договор будет содержать условие о сохранении его действия в отношении других партнеров, тогда такой договор прекратит свое действие только в отношении конкретного лица и только в отношении этого лица наступят описанные последствия.

К сожалению, комментируемая норма не содержит условий, подобных предусмотренным пунктом 2 статьи 450 ГК РФ или статьей 1052 ГК РФ, поэтому расторжение партнерского договора по требованию одного из участников при отсутствии соглашения партнеров о его прекращении также может быть связано с определенными трудностями.

В этом случае расторжение договора гораздо ближе по своему смыслу к одностороннему отказу от исполнения договора (пункт 3 статьи 450 ГК РФ), так как именно данная норма рассматривает подобное требование в качестве основания прекращения договора, если оно допускается законом. Непосредственным последствием такого расторжения будет являться предусмотренное пунктом 5 статьи 453 ГК РФ право другой стороны партнерского договора требовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора. Данные последствия, безусловно, серьезнее для стороны, потребовавшей расторжения договора, чем установленная статьей 1052 ГК РФ обязанность возместить только реальный ущерб в случае расторжения договора о совместной деятельности по уважительной причине.

Общим для всех изложенных оснований прекращения партнерского договора является то, что в случае, если это прямо предусмотрено партнерским договором, он может быть сохранен в отношениях между остающимися партнерами, за исключением случая расторжения партнерского договора по соглашению всех партнеров.

Разумеется, что предусмотренные подпунктами 1 - 3 пункта 6 комментируемой статьи основания прекращения партнерского договора следует рассматривать как дополнительные по отношению к основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 450 ГК РФ.

25. Следуя правилу статьи 322 ГК РФ, комментируемый Закон устанавливает, что после прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность перед доверителями и третьими лицами по неисполненным общим обязательствам.

Тем самым законодатель стремится обеспечить интересы контрагентов участников партнерского договора, а также стимулировать партнеров принять надлежащие меры к исполнению общих обязательств, возникших в период действия договора.

Факультативно данная норма позволит исключить случаи прекращения партнерского договора по соображениям, вызванным недобросовестным стремлением избежать исполнения профессиональных или гражданско-правовых обязанностей.

26. Пункт 8 комментируемой статьи содержит довольно интересную норму, не имеющую аналогов, в том числе и в главе 55 ГК РФ.

В соответствии с данным пунктом выходящий из партнерского договора партнер обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым он оказывал юридическую помощь. В то же время по смыслу абзаца 2 пункта 3 статьи 8 комментируемого Закона и пунктов 8 и 9 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвокатское производство по конкретному делу принадлежит адвокату, оказывающему юридическую помощь доверителю, а если юридическая помощь оказывается одним из партнеров, то всему партнерству, которое, во-первых, обязано хранить адвокатскую тайну, а во-вторых, является обязанным по общим обязательствам, возникшим в период действия партнерского договора в отношении выбывшего участника.

На практике применение данной нормы может вызвать определенные трудности, особенно в ситуациях, когда доверитель прекратит действие соглашения по оказанию юридической помощи с партнерами и изберет в качестве поверенного адвоката, вышедшего из партнерского договора. Необходимость продолжения оказания юридической помощи неизбежно обострит вопрос о возможности пользоваться производством, оставшимся в распоряжении старых поверенных. Такая коллизия может быть разрешена только благодаря правам доверителя по отношению к партнерству, но никак не благодаря каким-либо правам вышедшего участника.

Кроме того, согласно пункту 9 комментируемой статьи адвокат, вышедший из партнерского договора, отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре. Обстоятельства, которые могут послужить основанием для таких обязательств, могут быть обнаружены в период достаточно продолжительного срока, в связи с чем лишать выбывшего адвоката права иметь даже копию сданного производства достаточно обоснованно.

27. Партнерский договор характеризуется не только особым предметом, согласно которому его участники для достижения одной общей цели действуют от имени всех партнеров. Другая отличительная особенность этого договора заключается в составе его участников. Неслучайно пункт 10 комментируемой статьи содержит норму, являющуюся гарантией сохранения независимого статуса адвоката.

С учетом требований данной нормы партнерский договор и учредительные документы адвокатского бюро не могут содержать условий, ставящих под сомнение независимость адвоката при исполнении поручения доверителя. Каждое такое условие является ничтожным в силу требований статьи 168 ГК РФ и комментируемой нормы.

Недопустимо также ограничение личной профессиональной ответственности адвоката перед доверителем. Личная профессиональная ответственность в данном случае понимается законодателем как дисциплинарная ответственность адвоката, являющегося поверенным, за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей перед доверителем (см. комментарий к статье 17 рассматриваемого Закона).

Кроме того, участники партнерского договора, как уже отмечалось, несут перед доверителем имущественную ответственность за ущерб, причиненный нарушением условий соглашения об оказании юридической помощи.

28. Норма пункта 12 комментируемой статьи в императивной форме предписывает партнерам заключить новый партнерский договор не позже истечения месяца со дня прекращения предыдущего. Совершенно очевидно, что данная норма противоречит общим положениям гражданского законодательства о свободе договора. Следует отметить, что законодатель также обратил внимание на допущенную ошибку, которая исправляется в проекте федерального закона, находящемся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе РФ. В любом случае комментируемый пункт предусматривает в силу закона либо преобразование адвокатского бюро в коллегию адвокатов, либо его ликвидацию в случае, если по истечении месячного срока после прекращения договора адвокатами не заключен новый партнерский договор.

Поскольку выбор формы адвокатского образования комментируемый Закон непосредственно связывает с конкретным волеизъявлением адвоката, истечение месячного срока не может препятствовать реализации намерений двух и более адвокатов заключить новый партнерский договор.

Имея в виду положения пунктов 1 и 2 статьи 22 комментируемого Закона, необходимо подчеркнуть, что преобразование в коллегию адвокатов также возможно только при наличии соответствующего направленного волеизъявления двух и более адвокатов, во всех остальных случаях должна быть проведена ликвидация адвокатского бюро.

Вопросы, связанные с преобразованием адвокатского бюро, решены аналогично правилам преобразования коллегии адвокатов.

 

Статья 24. Юридическая консультация

 

Комментарий к статье 24

 

1. Главной задачей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации является обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации. Очевидно, что для выполнения этой задачи адвокатская палата должна обладать определенными полномочиями. При этом адвокатская палата не может влиять на процесс создания адвокатских кабинетов, коллегий адвокатов и адвокатских бюро, которые создаются самими адвокатами, причем при их создании, как правило, адвокатами учитывается совокупность наиболее оптимальных условий для осуществления адвокатской деятельности, включая и место нахождения адвокатского образования.

В то же время в отдаленных районах некоторых субъектов Российской Федерации отсутствуют адвокатские образования, а население этих районов лишено не только квалифицированной, но и подчас вообще какой-либо юридической помощи. Для того чтобы решить эту проблему, комментируемый Закон предоставил право адвокатской палате по представлению органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации учреждать в таких местностях юридические консультации.

По мнению авторов, порядок внесения соответствующего представления об учреждении юридической консультации должен быть установлен законом субъекта Российской Федерации.

2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что юридическая консультация создается в форме учреждения и является некоммерческой организацией. Понятие учреждения дается в статье 9 Федерального закона "О некоммерческих организациях". В соответствии с этой нормой учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая полностью или частично этим собственником. Собственником имущества юридической консультации является адвокатская палата, в соответствии со статьей 296 ГК РФ это имущество закрепляется за юридической консультацией на праве оперативного управления. При этом в соответствии со статьей 298 ГК РФ юридическая консультация не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ней имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ей по смете. Юридическая консультация отвечает по своим обязательствам находящимися в ее распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по обязательствам юридической консультации несет адвокатская палата.

3. Пункт 3 комментируемой статьи относит регулирование вопросов, связанных с материально-техническим обеспечением юридической консультации, выделением служебных и жилых помещений для адвокатов, осуществляющих в них свою профессиональную деятельность, а также вопросов, связанных с оказанием финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридической консультации, к компетенции субъектов Российской Федерации. Как уже отмечалось, юридические консультации создаются прежде всего для обеспечения доступности юридической помощи в тех местах, где население лишено возможности получить такую помощь в иных адвокатских образованиях по причине их отсутствия, поэтому органы власти субъекта Российской Федерации не могут стоять в стороне от решения этой важной задачи.

4. В соответствии с пунктом 1 статьи 34 комментируемого Закона большая часть имущества адвокатской палаты формируется за счет отчислений, осуществляемых адвокатами на общие нужды адвокатской палаты. Пункт 4 комментируемой статьи четко устанавливает, что расходы на содержание юридической консультации относятся именно к таким общим нуждам. При этом следует отметить, что вопросы деятельности адвокатов в юридической консультации и их вознаграждения нуждаются в дополнительном законодательном регулировании.

5. Несмотря на тот факт, что норма пункта 1 статьи 20 комментируемого Закона ставит юридическую консультацию в один ряд с иными формами адвокатских образований, положения статьи 24 свидетельствуют о том, что эта форма имеет факультативный характер и предназначена для решения проблемы правовой защиты граждан в удаленных и труднодоступных местностях, что предопределяет особый порядок учреждения, связанный не столько с волеизъявлением адвокатов, сколько с просьбой государства, и особый порядок финансирования деятельности юридических консультаций, также связанный не с адвокатской деятельностью как таковой, а с выделением соответствующих бюджетных средств.

 

Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи

 

Комментарий к статье 25

 

1. Соглашение об оказании адвокатом юридической помощи гражданам, государственным органам и органам местного самоуправления, а также различного рода организациям может заключаться между адвокатом и доверителем как в связи с необходимостью выполнения конкретного юридически значимого действия (например, подготовка жалобы в порядке надзора на приговор суда), так и для постоянного юридического обслуживания и ведения дел доверителя.

В случае принятия поручения об оказании юридической помощи адвокатом, являющимся партнером в адвокатском бюро, соглашение может заключаться не только самим адвокатом, но и управляющим партнером. В соответствии с пунктом 5 статьи 23 комментируемого Закона соглашение в адвокатских бюро заключается от имени всех партнеров на основании доверенностей от остальных партнеров.

2. Соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и доверителем, в качестве которого может выступать как само лицо, нуждающееся в помощи, так и другие лица (родственники, опекуны или попечители, друзья). Общие правила заключения соглашения, порядок изменения оговоренных в нем условий и расторжения соглашения определяются в соответствии с главами 27 - 29 ГК РФ, содержащими общие положения о договоре.

По мнению авторов, законодатель безосновательно разделил виды соглашений об оказании юридической помощи в зависимости от характера оказываемой юридической помощи, избрав среди всех видов гражданско-правовых договоров договор поручения и договор возмездного оказания услуг. Исторически сложилось, что признак возмездности никогда не был определяющим в адвокатской деятельности, адвокат всегда выполнял функцию поверенного вне зависимости от того, давал ли правовые советы, составлял ли исковые заявления и жалобы или представительствовал в суде. Безусловно, данную ошибку законодателя нельзя рассматривать как удачную попытку переквалифицировать некоторые виды деятельности адвоката из просто возмездной в предпринимательскую деятельность, так как в данном случае начинают действовать законы рыночных отношений, которые не всегда соотносятся с выполнением публично-правовых обязанностей и установленными принципами адвокатской тайны. Следует отметить, что проект федерального закона, находящийся на рассмотрении в Государственной Думе РФ, на который уже не раз ссылались авторы в настоящем комментарии, исключает из Закона нормы, содержащие упоминание о возмездном оказании услуг адвокатами.

Учитывая изложенное, адвокатская деятельность может осуществляться только на основании договора поручения. Как предусматривается статьей 971 ГК РФ, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Поверенный адвокат обязан исполнить данное ему поручение в соответствии с указаниями (позицией) доверителя при условии, что таковые правомерны, осуществимы и конкретны. Поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах доверителя. В соответствии с договором поручения доверитель обязан уплатить адвокату вознаграждение, кроме тех случаев, когда законом или условиями конкретного соглашения предусматривается освобождение доверителя от этой обязанности.

Доверитель вправе отказаться от данного им адвокату поручения в любое время. При этом он обязан возместить поверенному уже понесенные им в связи с исполнением договора расходы. Односторонний отказ доверителя от заключенного с адвокатом соглашения возможен как в связи с неудовлетворяющим его качеством исполнения договора, так и в связи с иными причинами (приглашение для оказания помощи другого адвоката, отсутствие возможности оплачивать деятельность адвоката в условиях затянувшегося производства и т.д.). В уголовном судопроизводстве отказ подозреваемого или обвиняемого от конкретного адвоката, сопровождаемый отказом от защитника вообще, не является обязательным для исполнения дознавателем, следователем, прокурором и судом в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 и частью четвертой статьи 247 УПК РФ (в частности, если подозреваемый или обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту или если дело подлежит рассмотрению судом присяжных).

Поверенный может отказаться от договора в одностороннем порядке, если доверитель не выполняет свои обязательства по договору или если имеются другие уважительные причины для прекращения действия договора. В случае отказа адвоката-поверенного от выполнения договора поручения он должен известить об этом доверителя не позднее чем за тридцать дней, если самим договором не предусмотрен иной срок (пункт 3 статьи 977 ГК РФ). Адвокат не может отказаться без согласия доверителя от выполнения договора поручения в случае, если это поручение заключается в осуществлении защиты подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу или защиты административного правонарушителя в производстве по административному правонарушению (подпункт 6 пункта 4 статьи 6 Закона, часть седьмая статьи 49 УПК РФ). И, кроме того, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты.

3. Адвокат вне зависимости от того, в какой региональный реестр включены данные о нем, вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи доверителю, независимо от места жительства последнего и независимо от того, в суде (или ином органе) какого субъекта РФ находится дело, для участия в котором он приглашен. Отказ в допуске адвоката к участию в деле на том основании, что он, входя в адвокатскую палату другого субъекта РФ, не сможет своевременно и эффективно оказывать юридическую помощь, является незаконным. Однако вместе с тем дознаватель, следователь, прокурор и суд в случае, если адвокат (защитник) в течение пяти суток не может принять участие в производстве следственного или иного процессуального действия, вправе провести соответствующее действие без участия защитника или принять меры по назначению защитника (статья 50 УПК РФ).

4. В пункте 4 комментируемой статьи излагаются общие требования к содержанию и форме соглашения об оказании юридической помощи. Эти требования носят характер, свойственный соответствующему виду договора. При этом при определении предмета поручения должно оговариваться не только то, в каком органе и по какому вопросу адвокату поручается представлять интересы доверителя или названного им лица, но и какие действия в этой связи могут им совершаться. При определении условий выплаты доверителем вознаграждения за оказание юридической помощи могут указываться не только сумма вознаграждения и сроки ее внесения, но и критерии, учитываемые при определении размера вознаграждения (объем и сложность работы, опыт и квалификация адвоката, сроки, степень срочности). По общему правилу не допускается условие о выплате вознаграждения ставить в зависимость от окончания дела в пользу доверителя. Статья 16 Кодекса профессиональной этики адвоката допускает из данного правила исключение в отношении имущественных споров, по которым вознаграждение может определяться пропорционально к цене иска в случае успешного завершения дела. В тех случаях, когда выполнение поручения может быть сопряжено с затратами адвоката на переезд в другой город, проживание в гостинице, получение консультаций специалистов и т.д., размеры и порядок компенсации этих расходов также должны быть оговорены в тексте соглашения.

В последнее время достаточно широкое распространение получили системы оплаты вознаграждения адвокату, базирующиеся на оплате количества времени, затраченного им на выполнение поручения доверителя, на основе соответствующих повременных ставок (час, рабочий день, месяц или иной отрезок времени), дифференцированных в зависимости от профессиональной репутации адвоката, его стажа, навыков и умения по ведению конкретных дел, объема поручения и его сложности.

5 - 6. Установленный в пункте 5 запрет переуступки адвокатом права на вознаграждение и компенсацию расходов обусловлен рядом соображений, вытекающих главным образом из необходимости всемерной охраны сведений, составляющих адвокатскую тайну, а также администрирования учета доходов адвокатов в целях соблюдения финансовой и налоговой дисциплины.

В соответствии с пунктом 2 статьи 385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. Является очевидным, что без введения комментируемого запрета в руки третьих лиц без согласия доверителя могли бы попадать сведения, составляющие предмет адвокатской тайны.

Кроме того, не вызывает сомнений, что в данном случае личность кредитора (адвоката) имеет существенное значение для должника (доверителя) и законодатель обоснованно применил здесь конструкцию, предусмотренную пунктом 1 статьи 388 ГК РФ о недопустимости уступки требования кредитором другому лицу в случаях, когда такая уступка противоречит федеральному закону.

Другим важным соображением, вызвавшим необходимость формулирования подобного запрета, явилось наделение адвокатских образований функцией налоговых агентов в отношении адвокатов.

По аналогичным соображениям оказалась включенной в текст комментируемого Закона норма пункта 6 статьи 25, содержащая императивное предписание о необходимости обязательного поступления сумм, составляющих вознаграждение адвоката, в кассу соответствующего адвокатского образования или на его расчетный счет.

Вместе с тем порядок и сроки исполнения доверителем обязанности по оплате вознаграждения отнесены законодателем к предмету диспозитивного регулирования сторон соглашения.

Если оплата оказанной юридической помощи происходит в соответствии с соглашением в наличной форме, а доверителем при этом является физическое лицо - нерезидент, то последний вправе внести в кассу соответствующего адвокатского образования вознаграждение и компенсацию расходов адвоката только в рублях, поскольку обращение наличной иностранной валюты на территории Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 статьи 140 ГК РФ может иметь место только в случаях, предусмотренных законом. Представительства и филиалы иностранных юридических лиц вправе осуществлять платежи на расчетные счета адвокатских образований за оказанную юридическую помощь в рублях со специальных рублевых счетов в соответствии с режимом этих счетов.

Определенные особенности существуют в вопросах расчетов по выплате вознаграждения адвокату за оказанную юридическую помощь физическими или юридическими лицами, не являющимися резидентами в смысле Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле".

Если же оплата юридической помощи осуществляется путем безналичного банковского перевода в Российскую Федерацию на валютные счета адвокатских образований, открытые в уполномоченных российских банках, то такие операции в соответствии с подпунктом "г" пункта 9 статьи 1 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" являются неторговыми валютными операциями и осуществляются как текущие валютные операции без ограничений. Изменения в данную статью указанного Закона были внесены Федеральным законом от 31 декабря 2002 г. N 187-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации", комментарий к которому следует за настоящим комментарием.

Вопрос о праве собственности на валютные ценности в последнем случае заслуживает самостоятельного обсуждения. По точному смыслу статьи 25 комментируемого Закона вознаграждение адвоката представляет собой его доход от занятия адвокатской деятельностью и принадлежит ему на праве собственности. Согласно статье 141 ГК РФ право собственности на валютные ценности защищается в Российской Федерации на общих основаниях, порядок совершения сделок с валютными ценностями определяется Законом о валютном регулировании и валютном контроле. Как уже указывалось выше, плата за оказание адвокатом юридической помощи, включающая выплату вознаграждения и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, отнесена к неторговым валютным операциям. По точному смыслу данного Закона подобные валютные операции осуществляются в пользу конкретного адвоката (адвокатов). На определение правовой принадлежности сумм в иностранной валюте, поступающих на валютные счета соответствующего адвокатского образования, не влияет тот факт, что эти средства зачисляются на счета юридических лиц. В соответствии с пунктом 13 статьи 22 комментируемого Закона коллегия адвокатов является представителем адвокатов по расчетам с доверителями и третьими лицами (в силу пункта 2 статьи 23 аналогичный правовой режим установлен и для адвокатского бюро). Приведенный анализ позволяет положительно утверждать о праве собственности адвоката на валютные ценности, полученные в результате неторгового перевода от доверителя-нерезидента.

Средства, полученные в иностранной валюте адвокатом (адвокатами) на счет адвокатского бюро, идут в том числе и на уплату налогов, и с них производятся расходы, предусмотренные статьей 25 комментируемого Закона. В соответствии с Налоговым кодексом РФ уплата налогов производится в рублях по курсу, установленному Центральным банком России. Средства, составляющие профессиональные расходы адвокатов, установленные комментируемой статьей, также должны быть исчислены в рублях. Это определяется и тем фактом, что они являются не просто профессиональными расходами, но и учитываются в качестве профессиональных налоговых вычетов и, следовательно, подпадают под действие норм Налогового кодекса РФ. Исчисление указанных средств должно производиться в рублях согласно правилам, установленным Налоговым кодексом РФ.

Оставшиеся средства по желанию адвоката могут переводиться на его валютный счет в качестве гонорара. При этом следует отметить, что, если это предусмотрено учредительными документами или партнерским договором, отчисления на содержание данного адвокатского образования от средств, поступивших в иностранной валюте, могут также оставаться на счету этого адвокатского образования и отчисляться адвокатом в иностранной валюте. Однако их исчисление для применения профессиональных налоговых вычетов все равно производится в рублях. Указанные средства, оставаясь на валютном счете адвокатского бюро, могут в дальнейшем использоваться адвокатским бюро для организации и обеспечения адвокатской деятельности своих членов.

После проведения указанных отчислений в соответствии с Положением о порядке проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций и об учете и представлении отчетности по некоторым видам валютных операций валютные средства при наличии соответствующего поручения могут быть переведены с открытых в уполномоченных банках Российской Федерации валютных счетов адвокатских образований - представителей адвокатов на открытые в уполномоченных банках Российской Федерации валютные счета представляемых ими адвокатов.

Поступившие в валюте средства, несмотря на то что они поступают на счет адвокатского образования, не являются валютной выручкой этого образования. Для физических лиц, каковыми являются адвокаты, не установлено обязанности по обязательной продаже части валютной выручки, тем более что для адвокатов полученные средства не являются выручкой. Следовательно, указанные адвокатские образования также не несут обязанности по продаже валютной выручки с указанных сумм.

7. Пункт 7 комментируемой статьи устанавливает, что при осуществлении адвокатской деятельности адвокат должен нести профессиональные расходы. Данные расходы осуществляются за счет получаемого адвокатом вознаграждения и направляются на:

1) общие нужды адвокатской палаты;

2) содержание соответствующего адвокатского образования;

3) страхование профессиональной ответственности;

4) иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Следует отметить, что перечисленные в подпунктах 1 - 3 профессиональные расходы являются для адвоката обязательными в силу Закона, и с их осуществлением законодатель связывает как сохранение адвокатом своего статуса, так и непосредственно возможность осуществления адвокатской деятельности. К расходам, предусмотренным подпунктом 4, могут быть отнесены, например, командировочные расходы. Но, как правило, такие расходы предусматриваются в договоре между адвокатом (адвокатами) и доверителем.

Вышеизложенное чрезвычайно важно, поскольку налоговое законодательство, определяя право адвокатов на профессиональные налоговые вычеты, относит их к лицам, оказывающим услуги по договорам гражданско-правового характера (статья 221 Налогового кодекса РФ), то есть размер профессиональных налоговых вычетов для адвокатов определяется исходя из суммы фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с оказанием ими услуг (осуществлением адвокатской деятельности). В этой связи законодатель установил, что размер отчислений на нужды адвокатской палаты устанавливается собранием (конференцией) адвокатов, а размер отчислений на содержание соответствующего адвокатского образования - адвокатами данного образования в порядке, установленном в его учредительных документах. При этом в отличие от Положения об адвокатуре РСФСР законодатель не установил никаких ограничений в отношении размеров указанных целевых отчислений.

Учитывая, что все указанные профессиональные расходы адвоката непосредственно связаны с осуществлением им адвокатской деятельности, они в полном объеме признаются профессиональными налоговыми вычетами в суммах, "фактически произведенных и документально подтвержденных".

Следует отметить, что, помимо перечисленных расходов, к профессиональным налоговым вычетам адвоката относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах и подлежащих уплате адвокатом в связи с оказанием юридической помощи, начисленные либо уплаченные им за налоговый период (за исключением налога на доходы физических лиц). Так, например, адвокатами, работающими в адвокатских кабинетах, в расходы также включаются суммы налога на имущество физических лиц за помещение адвокатского кабинета.

Право на получение профессиональных налоговых вычетов адвокаты (за исключением адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете) реализуют путем подачи письменного заявления налоговому агенту, которым для адвокатов является соответствующая коллегия адвокатов, адвокатское бюро или юридическая консультация.

8 - 9. Участие адвоката в уголовном деле в качестве защитника по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда согласно статье 51 УПК РФ возможно в следующих ситуациях: 1) когда подозреваемый или обвиняемый не отказался от защитника, но ни он, ни его близкие не заключили соглашения о юридической помощи; 2) когда подозреваемый или обвиняемый отказался от защитника, но дознаватель, следователь, прокурор или суд - с учетом особенностей личности подозреваемого или обвиняемого, категории преступления или особенностей процедуры рассмотрения конкретного дела в суде - не приняли этот отказ (статья 51, часть 2 статьи 52 УПК РФ).

Оплата труда адвокатов, участвующих в уголовном деле в качестве защитников, производится за счет средств федерального бюджета, для чего в федеральном законе о бюджете на соответствующий год должна выделяться целевая статья расходов, а Правительством РФ устанавливаются размеры вознаграждения указанным адвокатам. Также Правительством РФ устанавливается порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь бесплатно.

10. В целях обеспечения социальной справедливости и стимулирования адвокатов, оказывающих юридическую помощь по назначению собрание (конференция) адвокатов может предусмотреть возможность выплаты за счет адвокатской палаты дополнительного вознаграждения адвокатам, участвующим в уголовном судопроизводстве в качестве защитника по назначению, а также установить порядок выплаты адвокатам вознаграждения за оказание бесплатной для доверителя юридической помощи. Для указанных целей адвокатская палата формирует соответствующие фонды, в которых аккумулируются средства, отчисляемые адвокатами в числе обязательных отчислений на общие нужды палаты.

 

 

Статья 26. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно

 

Комментарий к статье 26

 

1. Положения, содержащиеся в комментируемой статье, обеспечивают реализацию предписаний статьи 48 (часть 1) Конституции РФ, согласно которой в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Нормы, предусматривающие право на получение бесплатной для гражданина юридической помощи, закреплены также в ряде международно-правовых актов, в том числе в пункте 3 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах и подпункте "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод применительно к установлению гарантий прав лиц при рассмотрении предъявленных им обвинений.

Комментируемый Закон определяет несколько условий, при которых юридическая помощь может предоставляться бесплатно:

1) юридическая помощь оказывается гражданину, а не юридическому лицу, государственному органу или иным органам или организациям;

2) среднедушевой доход гражданина, обратившегося за юридической помощью, не превышает размера прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте Российской Федерации;

3) принадлежность гражданина к перечисленным в рассматриваемом Законе льготным категориям (ветераны Великой Отечественной войны, граждане, пострадавшие от политических репрессий, безнадзорные дети);

4) отнесение дела, в связи с которым гражданин обратился за помощью, к определенной категории (взыскание алиментов; возмещение вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; назначение пенсий и пособий; вопросы, связанные с реабилитацией и др.).

Статья 2 Федерального закона от 12 января 1995 г. "О ветеранах" определяет перечень лиц, признаваемых ветеранами Великой Отечественной войны. В частности, ветеранами Великой Отечественной войны являются лица, принимавшие участие в боевых действиях по защите Отечества или обеспечении воинских частей действующей армии в районах боевых действий; лица, проходившие военную службу или проработавшие в тылу в период Великой Отечественной войны 1941 - 1945 годов (далее - период Великой Отечественной войны) не менее шести месяцев, исключая период работы на временно оккупированных территориях СССР, либо награжденные орденами или медалями СССР за службу и самоотверженный труд в период Великой Отечественной войны.

Согласно Федеральному закону от 24 октября 1997 г. N 134-ФЗ "О прожиточном минимуме в Российской Федерации" под прожиточным минимумом понимается стоимостная оценка потребительской корзины, а также обязательные платежи и сборы (статья 1). В соответствии со статьей 4 Закона величина прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации и в субъектах Российской Федерации определяется ежеквартально на основании потребительской корзины, данных Государственного комитета Российской Федерации по статистике об уровне потребительских цен на продукты питания, непродовольственные товары и услуги и расходов по обязательным платежам и сборам с учетом особенностей потребления продуктов питания, непродовольственных товаров и услуг основными социально-демографическими группами населения при наличии заключения экспертизы, проводимой в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (Методика исчисления величины прожиточного минимума в целом по Российской Федерации утверждена Постановлением Минтруда РФ N 36, Госкомстата РФ N 34 от 28 апреля 2000 г.). Величина прожиточного минимума в целом по Российской Федерации устанавливается Правительством Российской Федерации, а в субъектах Российской Федерации - органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Среднедушевой доход семьи (одиноко проживающего гражданина), учитываемый при решении вопроса о предоставлении юридической помощи бесплатно, определяется исходя из совокупной суммы доходов каждого члена семьи (одиноко проживающего гражданина), деленной на число всех совместно проживающих членов семьи.

2. При обращении за юридической помощью лицо, рассчитывающее на получение ее бесплатно, обязано представить все те документы, которые подтверждали бы обстоятельства, признаваемые в силу закона основаниями для освобождения этого лица от оплаты труда адвоката. Но для этого должен быть принят закон или иной правовой акт субъекта РФ, регулирующий перечень и порядок представления указанных документов.

3. В соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи юридическая помощь оказывается также бесплатно во всех случаях несовершеннолетним, которые содержатся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

В соответствии с Федеральным законом от 24 июня 1999 г. (ред. от 13 января 2001 г.) "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" к числу учреждений системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, о которых говорится в пункте 3 статьи 26 комментируемого Закона, относятся специализированные учреждения для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, а именно:

1) социально-реабилитационные центры для несовершеннолетних, осуществляющие профилактику безнадзорности и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации;

2) социальные приюты для детей, обеспечивающие временное проживание и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации и нуждающихся в экстренной социальной помощи государства;

3) центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, предназначенные для временного содержания несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей или законных представителей, и оказания им содействия в дальнейшем устройстве;

4) специальные общеобразовательные школы открытого типа;

5) специальные профессиональные училища открытого типа;

6) другие виды образовательных учреждений открытого типа для несовершеннолетних, нуждающихся в особых условиях воспитания;

7) центры органов внутренних дел для временной изоляции несовершеннолетних правонарушителей.

 

Статья 27. Помощник адвоката

 

Комментарий к статье 27

 

1. Институт помощника адвоката призван обеспечить, с одной стороны, содействие адвокату в его профессиональной деятельности, а с другой - подготовку новых кадров для адвокатуры.

2. Помощник адвоката оказывает помощь адвокату, вместе с которым он работает, в подборе нормативного, аналитического и иного материала, ведении документации, поиске источников доказательств по делам, которые адвокат ведет, и т.п.

3. Помощник адвоката обязан хранить в тайне все те сведения, которые были ему сообщены доверителем или стали известны из других источников (подробнее об адвокатской тайне см. комментарий к статье 8 Закона). Кроме того, статьей 6  Кодекса профессиональной этики адвоката предусмотрено, что правила сохранения адвокатской тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований. В связи с этим авторы полагают, что нарушение адвокатской тайны кем-либо из сотрудников адвокатского образования, в том числе помощником или стажером адвоката, должно стать безусловным основанием для расторжения с указанным лицом трудового договора (контракта). В данном случае трудовой договор (контракт) должен предусматривать указанное основание расторжения.

4. Хотя помощник адвоката работает преимущественно с одним адвокатом, трудовой договор им заключается непосредственно с самим адвокатом только в том случае, если этот адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, в остальных случаях договор заключается с соответствующим адвокатским образованием.

5. Социальное и пенсионное страхование помощника адвоката осуществляется адвокатским образованием, в котором он работает, либо адвокатом, осуществляющим деятельность в адвокатском кабинете, с учетом выплачиваемой помощнику адвоката заработной платы.

 

Статья 28. Стажер адвоката

 

Комментарий к статье 28

 

1. Стажерами адвоката могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование и желающие приобрести статус адвоката. Стажер поступает на работу в адвокатское образование на основе тех норм и правил, которые установлены данным адвокатским образованием. Эти правила, в частности, могут предполагать необходимость написания кандидатом в стажеры письменного реферата, прохождения собеседования и сдачи вступительного экзамена.

Прохождение стажировки осуществляется под руководством адвоката, содержащего адвокатский кабинет, или одного из адвокатов, осуществляющих деятельность в ином адвокатском образовании, при условии, что этот адвокат имеет не менее пяти лет стажа работы в качестве адвоката.

Продолжительность стажировки устанавливается соответствующим адвокатским образованием в рамках от одного до двух лет. В тех случаях, когда в течение установленного срока стажировки лицо не проявило себя как достойное и способное вести самостоятельную адвокатскую деятельность, срок стажировки может быть продлен, но в сумме он не должен превышать двух лет.

2. Целевое назначение стажировки состоит в подготовке лица к приобретению статуса адвоката, в связи с чем поручаемая ему руководителем стажировки работа должна обеспечивать развитие его кругозора в вопросах права и выработку навыков практической адвокатской деятельности. Выполняемая стажером работа, как по своему содержанию, так и по объему, должна быть достаточной для того, чтобы на основе ее оценки можно было сделать вывод о готовности стажера к самостоятельному осуществлению адвокатской деятельности.

3. Как было указано в комментарии к предыдущей статье, Кодекс профессиональной этики адвоката распространяет правила сохранения адвокатской тайны на помощников и стажеров адвокатов, а также иных сотрудников адвокатских образований. При этом трудовой договор (контракт) должен предусматривать в качестве безусловного основания его расторжения нарушение стажером (иным сотрудником) правил сохранения адвокатской тайны.

4 - 5. Социальное и пенсионное страхование стажера, как и помощника адвоката, осуществляется адвокатским образованием, в котором он работает, либо адвокатом, осуществляющим деятельность в адвокатском кабинете, с учетом выплачиваемой стажеру заработной платы.

 

Статья 29. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации

 

Комментарий к статье 29

 

1. Образование адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, реализуя провозглашенные в статье 3 комментируемого Закона принципы самоуправления и корпоративности адвокатуры, оформляет и структурирует профессиональное сообщество адвокатов региона в качестве юридического лица.

В пункте 1 комментируемой статьи адвокатская палата определяется как негосударственная некоммерческая организация, но без указания какой-либо из конкретных ее форм, регламентированных Федеральным законом "О некоммерческих организациях". Анализ создания, функций и полномочий адвокатской палаты позволяет считать ее самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческой организации, что предусмотрено пунктом 3 статьи 2 упомянутого Закона.

Следуя вековым традициям мировой и отечественной адвокатуры, законодатель устанавливает обязательное членство адвокатов в адвокатской палате и ставит его непременным условием их профессиональной деятельности. Членство в силу закона - отличительный признак института публичного права, он исключает причисление адвокатской палаты к общественным объединениям в смысле статьи 30 Конституции Российской Федерации и статьи 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, то есть создаваемым на добровольной основе и не допускающим принуждение к вступлению или пребыванию в них. Мировой опыт свидетельствует о том, что с учетом публичной значимости некоторых свободных профессий государство требует от представителей данных профессий обязательного вступления в корпорацию, считая членство в профессиональном объединении необходимым условием обеспечения качества осуществления указанными лицами своих профессиональных обязанностей. Таковы практически повсеместно профессии адвокатов и нотариусов, а за рубежом во многих странах также врачей. Конституционный Суд Российской Федерации признал норму Основ законодательства Российской Федерации о нотариате об обязательности членства в нотариальной палате нотариусов, занимающихся частной практикой, как условии их профессиональной деятельности не противоречащей Конституции Российской Федерации <*>. Европейский Суд не усмотрел нарушения ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, закрепляющей свободу ассоциаций, в случае требования бельгийским законодательством обязательного членства частнопрактикующих врачей в специальном объединении (ордене) врачей <**>.

--------------------------------

<*> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 19 мая 1998 г. // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. N 5. С. 3 - 9.

<**> Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М., 2000. С. 347 - 348.

 

Законодательство Союза ССР и РСФСР также всегда предусматривало обязательное членство в коллегии адвокатов как условие профессиональной деятельности. Но поскольку в статье 3 Положения об адвокатуре РСФСР коллегия лукаво именовалась добровольным объединением, а в Федеральном законе "О некоммерческих организациях" профессиональная корпорация, создаваемая по принципу публичного права, как форма некоммерческой организации не упоминалась, в правовой литературе, официальных документах, в том числе нормативных актах, коллегии адвокатов нередко признавались общественными объединениями. В одном из своих постановлений такую позицию разделила Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации <*>. На определенном этапе, когда продолжало действовать безнадежно устаревшее советское Положение 1980 г. с нормами о государственном руководстве адвокатурой, такая позиция была в какой-то степени оправданной, ибо она противопоставлялась стремлению органов юстиции управлять адвокатурой. С принятием комментируемого Закона нужда в причислении профессионального сообщества адвокатов к общественным объединениям отпала, хотя совпадение ряда признаков (например, самоуправление) налицо. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации - самостоятельная форма некоммерческой организации, предусмотренная комментируемым Законом.

--------------------------------

<*> Российская юстиция. 2000. N 3. С. 59 - 60.

 

2. Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (пункт 1 статьи 14) допускает, что в случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организации данного вида. Комментируемый Закон в пункте 2 статьи 29 как раз предусматривает подобный случай. Это означает, что для государственной регистрации региональной адвокатской палаты достаточно решения учредительного собрания (конференции). Следует признать противоречащей закону практику принятия некоторыми адвокатскими палатами уставов в качестве учредительных документов юридического лица, создаваемого в соответствии с комментируемым Законом, так как в соответствии с пунктом 2 комментируемой статьи адвокатские палаты действуют не на основании устава, а на основании предусмотренных комментируемым Законом общих положений для адвокатских палат (организаций данного вида).

3. Сформулированные в пункте 4 комментируемой статьи цели создания адвокатской палаты указывают на ее публично-правовое предназначение:

обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории региона;

организация юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно;

контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката.

В качестве важной цели выделяется также представительство и защита интересов адвокатов.

Все эти цели, которые ставятся законодателем перед адвокатскими палатами, полностью соответствуют международно-правовым принципам построения современной адвокатуры. Так, согласно "Основным положениям о роли адвокатов" (приняты VIII Конгрессом ООН в 1990 г.) профессиональные ассоциации адвокатов предназначены для поддержания профессиональных стандартов и этических норм, обеспечения юридической помощи для всех, кто в ней нуждается, защиты своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств.

4. Коллегии адвокатов по советскому законодательству соединяли в себе функции профессиональной корпорации (прием в адвокатуру и отчисление из нее, стажировка, дисциплинарное производство и т.п.) и юридической фирмы (организация работы адвокатов по оказанию юридической помощи, заключение соглашений с гражданами и организациями). Комментируемый Закон основывается на противоположной концепции - разграничении этих разнородных функций. В отличие от адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро и юридической консультации адвокатская палата не является формой адвокатского образования, а представляет собой одно из звеньев корпоративного самоуправления адвокатуры как института гражданского общества. Отсюда закрепление территориального принципа построения адвокатского сообщества, введение нормы об образовании на территории региона только одной адвокатской палаты и недопустимости создания и деятельности межрегиональных адвокатских палат, установление запрета адвокатским палатам образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов Российской Федерации и осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени.

5. Адвокатской палате субъекта Российской Федерации запрещается заниматься предпринимательской деятельностью. В данном отношении законодатель подошел к функционированию региональной адвокатской палаты более строго, чем к функционированию нотариальной палаты. Согласно статье 24 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариальная палата, также являясь некоммерческой организацией, "может осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения уставных задач". По всей видимости, позиция законодателя за без малого десятилетие, прошедшее со времени принятия Основ законодательства о нотариате, изменилась - ныне осознано, что объединения, выполняющие публично-правовые функции, не должны заниматься деятельностью, направленной на извлечение прибыли. Статья 24 Федерального закона "О некоммерческих организациях" предусматривает, что законодательством Российской Федерации могут устанавливаться ограничения на виды деятельности, которыми вправе заниматься некоммерческие организации отдельных видов.

 

Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов

 

Комментарий к статье 30

 

1. Высшим органом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации является общее собрание (конференция) адвокатов, что вытекает из принципов самоуправления адвокатского сообщества и равноправия адвокатов. Не совсем удачна императивная редакция пункта 1 комментируемой статьи, предписывающая проводить конференцию в случае, если численность адвокатской палаты превышает 300 человек. В Положении об адвокатуре РСФСР 1980 г. та же численная планка связывалась с правом, а не обязанностью созывать вместо общего собрания конференцию. Редакция Положения представляется более предпочтительной. Самоуправляемая профессиональная корпорация сама вправе решать - проводить общее собрание своих членов или представительную конференцию.

2. Обращает на себя внимание различная терминология Закона применительно к образованию собранием (конференцией) разных органов адвокатского самоуправления: совет палаты формируется, тогда как ревизионная комиссия и "адвокатская часть" квалификационной комиссии избираются. Представляется, что содержание терминов "формирование" и "избрание" в данном случае не полностью совпадают, отражая учет законодателем специфики нынешней ситуации в ряде региональных адвокатских сообществ. Такая специфика обусловила включение в пункт 6 статьи 41 комментируемого Закона нормы, наделяющей организаторов учредительных собраний (конференций) адвокатов правом установить порядок выдвижения кандидатов в органы адвокатской палаты с учетом необходимости представительства в исполнительном органе адвокатской палаты от различных коллегий адвокатов пропорционально численности их членов. При сохранении в регионе ситуации сосуществования нескольких крупных коллегий адвокатов собрание (конференция) адвокатов может использовать такой принцип формирования совета палаты.

3. В компетенцию собрания (конференции) адвокатов входит определение порядка направления адвокатов для работы в юридических консультациях. Указанный порядок должен предусматривать предельный срок, на который адвокаты направляются в юридические консультации. Этот срок, как представляется, не может быть меньше года и более трех лет.

4. Учитывая принцип равенства адвокатов, в том числе и в статусе члена адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, размер обязательных отчислений адвокатов на общие нужды палаты собранию (конференции) адвокатов надлежит устанавливать в твердой сумме.

5. В компетенцию собрания (конференции) адвокатов входит установление видов ответственности адвокатов.

Согласно "Основным принципам, касающимся роли юристов" (приняты VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г.), "все дисциплинарные меры определяются в соответствии с кодексом профессионального поведения и другими признанными стандартами и профессиональной этикой юриста". Следуя общепризнанным мировым стандартам в сфере оказания юридической помощи, Кодекс профессиональной этики адвоката (пункт 6 статьи 18) определил следующие меры дисциплинарной ответственности адвокатов: 1) замечание; 2) предупреждение; 3) прекращение статуса адвоката, - оговорив при этом, что на основании подпункта 13 пункта 2 статьи 30 комментируемого Закона собрание (конференция) адвокатов вправе установить и иные меры. Такими мерами могут быть, например, выговор, строгий выговор.

6. Традиционно для российской адвокатуры поощрять адвокатов за профессиональные достижения, активную общественную и научно-исследовательскую деятельность. Скорее всего, как и в Положении об адвокатуре РСФСР 1980 г., мерами поощрения могут служить: объявление благодарности, выдача премии, награждение ценным подарком или почетной грамотой, занесение в Книгу почета.

 

Статья 31. Совет адвокатской палаты

 

Комментарий к статье 31

 

1. Совет адвокатской палаты, являясь ее постоянно действующим коллегиальным исполнительным органом, избирается собранием (конференцией) адвокатов тайным голосованием в количестве не более 15 человек и подлежит ротации один раз в два года не менее чем на одну треть. Процедуру ротации предстоит определять в регламенте адвокатской палаты. Целесообразнее всего проводить ротацию по представлению президента адвокатской палаты.

2. При обеспечении доступности юридической помощи на территории субъекта Российской Федерации путем создания юридических консультаций следует иметь в виду, что финансирование деятельности юридических консультаций и адвокатов, осуществляющих в них свою деятельность, не исключает заключения этими адвокатами соглашений о возмездном оказании юридической помощи с внесением доверителями вознаграждения в кассу юридической консультации.

3. Важным полномочием совета является определение порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. Эти органы должны быть информированы советом о том, в какие адвокатские образования им следует обращаться в случае необходимости. Совет осуществляет контроль за исполнением адвокатскими образованиями и отдельными адвокатами установленного порядка оказания юридической помощи по назначению. Адвокаты обязаны сообщать совету о случаях перехода первоначальной защиты по назначению в защиту по соглашению. Утаивание таких фактов в сочетании с представлением документов на оплату из средств федерального бюджета должно расцениваться как дисциплинарный проступок, а при соответствующих обстоятельствах образует состав преступления.

4. Аккумуляция средств на выплату вознаграждения адвокатам, оказывающим юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно, а также дополнительного вознаграждения адвокатам - защитникам по назначению, может производиться двумя путями: выделением отдельной строки в смете адвокатской палаты и созданием специального целевого фонда. В современной адвокатуре существует и углубляется специализация. Не все адвокаты являются специалистами по уголовному праву. Судебные адвокаты также не все "многостаночники", среди них много чистых цивилистов, специалистов арбитражного права, не ведущих уголовные дела. В то же время принцип равноправия адвокатов заключается и в том, что никто из членов адвокатской палаты (за редким исключением, например, ветеранов и инвалидов) не должен быть свободен от выполнения нравственно-профессионального долга - оказывать бесплатную юридическую помощь неимущим гражданам и помощь по назначению в уголовном процессе. В соответствии с пунктом 7 статьи 15 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокаты должны участвовать лично или материально в оказании такой помощи. Вклад в выполнение этой освященной историческими традициями корпоративной обязанности должен выражаться в отчислениях в специальный фонд, из которого выплачивается дополнительное вознаграждение коллегам (чаще всего это молодые специалисты, недавно влившиеся в корпорацию), оказывающим бесплатную юридическую помощь и помощь по назначению. Такие фонды существовали в дооктябрьской присяжной адвокатуре, созданы они и в ряде отечественных коллегий адвокатов. Адвокатским палатам субъектов Российской Федерации следует воспринять этот ценный опыт.

5. Разграничение компетенции совета и квалификационной комиссии в вопросе рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов состоит в том, что квалификационная комиссия дает заключение о наличии в действии (бездействии) дисциплинарного проступка, а совет определяет ответственность за допущенное нарушение.

Разбирательство в совете адвокатской палаты субъекта РФ регламентировано Кодексом профессиональной этики адвоката. Так, совет обязан принять решение по каждому дисциплинарному производству на основании заключения квалификационной комиссии не позднее одного месяца с момента его вынесения, обеспечив приглашение на свое заседание участников дисциплинарного производства. Разбирательство по дисциплинарному производству осуществляется в совете на закрытом заседании. С учетом конкретных обстоятельств дела совет должен принять меры к примирению адвоката и лица, подавшего жалобу. Пересматривать выводы заключения квалификационной комиссии в части установленных ею фактических обстоятельств совет не вправе, но полномочен прекратить дисциплинарное производство, если обнаружит ошибку комиссии в применении или толковании Закона и Кодекса.

Положение об адвокатуре 1980 г. предусматривало право адвоката обжаловать постановление президиума коллегии адвокатов о наложении дисциплинарного взыскания общему собранию (конференции) членов коллегии адвокатов, но содержало запрет обжаловать такое взыскание (кроме отчисления из коллегии) в суд. Комментируемый Закон права адвоката обжаловать решение совета о применении меры дисциплинарной ответственности общему собранию (конференции) не предусматривает. В то же время Конституция Российской Федерации гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод. Поэтому решения совета о наложении любого вида дисциплинарного воздействия (а не одного только прекращения статуса адвоката) могут быть обжалованы адвокатом в суд. Что касается территориального органа юстиции, то у него право оспаривать правомерность взыскания, наложенного на адвоката советом за нарушение норм профессиональной этики либо за неисполнение решений органов адвокатской палаты, отсутствует.

6. Собрание (конференция) адвокатов свободно в выборе формы вознаграждения членам совета. Это может быть ежемесячное фиксированное вознаграждение: премии, компенсация потерь, вызванных отвлечением от адвокатской деятельности.

7. Пункт 9 комментируемой статьи воспрещает совету осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

 

Статья 32. Ревизионная комиссия

 

Комментарий к статье 32

 

1. Ревизионная комиссия избирается собранием (конференцией) адвокатов региона и подотчетна этому высшему органу адвокатской палаты субъекта РФ.

В комментируемом Законе не определен срок избрания ревизионной комиссии и ее количественный состав. Эти вопросы предстоит решить собранию (конференции) адвокатов. Представляется, что комиссия не может избираться на срок более двух лет.

2. Деятельность ревизионной комиссии регулируется регламентом, утверждаемым собранием (конференцией) адвокатов (подпункт 10 пункта 2 статьи 30). В регламенте, в частности, должен быть предусмотрен порядок избрания ревизионной комиссией из своего состава председателя и при необходимости заместителя председателя ревизионной комиссии.

3. Задача ревизионной комиссии - контролировать финансово-хозяйственную деятельность адвокатской палаты. В ежегодном отчете ревизионной комиссии должны быть отражены законность и обоснованность формирования имущества адвокатской палаты, исполнение сметы расходов на содержание адвокатской палаты, обеспечение сохранности денежных средств и материальных ценностей, правильность ведения бухгалтерского учета.

Необходимо отметить, что в полномочия ревизионной комиссии не входит проверка финансово-хозяйственной деятельности адвокатских образований.

4. Члены ревизионной комиссии получают вознаграждение за свою работу. Его размер определяет собрание (конференция) адвокатов.

 

Статья 33. Квалификационная комиссия

 

Комментарий к статье 33

 

1. Закон наделяет квалификационную комиссию чрезвычайно важными полномочиями. От решения квалификационной комиссии зависит как присвоение статуса адвоката, так и в некоторых случаях его прекращение. Прием вступительных экзаменов в адвокатуру производится квалификационной комиссией на основании личного заявления претендента, рассмотрение законности и этичности действий (бездействия) адвокатов осуществляется по инициативе граждан и организаций.

2. Наибольшие споры в адвокатской среде вызвал состав комиссии. Помимо адвокатов, имеющих большинство в комиссии (7 из 13), туда входят представители трех ветвей власти на региональном уровне: законодательной, исполнительной и судебной. Ранее прием в адвокатуру и рассмотрение жалоб на адвокатов производились президиумами коллегий адвокатов, и включение в квалификационную комиссию судей и представителей территориального органа юстиции расценивается авторами некоторых комментариев к Закону как посягательство на независимость адвокатуры. Представляется, что присвоение статуса адвоката не должно быть чисто корпоративным делом самой адвокатуры. Население должно быть уверено в том, что доступ к профессии адвоката открыт для каждого знающего и не опороченного по суду юриста. Участие в квалификационной комиссии представителей самостоятельных ветвей государственной власти при наличии "контрольного пакета" голосов у адвокатов придает ее деятельности большую открытость и объективность.

В то же время, исходя из положений подпункта 3 пункта 2 комментируемой статьи, законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации должен быть представлен в квалификационной комиссии лицами, которые не являются депутатами, государственными или муниципальными служащими. Таким образом, законом субъекта Российской Федерации полномочия членов квалификационной комиссии могут быть делегированы как ведущим ученым, правоведам, так и собственно адвокатам - членам адвокатской палаты субъекта РФ. Следует отметить, что в настоящее время в некоторых регионах уже существует практика назначения адвокатов представителями от законодательного (представительного) органа власти субъекта РФ.

3. Подпункт 1 пункта 2 комментируемой статьи предписывает адвокату - члену комиссии иметь стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет. Такое требование не распространяется на президента адвокатской палаты, являющегося председателем квалификационной комиссии по должности. Статья 31 не связывает избрание президента адвокатской палаты с каким-либо стажем пребывания в адвокатуре.

4. Определенные сомнения вызывает наделение квалификационной комиссии полномочиями рассматривать жалобы на действия (бездействие) адвокатов. Все же большинство проступков адвокатов составляет не нарушение закона, а несоблюдение норм профессиональной этики и решений органов адвокатского самоуправления. Оценка такого поведения традиционно относилась к исключительной компетенции самой адвокатуры. Согласно рекомендации "Основных положений о роли адвокатов" "дисциплинарное производство против адвокатов должно быть предоставлено беспристрастным дисциплинарным комиссиям, установленным самой адвокатурой, с возможностью обжалования в суд".

В то же время нельзя не отметить, что опасения относительно усиления государственного контроля при рассмотрении в квалификационной комиссии жалоб на адвокатов в значительной степени снимаются разграничением в самом Законе компетенции при решении таких жалоб между комиссией и советом адвокатской палаты. Меры дисциплинарной ответственности принимаются советом с учетом заключения квалификационной комиссии.

5. Своевременное, объективное и справедливое рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов обеспечивается процедурными основами дисциплинарного производства, установленными Кодексом профессиональной этики адвоката.

Так, пункт 4 статьи 20 Кодекса устанавливает, что состав дисциплинарного проступка могут образовать только действия (бездействие) адвоката, которые совершены им в рамках выполнения поручения по конкретному делу или исполнения обязанностей члена соответствующей адвокатской палаты. Согласно статье 23 разбирательство в квалификационной комиссии осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства сторон. Дисциплинарное производство подлежит прекращению в случае примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката.

6. За работу в составе квалификационной комиссии адвокат может получать вознаграждение, размер которого определяется собранием (конференцией) адвокатов. Оплата труда других членов квалификационной комиссии комментируемым Законом не предусматривается, что, впрочем, не исключает возможности установления органами, которые они представляют, тех или иных мер поощрения за работу в составе комиссии.

 

Статья 34. Имущество адвокатской палаты

 

Комментарий к статье 34

 

1. При запрете заниматься предпринимательской деятельностью основным источником формирования имущества адвокатской палаты станут отчисления от гонораров адвокатов в установленной общим собранием (конференцией) твердой сумме, все члены палаты равны в своем статусе адвоката.

Формирование имущества адвокатской палаты за счет грантов имеет свою специфику. "Грант" - сравнительно новое понятие в нашем законодательстве, почерпнутое из зарубежного права. Суть гранта (от англ. "grant" - предоставлять, гарантировать) - в безвозмездной передаче грантодателем грантополучателю целевых средств на выполнение конкретных общественно значимых программ с обязательным последующим отчетом об их использовании. Адвокатская палата может выступить грантополучателем, если примет участие в каком-то научно-исследовательском либо учебном проекте, программе оказания юридической помощи какой-либо проблемной группе населения (беженцам, детям из неблагополучных семей, лицам, пострадавшим от стихийных бедствий, и т.п.).

Адвокатская палата вправе получать благотворительную помощь (пожертвования) от юридических и физических лиц в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Так, Федеральный закон от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ (в ред. от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, 25 июля 2002 г. N 112-ФЗ) "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" устанавливает, что право на получение благотворительных пожертвований имеет благотворительная организация. Полагаем, что адвокатская палата субъекта Российской Федерации, обеспечивая оказание бесплатной юридической помощи, сама выступает в роли благотворительной организации и уже в одном этом качестве может принимать пожертвования.

2. Все затраты на общие нужды адвокатской палаты предусматриваются сметой, утвержденной общим собранием (конференцией) адвокатов.

3. Адвокатская палата является собственником принадлежащего ей имущества. В это имущество могут входить здания, земельные участки, транспорт, оборудование, инвентарь, денежные средства и иное имущество, необходимое для материального обеспечения деятельности адвокатской палаты. Владение, пользование и распоряжение имуществом должны осуществляться адвокатской палатой только в соответствии со своими целями, сформулированными комментируемым Законом. Полномочия по распоряжению имуществом имеют совет адвокатской палаты и президент адвокатской палаты.

 

Статья 35. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

 

Комментарий к статье 35

 

1. Учреждение Федеральной палаты адвокатов означает, что впервые в истории страны создается единое общероссийское профессиональное сообщество адвокатов. Попытка объединить региональную присяжную адвокатуру предпринималась еще в царской России, однако не увенчалась успехом. В 1989 г. был создан Союз адвокатов СССР, но в него вошли не все коллегии как РСФСР, так и других союзных республик. Сейчас существует несколько общественных адвокатских объединений - Федеральный союз адвокатов, Ассоциация адвокатов России, Гильдия российских адвокатов, - в каждое из которых входит часть коллегий адвокатов. В отличие от них Федеральная палата адвокатов образуется по принципу публичного права - на основе обязательного членства палат субъектов Российской Федерации.

2. Перед Федеральной палатой адвокатов комментируемый Закон ставит следующие главные задачи:

представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления;

координация деятельности адвокатских палат субъектов Российской Федерации;

обеспечение высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи.

Отсутствие общероссийского органа адвокатского самоуправления отрицательно сказывалось на престиже и функционировании института адвокатуры. Так, далеко не всегда могли получить авторитетную корпоративную защиту члены периферийных коллегий, подвергавшиеся незаконным преследованиям со стороны местных властей.

В значительной степени из-за отсутствия органа, уполномоченного представлять всю адвокатуру России, не была реализована плодотворная идея о заключении генерального тарифного соглашения между государством и адвокатурой об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами по назначению.

3. Федеральная палата адвокатов образована Всероссийским съездом адвокатов и действует на основании принятого им Устава. Устав Федеральной палаты адвокатов является основным учредительным документом. Специальный порядок государственной регистрации Федеральной палаты адвокатов комментируемым Законом не предусмотрен. Палата регистрируется в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

"Основные положения о роли адвокатов" (приняты VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г.) предусматривают, что "правительства должны обеспечить необходимое финансирование и другие ресурсы для юридической помощи бедным и другим несостоятельным лицам. Профессиональные ассоциации адвокатов должны сотрудничать в организации и создании условий предоставления такой помощи".

Известно, сколь актуальна в стране проблема финансирования государством оказания не оплачиваемой доверителями юридической помощи адвоката в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по гражданским делам. Даже те незначительные суммы, которые выделяет Правительство РФ для оплаты защиты по назначению, до адвокатов часто не доходят, поскольку эти средства распылены между ведомствами, расследующими уголовные дела, и там теряются в бюджетной строке "прочие расходы". Крайне важно в связи с этим закрепление в Уставе Федеральной палаты адвокатов следующих функций палаты:

представление интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации в отношениях с Правительством Российской Федерации при решении вопросов, связанных с определением размера вознаграждения адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также адвокатов, оказывающих бесплатную юридическую помощь гражданам Российской Федерации;

разработка и установление форм отчетности адвокатских палат субъектов Российской Федерации о занятости адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, а также оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно.

Чтобы успешно решить задачу достойной оплаты труда адвокатов, оказывающих юридическую помощь по назначению и бесплатно, необходимо разработать реальный механизм, чтобы даже те малые деньги, которые выделяются государством на эти цели, своевременно доходили до адресата. Полагаем, что при наличии всей информации о предоставленной адвокатами юридической помощи как по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, так и бесплатной юридической помощи в перспективе Федеральная палата должна стать бюджетополучателем средств, выделяемых на оплату труда адвокатов.

4. Решения Федеральной палаты адвокатов и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов. Не совсем удачно сформулирован запрет образовывать другие организации и органы с функциями и полномочиями, аналогичными функциям и полномочиям Федеральной палаты адвокатов. Применительно к властным, организационно-распорядительным либо официально представительским полномочиям такой запрет понятен. Что касается таких функций, как, например, защита адвокатов, повышение их профессионального уровня, то их нельзя признать исключительными - подобного рода цели реализуются и общественными объединениями адвокатов.

 

Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов

 

Комментарий к статье 36

 

Всероссийский съезд адвокатов имеет на федеральном уровне ту же компетенцию, что и собрания (конференции) адвокатов на региональном: формирование исполнительного органа, утверждение сметы и штатного расписания аппарата, избрание ревизионной комиссии, утверждение регламентов.

Особенные полномочия составляют принятие Кодекса профессиональной этики адвоката и утверждение единой нормы представительства от адвокатских палат на Всероссийский съезд адвокатов. Равное представительство на съезде от различных по своей численности региональных палат основывается на принципе равноправия всех субъектов Российской Федерации, в том числе во взаимоотношениях с федеральным центром.

 

Статья 37. Совет Федеральной палаты адвокатов

 

Комментарий к статье 37

 

Полномочия совета, действующего на постоянной основе, конкретизируют функции, определенные комментируемым Законом для Федеральной палаты адвокатов.

Совет представляет Федеральную палату адвокатов в различных государственных органах и общественных и иных организациях в России и за рубежом. Решая задачу обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи, совет Федеральной палаты адвокатов по существу становится учебно-методическим центром адвокатуры, который:

разрабатывает и утверждает перечень вопросов для квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката;

разрабатывает единую методику профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов, их помощников и стажеров;

организует информационное обеспечение адвокатов;

осуществляет методическую деятельность;

участвует в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности.

Важнейшим направлением деятельности совета является поддержание профессиональных стандартов, этических норм и престижа адвокатуры. Такое полномочие, как обобщение дисциплинарной практики адвокатских палат и разработка в связи с этим необходимых рекомендаций, предполагает издание информационного бюллетеня (вестника).

 

Статья 38. Имущество Федеральной палаты адвокатов

 

Комментарий к статье 38

 

1. Порядок формирования имущества Федеральной палаты адвокатов аналогичен порядку формирования имущества адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с одной лишь разницей, что отчисления осуществляют не адвокаты, а региональные палаты, поскольку они, а не адвокаты, являются членами Федеральной палаты адвокатов. Однако размер отчислений адвокатских палат на общие нужды Федеральной палаты адвокатов будет зависеть от численности региональных палат, поскольку размер данных отчислений целесообразнее устанавливать в твердой сумме на каждого адвоката - члена соответствующей адвокатской палаты.

2. Перечень расходов на общие нужды Федеральной палаты адвокатов совпадает с перечнем, установленным для адвокатских палат, обращают на себя внимание "расходы на оплату труда адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно". Из этой нормы можно сделать вывод, что в Федеральной палате адвокатов будут аккумулироваться средства для оплаты адвокатам бесплатной для доверителя юридической помощи. Перечень расходов на нужды Федеральной палаты адвокатов является открытым. Учитывая цели деятельности Федеральной палаты адвокатов, полагаем, что за счет отчислений адвокатских палат может быть создан некий фонд для оказания помощи адвокатуре регионов, оказавшейся по каким-либо причинам в тяжелом положении.

 

Статья 39. Общественные объединения адвокатов

 

Комментарий к статье 39

 

В соответствии со статьей 5 Федерального закона "Об общественных объединениях" под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (далее - уставные цели). Общественные объединения адвокатов могут создаваться в целях сплочения адвокатов в рамках как корпорации адвокатов России, так и международного сообщества адвокатов для обеспечения и защиты их прав и интересов.

По своей организационно-правовой форме общественные объединения адвокатов могут быть общественной организацией, общественным фондом, общественным учреждением, органом общественной самодеятельности. В числе таких общественных объединений, действовавших до принятия комментируемого Закона, можно назвать Международный союз (содружество) адвокатов, Гильдию российских адвокатов, Федеральный союз адвокатов и др.

Вместе с тем, как представляется, недопустимым является создание адвокатами таких политических по своему характеру объединений, как общественное движение и политическая партия, хотя ни комментируемый, ни какой-либо другой закон прямо не запрещают адвокатам создавать политические партии или движения.

Независимо от организационно-правовой формы создаваемого адвокатами общественного объединения оно не может принимать на себя осуществление тех полномочий, которые в силу комментируемого Закона принадлежат адвокатским образованиям, адвокатским палатам или Федеральной палате адвокатов и их органам.

Как и все создаваемые гражданами общественные объединения, общественные объединения адвокатов могут регистрироваться в порядке, установленном Законом об общественных объединениях, и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица.

 

Глава 5. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ И ПЕРЕХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

 

Комментарий к главе 5

 

Данная глава комментируемого Закона предусматривает довольно подробную регламентацию процесса перехода адвокатов и их образований на новые правила осуществления своей деятельности.

Назначение главы состояло в том, чтобы в сжатые сроки, последовательно и с наименьшими издержками обеспечить реформирование адвокатского сообщества, создать необходимые условия для приведения организации адвокатской деятельности и адвокатуры в соответствие с нормами изменившегося федерального законодательства. Сейчас уже можно с уверенностью констатировать, что такая задача была успешно выполнена в значительной степени благодаря детально расписанному "алгоритму" реформирования.

В основном действие главы 5, за исключением статьи 45, было рассчитано на период до 1 июля 2003 г. Учитывая тот факт, что работа над настоящим комментарием происходила во время окончания указанного переходного периода, авторы полагают, что с выходом комментария в свет актуальность большей части норм данной главы, а следовательно, и комментария к ним потеряется. Поэтому комментарий к настоящей главе сведен к необходимому минимуму.

 

Статья 40. Сохранение статуса адвоката

 

Комментарий к статье 40

 

1. Законодатель счел приемлемым сохранить статус адвоката за членами коллегий адвокатов, образованных в соответствии с прежним законодательством СССР и РСФСР и действовавших на момент вступления в силу комментируемого Закона, без сдачи квалификационного экзамена в том случае, если эти адвокаты удовлетворяли следующим требованиям пунктов 1 и 2 статьи 9 рассматриваемого Закона:

имели высшее юридическое образование, полученное в государственно аккредитованном высшем образовательном учреждении либо ученую степень по юридической специальности;

имели стаж работы по юридической специальности либо прошли стажировку в адвокатском образовании;

не были признаны недееспособными или ограниченно дееспособными;

не имели непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Надо сказать, что лица, не соответствовавшие таким требованиям, и ранее не вправе были состоять членами коллегий адвокатов. Но проверка представленных сведений, которую в соответствии с пунктом 4 статьи 40 комментируемого Закона проводили территориальные органы юстиции, показала, что нарушения Положения об адвокатуре в РСФСР 1980 г. при приеме в коллегии адвокатов (главным образом, в "параллельные") были весьма распространенными. Сотни адвокатов не сохранили свой статус и не были включены в реестр в связи с тем, что не имели высшего юридического образования либо необходимого для поступления в коллегию адвокатов двухлетнего стажа работы по юридической специальности, не единичными оказались случаи пребывания в коллегиях адвокатов лиц, осужденных за умышленные преступления.

2. Пункт 2 рассматриваемой статьи установил, что сведения о членах коллегий адвокатов вносятся в реестр того субъекта Российской Федерации, где они состоят на учете в налоговом органе в качестве налогоплательщиков единого социального налога.

Постановка адвокатов на учет в налоговых органах в соответствии со статьей 83 Налогового кодекса РФ осуществляется по месту жительства. Тем самым восстанавливалась нарушенная за последние годы связь членов так называемых межрегиональных коллегий с адвокатурой того субъекта Российской Федерации, на территории которого они проживали.

Единственное исключение было сделано для Московской областной коллегии адвокатов и Ленинградской областной коллегии адвокатов, многие адвокаты в которых являлись жителями и налогоплательщиками единого социального налога соответственно в Москве и Санкт-Петербурге, но при этом являлись членами областных коллегий.

Некоторые полагают, что установленный принцип формирования региональных реестров создал для адвокатов, проживающих в Московской и Ленинградской областях, но осуществляющих профессиональную деятельность в рамках соответствующих городских коллегий, серьезные трудности.

Между тем положения комментируемой статьи распространяются исключительно на период первичного формирования региональных реестров и проведения учредительных собраний (конференций) адвокатов, поэтому правила, установленные комментируемым пунктом, никоим образом не лишают адвокатов права выбирать реестр по своему усмотрению, но с обязательным соблюдением условий статьи 15 рассматриваемого Закона.

3. В пункте 5 установлен предельный срок, в течение которого территориальные органы юстиции должны были сформировать региональные реестры и опубликовать их в средствах массовой информации - 1 октября 2002 г. Случаев просрочки выполнения данного требования Закона территориальными органами юстиции выявлено не было, но при этом, как уже было указано в комментарии, некоторыми из указанных органов при формировании реестров были нарушены не только положения Приказа Министерства юстиции РФ о порядке формирования и ведения реестров адвокатов, но и прямые запреты комментируемого Закона.

Кроме того, на практике вызвал дискуссию вопрос о статусе региональных средств массовой информации для надлежащего освещения информации по реестру адвокатов.

Лицам, не внесенным по тем или иным причинам в указанные реестры, предоставлялось право обжаловать это решение в судебном порядке. В то же время до вступления в силу судебного решения, обязывающего орган юстиции внести данные об адвокате в региональный реестр, такое лицо не вправе заниматься адвокатской деятельностью.

Законодатель установил, что до выдачи адвокатам удостоверений нового образца действуют удостоверения, выданные адвокатам до вступления в силу рассматриваемого Закона.

4. Пункт 6 содержит императивное требование к коллегиям адвокатов, образованным до вступления в силу комментируемого Закона, прекратить прием новых членов не позднее 1 июля 2002 г. и до дня образования в адвокатской палате субъекта Российской Федерации квалификационной комиссии. Таким образом, лица, принятые в коллегии адвокатов позднее указанного срока по старым правилам приема, не сохраняют статус адвоката и не подлежат внесению в региональные реестры.

 

Статья 41. Проведение учредительных собраний (конференций) адвокатов

 

Комментарий к статье 41

 

1. Согласно пункту 1 комментируемой статьи учредительные собрания (конференции) адвокатов, включенных в региональный реестр, подлежали проведению в течение пяти месяцев со дня вступления в силу комментируемого Закона, то есть не позднее 1 декабря 2002 г.

С учетом того, что в окончательном виде региональные реестры были сформированы к 1 октября 2002 г., всю работу по организации и проведению учредительных собраний (конференций) надлежало провести в двухмесячный период.

2. В целях справедливого представительства в органах адвокатской палаты всех коллегий адвокатов пункт 6 комментируемой статьи содержит рекомендательную норму о пропорциональном представительстве коллегий соответственно численности их членов. Несмотря на то что данное правило предусмотрено Законом только для учредительных собраний (конференций) адвокатов, адвокатские палаты субъектов РФ могут руководствоваться данным принципом при формировании органов адвокатской палаты исходя из численности входящих в нее адвокатских образований.

3. Необходимо отметить, что на многих учредительных собраниях (конференциях) были приняты уставы региональных палат. Как уже было указано в комментарии к статье 29 рассматриваемого Закона, адвокатские палаты субъектов Российской Федерации действуют на основании общих положений для организаций данного вида, предусмотренных самим Законом.

 

Статья 42. Проведение первого Всероссийского съезда адвокатов

 

Комментарий к статье 42

 

Комментируемая статья регулирует вопросы организации и проведения первого Всероссийского съезда адвокатов. Почти целиком она повторяет положения комментируемого Закона о проведении учредительных собраний (конференций) адвокатов (см. комментарий к статье 41). Остается добавить, что целью проведения первого Съезда было формирование органов Федеральной палаты и принятие важнейших документов для функционирования как самой Федеральной палаты, так и адвокатского сообщества в целом, например, Кодекса профессиональной этики адвоката и Устава Федеральной палаты адвокатов.

 

Статья 43. Приведение организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, в соответствие с настоящим Федеральным законом

 

Комментарий к статье 43

 

1. Закон предоставил право и возможность каждому адвокату решить, в каком адвокатском образовании он будет осуществлять профессиональную деятельность. Такие решения необходимо было принять не позднее чем через шесть месяцев со дня регистрации адвокатской палаты на общем собрании каждого адвокатского образования. Контроль за соблюдением законодательства при этом был возложен на территориальные органы юстиции.

2. После реорганизации коллегии адвокатов ее права и обязанности перешли к вновь созданным юридическим лицам на основе передаточного акта или разделительного баланса. При этом передача прав и обязанностей коллегии вновь создаваемым юридическим лицам происходила по общим правилам правопреемства с соблюдением всех необходимых процедур.

3. Важно, что коллегии адвокатов (их учреждения) и иные адвокатские образования, действовавшие на момент введения в действие комментируемого Закона, в соответствии со статьей 9.1 Федерального закона от 5 августа 2000 г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" продолжали нести обязанности по исполнению функций налогового агента в отношении своих членов, предусмотренные статьями 226 и 244 части второй Кодекса, до приведения организационно-правовых форм этих адвокатских образований в соответствие с требованиями Закона.

4. Пункт 17 комментируемой статьи в качестве обеспечительной меры при реорганизации старых адвокатских образований запретил перевод членов и передачу имущества между юридическими консультациями и адвокатскими бюро, а равно любое отчуждение имущества коллегии адвокатов.

5. Следует отметить, что законодатель не сделал различий между реальной реорганизацией коллегий адвокатов при выделении юридических консультаций, порождающей создание нового юридического лица, и приведением организационно-правовой формы учреждений коллегии адвокатов, являющихся самостоятельными юридическими лицами, в соответствие с комментируемым Законом. Это в свою очередь породило множество проблем у адвокатских бюро в процессе перерегистрации с точки зрения налогового законодательства.

6. Полагаем, что особое внимание в комментируемой статье стоит обратить на возможность введения арбитражным судом процедуры внешнего управления в отношении коллегий адвокатов или иных адвокатских образований, не выполнивших требования рассматриваемого Закона, по иску соответствующего территориального органа юстиции, на который пунктом 5 комментируемой статьи возложена функция контроля за соблюдением законодательства при проведении реорганизации коллегий адвокатов. Нормы пунктов 18 - 20 комментируемого Закона регулируют условия и порядок назначения внешнего управляющего, его полномочия, а также порядок государственной регистрации юридических лиц, возникших в результате реорганизации старых адвокатских образований. Следует отметить, что на момент написания комментария случаев введения внешнего управления в отношении коллегий адвокатов или иных адвокатских образований в каких-либо субъектах Российской Федерации не отмечено.

7. По мнению авторов, представляется излишним требование пункта 22 комментируемой статьи о представлении в органы, осуществляющие государственную регистрацию, нотариально заверенных копий перечисленных документов.

 

Статья 44. Обеспечение оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также юридической помощи по назначению

 

Комментарий к статье 44

 

1. Комментируемая статья устанавливает два очень важных положения:

1) практически первое, что должны были сделать вновь созданные адвокатские палаты (не позднее, чем в 20-дневный срок со дня их регистрации), - это принять решения, связанные с оказанием бесплатной юридической помощи, а также юридической помощи по назначению органов предварительного расследования, прокурора и суда (более подробно о такой помощи см. комментарий к статьям 2 и 26 Закона);

2) до принятия этих решений адвокатскими палатами ответственность за оказание такой помощи возлагалась на действующие коллегии адвокатов.

Ни из одного региона не поступало сигналов о нарушении в период реорганизации адвокатуры порядка оказания юридической помощи по назначению, а также бесплатной юридической помощи, хотя до сего времени не решен вопрос о размере и порядке ее оплаты и компенсации расходов адвоката государством.

 

Статья 45. Вступление в силу настоящего Федерального закона

 

Комментарий к статье 45

 

1. Комментируемая статья определяет, что рассматриваемый Закон вступает в силу с 1 июля 2002 г. Исключение составляет подпункт 6 пункта 1 статьи 7, вступающий в силу с 1 января 2007 г.

Отдалив срок введения обязанности страхования адвокатами риска своей профессиональной имущественной ответственности, законодатель признал тем самым, что в настоящее время условия для реализации данной нормы еще не созрели - материальное положение большинства российских адвокатов находится на весьма низком уровне, а рынок страховых услуг в стране недостаточно развит и устойчив. Но в пункте 3 предусматривается право адвоката добровольно страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности. Согласно Закону РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" добровольное страхование осуществляется на основе договора между страхователем и страховщиком.

Важным стимулом заключения договора страхования является положение пункта 3 комментируемой статьи, в соответствии с которым страховые взносы, уплачиваемые страховщику, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом за счет получаемого от доверителя вознаграждения в соответствии с пунктом 7 статьи 25 рассматриваемого Закона, то есть относятся к профессиональным расходам адвоката и соответственно признаются профессиональными налоговыми вычетами адвокатов и до 1 января 2007 г.

2. Поскольку между формированием региональных адвокатских палат и созданием Федеральной палаты адвокатов образуется временной интервал в 3 - 4 месяца, на этот период советы адвокатских палат субъектов РФ наделяются некоторыми полномочиями совета Федеральной палаты адвокатов, позволяющими квалификационным комиссиям принимать экзамены у претендентов на статус адвоката и рассматривать жалобы на нарушение адвокатами своих профессиональных обязанностей.

3. В соответствии с пунктом 5 комментируемой статьи Президенту Российской Федерации и Правительству Российской Федерации надлежит привести свои нормативные правовые акты в соответствие с комментируемым Законом.

Во исполнение данной нормы был разработан и принят законопроект, вносящий изменения и дополнения в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием комментируемого Закона. Указанный Закон с подробным комментарием к его статьям предлагается вниманию читателя ниже.

 

 

 

31 декабря 2002 года N 187-ФЗ
 

 

 

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

 

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

 

О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ

В ЧАСТЬ ВТОРУЮ НАЛОГОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

И НЕКОТОРЫЕ ДРУГИЕ АКТЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Вводная часть комментария

 

Принимая Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре), законодатель отказался от одновременного принятия закона о его введении в действие, ограничившись статьей 43, регулирующей вопросы приведения организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в соответствие с данным Законом. Таким образом, законодатель регламентировал только "внутренние" вопросы адвокатуры, связанные с законодательством, регулирующим собственно адвокатскую деятельность.

Между тем кардинальные изменения, произошедшие в связи с принятием Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в статусе адвоката, организационно-правовых формах адвокатских образований, структуре адвокатуры и других важнейших вопросах, требуют внесения серьезных изменений в иные законодательные акты (налоговые, финансовые и т.д.).

Одновременно следует отметить, что приведение организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в соответствие с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре само по себе неминуемо порождает существенные имущественные и налоговые последствия для адвокатов, коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, и адвокатских образований, создаваемых в соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Для решения подобных вопросов, имеющих самый неотложный характер, был принят комментируемый Закон.

 

Статья 1

 

Комментарий к статье 1

 

Комментируемая статья вносит изменения в Федеральный закон от 5 августа 2000 г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах". Внесение данных норм в указанный Закон, а не непосредственно в Налоговый кодекс РФ определяется тем, что действие этих норм имеет временный характер и применяется в отношении каждого адвоката только один раз.

Непринятие нормы, предусматриваемой статьей 9.3, автоматически приводило бы к тому, что имущество, распределяемое между адвокатами, в том числе имущественные права, оцененные по их рыночной стоимости (например, право на аренду помещений, занимаемых юридическими консультациями), признавались бы доходом адвокатов, с которого необходимо было бы заплатить подоходный налог.

Естественно, данная норма распространяется только на адвокатов, решивших осуществлять профессиональную деятельность в адвокатских образованиях, являющихся юридическими лицами, так как названное имущество (имущественные права) не остается у адвоката, а передается им вновь создаваемому адвокатскому образованию. Соответственно указанная норма не применяется в отношении адвокатов, решивших оказывать юридическую помощь индивидуально, то есть в адвокатском кабинете, так как распределяемое имущество (имущественные права) в данном случае переходит в собственность конкретного адвоката как физического лица и должно рассматриваться как его доход.

Для того чтобы указанные операции не создавали налоговых последствий для коллегий адвокатов, образованных до принятия Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, внесено изменение, устанавливающее, что указанная передача имущества (имущественных прав) не признается реализацией и соответственно не облагается налогом на добавленную стоимость.

Совершенно очевидно, что указанные нормы действуют только в рамках переходного периода в процессе приведения существовавших организационно-правовых форм адвокатских образований в соответствие с требованиями Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Любая последующая передача имущества (имущественных прав) коллегий адвокатов и иных адвокатских образований адвокатам в ходе реорганизаций не будет подпадать под действие указанных норм, образуя соответственно доход у адвокатов, получающих имущество, и реализацию - у адвокатских образований, которые будут это имущество (имущественные права) передавать.

Необходимо добавить, что передача имущества (имущественных прав), распределяемого между адвокатами при реорганизации коллегий адвокатов и иных адвокатских образований, во вновь создаваемые адвокатские образования не является для последних доходом и не образует для них никаких налоговых последствий.

 

Статья 2

 

Комментарий к статье 2

 

Комментарий к пункту 1

 

Данную норму необходимо рассмотреть в контексте вопроса уплаты налога на добавленную стоимость адвокатскими образованиями, который регламентируется положениями главы 21 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации, индивидуальные предприниматели, а также лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, то есть адвокаты не являются налогоплательщиками НДС.

Однако до вступления в силу Федерального закона от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от уплаты налога на добавленную стоимость освобождались именно "услуги, оказываемые членами коллегий адвокатов". Это дало повод некоторым "теоретикам от адвокатуры" говорить об элементарной ошибке в законе. Между тем законодатель всего лишь учитывал конкретную ситуацию, сложившуюся в адвокатуре до принятия Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, так как Положение об адвокатуре не содержало четкого разграничения между коллегией адвокатов и адвокатами (членами коллегии адвокатов) по вопросу о том, кто является субъектом оказания юридической помощи. Только указанный Закон ясно и недвусмысленно определил, что субъектом оказания юридической помощи является адвокат, а коллегии адвокатов (бюро, консультации) играют роль организаций, которые "обслуживают" адвокатов и целью деятельности которых является обеспечение адвокатам необходимых условий для эффективного исполнения возложенных на них публично-правовых обязанностей. Стоит напомнить, что в большинстве коллегий адвокатов договор об оказании юридической помощи с доверителем заключал не адвокат, а заведующий юридической консультацией, действовавший по доверенности не от адвоката, а от президиума соответствующей коллегии. Более того, большинство бывших "партийных руководителей коллегий" утверждали, что юридическую помощь оказывают не адвокаты, а коллегии (то есть организации), с которыми адвокаты состоят в трудовых отношениях. Но в этом случае услуга оказывается не физическим лицом - адвокатом, а организацией - коллегией адвокатов и, следовательно, подпадает под налогообложение НДС. В конце 90-х годов такая позиция все чаще стала появляться в разъяснениях, издаваемых налоговыми органами. На повестку дня вплотную был поставлен вопрос об обложении НДС адвокатской деятельности. Единственным выходом из сложившейся ситуации до принятия Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре было включение "услуг, оказываемых членами коллегий адвокатов", в перечень льгот, что и было сделано рабочей группой при работе над Налоговым кодексом РФ.

Следующий шаг был сделан в комментируемом Законе, в котором устанавливалось, что от налога на добавленную стоимость освобождается "оказание услуг адвокатами, а также оказание услуг коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации или Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности" (подпункт 14 пункта 3 статьи 149 НК РФ).

Появление среди операций, освобождаемых от обложения налогом на добавленную стоимость, оказания услуг коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов РФ или Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности наряду с оказанием услуг адвокатами не случайно. Необходимость включения данной нормы определялась тем, что коллегии адвокатов (другие адвокатские образования) оказывают адвокатам различные услуги, например:

предоставление адвокату рабочего места и средств коммуникаций (обустроенное и охраняемое помещение, телефон, факс, компьютерные сети, доступ к различным базам данных, доступ в Интернет и т.п.);

предоставление услуг кадрового характера (найм и организация работы помощников и стажеров адвокатов, специалистов и иных сотрудников, включая технический персонал);

выполнение функций расчетного агента (предоставление расчетного счета для перечисления вознаграждений адвокатам) и т.д.

Другой причиной в отсутствие Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре явилась невозможность применения норм Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного еще в 1980 г., к реалиям сегодняшнего дня, на которое с упорством, явно достойным лучшего применения, постоянно ссылались налоговые органы в обоснование своих решений. Так, МНС РФ соглашалось, что при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость не учитываются целевые поступления на содержание адвокатских образований от их членов, не связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг) и использованные указанными получателями по назначению (пункт 32.1 "Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденных Приказом МНС РФ от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447 (в ред. Приказа от 17 сентября 2002 г. N БГ-3-03/491)).

Однако, ссылаясь на статью 29 Положения об адвокатуре РСФСР, устанавливавшую предельный размер отчислений в фонд коллегии (30% сумм, поступивших в юридическую консультацию), налоговые органы устанавливали, что при определении налоговой базы не учитываются целевые поступления в размере, не превышающем 30%.

При этом налоговыми органами не учитывался тот факт, что нормы Положения об адвокатуре были приняты более двадцати лет назад в совершенно иной административной и экономической ситуации. С тех пор изменилось не только положение адвокатуры в обществе, но и кардинально изменились структура и величина затрат адвокатских образований на обеспечение процесса оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи, а именно резко возросли расходы на арендную плату, на техническое обеспечение деятельности адвокатов и т.п. Таким образом, многие адвокатские образования не могли без ущерба качеству оказания юридической помощи адвокатами "вписаться" в установленный предел, и поэтому решениями органов самоуправления адвокатского образования размеры отчислений устанавливались исходя из фактических затрат, что совершенно "не устраивало" налоговые органы.

В результате законодателем было принято решение до установления нового правового регулирования вопроса по освобождению от НДС целевых поступлений на содержание перечисленных некоммерческих организаций включить услуги, оказываемые этими организациями своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности, в перечень операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость. Такое решение позволило не облагать налогом на добавленную стоимость указанные целевые поступления в полном размере, то есть в размере фактически произведенных и документально подтвержденных расходов.

Понятно, что данное решение создает в деятельности адвокатских образований определенные дополнительные трудности, так как освобождение от налогообложения не освобождает налогоплательщиков от исполнения таких обязанностей, как выставление счетов-фактур, ведение раздельного учета операций и т.д., поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 169 Налогового кодекса РФ при совершении операций, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) согласно статье 149 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик "обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж" <*>. Учитывая то обстоятельство, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению (пункт 1 статьи 169 НК РФ), целесообразно его выставлять исключительно получателям услуг - налогоплательщикам налога на добавленную стоимость.

--------------------------------

<*> При этом согласно пункту 5 статьи 168 Налогового кодекса РФ при совершении операций, которые освобождаются от налогообложения в расчетных документах, первичных учетных документах и в счетах-фактурах, не выделяются соответствующие суммы налога и на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп: "Без налога (НДС)".

 

Однако единственной альтернативой принятому законодателем решения в рамках действовавшего законодательства об адвокатуре было возложение на коллегии адвокатов обязанности по уплате НДС.

Представляется, что дальнейшее решение данного вопроса должно пойти по пути законодательного закрепления положения о том, что уставная деятельность адвокатских образований, заключающаяся в обеспечении условий профессиональной деятельности адвокатов, не должна признаваться реализацией услуг вообще и объектом налогообложения по НДС в частности. Мы полагаем, что принятие Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре позволяет законодателю внести соответствующие изменения и в налоговое законодательство.

При этом необходимо отметить, что совершение указанными некоммерческими организациями иных операций, например реализация имущества, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Отчетность по налогу на добавленную стоимость (налоговые декларации <*>) коллегии адвокатов, адвокатские бюро, адвокатские палаты субъектов РФ и Федеральная палата адвокатов представляют не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом в налоговые органы по месту своего учета.

--------------------------------

<*> Приказ МНС РФ от 3 июля 2002 г. N БГ-3-03/338 "Об утверждении форм деклараций по налогу на добавленную стоимость".

 

Комментарий к пункту 2

 

Поправки к комментируемой статье, очевидно, носят технический характер и связаны с расширением организационно-правовых форм некоммерческих организаций, в которых адвокаты могут осуществлять свою деятельность. Однако целесообразно несколько более подробно остановиться на вопросах, связанных с уплатой адвокатами налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), который исчисляется и уплачивается в порядке, установленном главой 23 Налогового кодекса РФ.

Важнейшим отличием адвокатов от других плательщиков налога в отношении доходов от выполнения договоров гражданско-правового характера является то, что "налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями", которые в отношении адвокатов являются налоговыми агентами, то есть обязаны исчислить, удержать у адвоката и уплатить сумму налога.

При этом налогообложению подлежат доходы, полученные адвокатами от источников, находящихся как в Российской Федерации, так и за ее пределами.

В соответствии со статьей 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат оказывает юридическую помощь на основании соглашения (гражданско-правового договора), одним из существенных условий которого является порядок и условия выплаты адвокату вознаграждения. Таким образом, объектом налогообложения по НДФЛ в отношении доходов адвоката от профессиональной деятельности является сумма вознаграждений, полученных адвокатом за исполнение поручений по заключенным соглашениям.

Помимо вознаграждения адвокат имеет право в случаях, предусмотренных соответствующим соглашением, на компенсацию доверителем расходов, связанных с исполнением поручения. Расходы, компенсируемые доверителем, не являются расходами адвоката, связанными с осуществлением адвокатской деятельности. Поэтому компенсация данных расходов не может считаться доходом адвоката и соответственно не должна учитываться при исчислении налоговых баз по налогам, уплачиваемым с доходов от профессиональной деятельности. В свою очередь, если в соглашении собственно вознаграждение и компенсация расходов, связанных с выполнением поручения доверителя, не были отделены друг от друга, то фактически произведенные и документально подтвержденные расходы адвоката, связанные с выполнением им поручения доверителя, признаются профессиональными налоговыми вычетами и учитываются при исчислении налоговой базы в полном объеме. Тем не менее во избежание споров с налоговыми органами мы рекомендуем предусматривать непосредственно в соглашении об оказании юридической помощи размер и порядок компенсации доверителем расходов, связанных с исполнением поручения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса РФ налоговая база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового кодекса РФ. Указанными статьями предусмотрены стандартные, социальные, имущественные и профессиональные налоговые вычеты.

Помимо стандартных налоговых вычетов, предоставляемых каждый месяц налогового периода до месяца, в котором доход адвоката, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода (календарного года), превысил установленный законом предел, и профессиональных налоговых вычетов, связанных с осуществлением адвокатской деятельности, адвокаты имеют право в зависимости от наличия оснований, предусмотренных соответствующими статьями Налогового кодекса РФ, на имущественные и социальные налоговые вычеты.

Отдельно следует сказать о профессиональных налоговых вычетах. При обсуждении Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре некоторыми "теоретиками от адвокатуры" высказывалась точка зрения, что исходя из статьи 221 Налогового кодекса РФ можно сделать вывод о том, что "адвокат имеет право уменьшить доходы только на расходы, связанные с оказанием юридической помощи, но не имеет права уменьшить доходы на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности (обязательные отчисления, предусмотренные пунктом 7 статьи 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре)". Не повторяя сказанного в комментарии к указанной статье, отметим лишь, что указанные отчисления носят обязательный характер и в силу своей обязательности, установленной статьей 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, непосредственно связаны с деятельностью адвоката по оказанию юридической помощи доверителю. Более того, данный Закон связывает осуществление указанных отчислений с сохранением адвокатом своего статуса, без которого осуществление адвокатской деятельности по отношению к конкретному доверителю невозможно.

При этом адвокаты, осуществляющие свою деятельность в адвокатском бюро, коллегии адвокатов или юридической консультации, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления налоговому агенту. Адвокаты, осуществляющие свою деятельность в адвокатском кабинете, реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления в налоговый орган одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового периода (статья 221 Налогового кодекса РФ).

Исчисление сумм и уплата налога на доходы адвокатов от профессиональной деятельности производятся налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода (календарного года) по итогам каждого месяца с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы авансовых платежей по налогу. При этом уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается (пункт 9 статьи 226 Налогового кодекса РФ).

Суммы налога и авансовых платежей по налогу уплачиваются по месту учета налогового агента в налоговых органах.

Адвокаты, имеющие налогового агента, вправе, а при наличии соответствующих оснований (для получения социальных и имущественных налоговых вычетов) - обязаны представлять в налоговые органы декларацию по налогу на доходы физических лиц в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Следует отметить, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налоговым вычетом является также сумма уплаченного за тот же период единого социального налога. То есть для расчета налога на доходы физических лиц сначала необходимо произвести расчет единого социального налога за тот же период.

 

Комментарий к пункту 3

 

Как и к статье 226 Налогового кодекса РФ, поправки к комментируемой статье, очевидно, носят технический характер и связаны с расширением организационно-правовых форм некоммерческих организаций, в которых адвокаты могут осуществлять свою деятельность. При рассмотрении порядка уплаты единого социального налога в комментарии к настоящей статье целесообразно остановиться лишь на некоторых вопросах, связанных с исчислением и уплатой адвокатами единого социального налога, которые регулируются главой 24 Налогового кодекса РФ.

Адвокаты признаются плательщиками единого социального налога в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база для адвокатов по единому социальному налогу определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с извлечением указанных доходов. При этом состав расходов, принимаемых адвокатами к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса РФ "Налог на прибыль организаций".

В этой связи необходимо обратить внимание на то, что, как указывалось выше, профессиональные расходы адвоката, предусмотренные пунктом 7 статьи 25 Закона, безусловно, являются расходами адвоката, связанными с извлечением дохода. Так, в соответствии с подпунктом 29 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ "взносы, вклады и иные обязательные платежи, уплачиваемые некоммерческим организациям, если уплата таких взносов, вкладов и иных платежей является условием для осуществления деятельности налогоплательщиками - плательщиками таких взносов, вкладов или иных обязательных платежей", относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, которые учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Тем самым законодатель разрешил адвокатам относить к расходам, связанным с извлечением дохода, отчисления на общие нужды адвокатской палаты субъекта РФ, на содержание соответствующего адвокатского образования и т.д., так как осуществление указанных отчислений является в соответствии со статьей 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре обязанностью адвоката и тем самым является условием для осуществления адвокатской деятельности. За неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом профессиональных обязанностей Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре установлена ответственность вплоть до прекращения статуса адвоката.

В то же время в соответствии с пунктом 34 статьи 270 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм целевых отчислений, произведенных налогоплательщиком на цели, указанные в пункте 2 статьи 251 Налогового кодекса РФ.

Среди прочих указанный пункт причисляет в подпункте 8 к целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций отчисления адвокатских палат субъектов РФ на общие нужды Федеральной палаты адвокатов, отчисления адвокатов на общие нужды адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ, а также на содержание соответствующего адвокатского образования.

Таким образом, наблюдается явная коллизия правовых норм в законе. В "Методических рекомендациях по порядку исчисления и уплаты единого социального налога", утвержденных Приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 5 июля 2002 г. N БГ-3-05/344, налоговые органы, "естественно", приняли ту позицию законодателя, которая запрещает учитывать указанные отчисления при определении налоговой базы по единому социальному налогу. Однако такая позиция представляется оправданной только при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в целях соблюдения принципа признания доходов и расходов.

Исходя из этого, отчисления адвокатов на общие нужды адвокатской палаты субъекта РФ и на содержание соответствующего адвокатского образования как платежи, являющиеся условием для осуществления адвокатской деятельности, должны учитываться как вычеты при определении налоговой базы по единому социальному налогу.

Если далее рассматривать перечень профессиональных расходов адвокатов, предусмотренных пунктом 7 статьи 25 комментируемого Закона и связанных с осуществлением адвокатом профессиональной деятельности, то помимо отчислений адвокатов к ним относятся расходы на страхование профессиональной ответственности адвоката, а также иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности. Так как расходы на страхование ответственности напрямую не предусмотрены главой 25 Налогового кодекса РФ, но в то же время непосредственно связаны с осуществлением адвокатской деятельности, их можно отнести к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, предусмотренным для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии с подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, наряду с иными расходами, которые непосредственно связаны с осуществлением адвокатом профессиональной деятельности, но напрямую не поименованы в составе затрат, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Для того чтобы исключить возможность двоякого толкования указанной нормы, в Государственную Думу внесен проект закона, предусматривающий внесение соответствующих изменений в статью 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, в котором понятие "адвокат отчисляет средства" в отношении названных расходов адвоката заменено понятием "адвокат осуществляет профессиональные расходы".

Подпункт 3 пункта 1 статьи 239 Налогового кодекса РФ устанавливает особенности исчисления единого социального налога адвокатскими образованиями за адвокатов, являющихся инвалидами I, II или III группы. Данные адвокаты освобождаются от уплаты единого социального налога в части доходов от их профессиональной деятельности в размере, не превышающем 100 000 рублей в течение налогового периода (календарного года). Исходя из изложенного, у адвокатов-инвалидов налогообложению подлежит налоговая база, уменьшенная, помимо вычетов, на сумму указанной льготы.

Исчисление суммы единого социального налога осуществляется по ставкам, установленным специально для адвокатов пунктом 4 статьи 241 Налогового кодекса РФ.

В отличие от лиц, производящих выплаты физическим лицам, доступ к регрессивной шкале ставок единого социального налога для адвокатов ничем не ограничен, то есть регрессивная шкала ставок налога применяется в любом случае. При этом для исчисления суммы налога применяется ставка, соответствующая величине налоговой базы, определяемой нарастающим итогом с начала налогового периода. Максимальная налоговая ставка установлена в размере 10,6% для налоговой базы, не превышающей 100000 рублей. При возрастании доходов адвоката от профессиональной деятельности ставка единого социального налога снижается соответственно установленным интервалам предельных сумм налоговой базы.

Исчисление и уплата налога с доходов адвокатов осуществляются адвокатами, работающими в адвокатских кабинетах, самостоятельно, а в отношении остальных адвокатов - коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями, являющимися их налоговыми агентами.

В отличие от порядка представления налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц налоговую декларацию по единому социальному налогу <*> обязаны представлять все адвокаты в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

--------------------------------

<*> Форма декларации по единому социальному налогу установлена Приказом МНС РФ от 13 ноября 2002 г. N БГ-3-05/649 "Об утверждении форм налоговых деклараций по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей (включая применяющих упрощенную систему налогообложения), глав крестьянских (фермерских) хозяйств, адвокатов; о предполагаемом доходе, подлежащем обложению единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей (включая применяющих упрощенную систему налогообложения), глав крестьянских (фермерских) хозяйств и инструкций по их заполнению".

 

При представлении налоговой декларации адвокаты представляют в налоговый орган справку <*> от соответствующего адвокатского образования (коллегии адвокатов, адвокатского бюро и юридической консультации) о суммах уплаченного за них налога за истекший налоговый период.

--------------------------------

<*> Форма справки о доходах адвокатов установлена Приказом МНС РФ от 3 апреля 2002 г. N БГ-3-05/173 "Об утверждении формы справки о суммах единого социального налога, начисленных и уплаченных за истекший налоговый период коллегией адвокатов (ее учреждением) за адвоката".

 

Важной особенностью при исчислении и уплате единого социального налога лицами, самостоятельно обеспечивающими себя работой (адвокатами, нотариусами, занимающимися частной практикой, индивидуальными предпринимателями и т.п.), является то, что согласно пункту 1 статьи 245 Налогового кодекса РФ они не исчисляют и не уплачивают единый социальный налог в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования РФ.

Данное освобождение от уплаты единого социального налога в части, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ, позволяет уменьшать налоговую нагрузку на адвокатов в среднем на 3,5%, что благоприятно сказывается на доступности квалифицированной юридической помощи для подавляющего большинства граждан.

Рассматриваемые некоммерческие организации (за исключением адвокатских палат субъектов Российской Федерации и Федеральной палаты адвокатов) являются не только налоговыми агентами по единому социальному налогу в отношении доходов адвокатов от профессиональной деятельности, но и налогоплательщиками единого социального налога с выплат и иных вознаграждений, начисляемых:

в пользу штатных работников организации;

в пользу физических лиц по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям);

в пользу физических лиц по авторским договорам.

Адвокатские палаты субъектов Российской Федерации и Федеральная палата адвокатов являются налогоплательщиками единого социального налога только с выплат и иных вознаграждений в пользу физических лиц.

Исчисление и уплата единого социального налога осуществляется налогоплательщиками в порядке, предусмотренном статьей 243 Налогового кодекса РФ. При этом применяются ставки налога, указанные в таблице 1 пункта 1 статьи 241 Налогового кодекса РФ. Важным моментом является то, что применение ставок регрессивной шкалы по работникам обусловлено соблюдением следующего критерия.

В случае если на момент уплаты авансовых платежей по налогу накопленная с начала года величина налоговой базы в среднем на одно физическое лицо, деленная на количество месяцев, истекших в текущем налоговом периоде, составляет сумму менее 2500 рублей, налог уплачивается по максимальной ставке (35,6%) независимо от фактической величины налоговой базы на каждое физическое лицо. В случае превышения средней величиной налоговой базы установленного предела при исчислении налога применяются ставки регрессивной шкалы, соответствующие фактической величине налоговой базы по конкретному физическому лицу.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 Налогового кодекса РФ) вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения и т.п. (пункт 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ).

Налогоплательщики обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм налога, относящегося к ним, а также сумм налоговых вычетов по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты <*> (пункт 4 статьи 243 Налогового кодекса РФ).

--------------------------------

<*> Такой учет ведется в соответствии с Приказом МНС РФ от 21 февраля 2002 г. N БГ-3-05/91 "Об утверждении формы индивидуальной карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, а также сумм налогового вычета и порядка ее заполнения" (в ред. Приказов МНС РФ от 27 марта 2002 г. N БГ-3-05/150, от 17 июля 2002 г. N БГ-3-05/367, от 8 октября 2002 г. N БГ-3-05/547).

 

Отчетность по единому социальному налогу включает в себя:

расчет по налогу по итогам отчетного периода (представляется не позднее 15 числа, следующего за отчетным периодом) <*>;

--------------------------------

<*> Приказом МНС РФ от 1 февраля 2002 г. N БГ-3-05/49 утверждены форма расчета по авансовым платежам по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам, и порядок заполнения этой формы.

 

сведения (отчеты) по итогам отчетного периода в региональные отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (представляются не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным периодом) <*>;

--------------------------------

<*> Форма отчетности в ФСС РФ утверждена Постановлением Фонда социального страхования РФ от 29 октября 2002 г. N 113 "Об утверждении формы расчетной ведомости по средствам Фонда социального страхования РФ (форма 4-ФСС РФ)".

 

налоговую декларацию по лицам, в отношении которых налогоплательщик является работодателем (представляется не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом) <*>. При этом копия декларации с отметкой налогового органа или иным документом, подтверждающим представление декларации в налоговый орган, представляется в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации не позднее 1 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

--------------------------------

<*> Форма такой декларации утверждена Приказом МНС РФ от 9 октября 2002 г. N БГ-3-05/550 "Об утверждении формы налоговой декларации по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам: организаций; индивидуальных предпринимателей; физических лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями, и инструкции по ее заполнению".

 

Коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации представляют перечисленные выше отчетные документы помимо отчетности за адвокатов.

 

Комментарий к пункту 4

 

Согласно положениям статьи 246 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций являются российские организации и иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации. То есть, исходя из указанной нормы, некоммерческие организации, предусмотренные комментируемым Законом (коллегии адвокатов, адвокатские бюро, юридические консультации, адвокатские палаты субъектов РФ и Федеральная палата адвокатов), являются налогоплательщиками налога на прибыль.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, то есть доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов (статья 247 Налогового кодекса РФ). К доходам согласно положениям статьи 248 Налогового кодекса РФ относятся доходы от реализации и внереализационные доходы.

Для коллегий адвокатов, адвокатских бюро и адвокатских палат субъектов РФ основным и нередко единственным доходом являются отчисления адвокатов, для юридических консультаций - поступления от собственников (соответствующих адвокатских палат), а для Федеральной палаты адвокатов - отчисления, осуществляемые адвокатскими палатами.

Необходимо отметить, что вышеперечисленные доходы согласно положениям подпунктов 7 и 8 пункта 2 статьи 251 Налогового кодекса РФ признаются целевыми поступлениями и не должны учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль <*>.

--------------------------------

<*> Обращаем внимание, что законодателем в указанной выше норме была допущена ошибка при упоминании адвокатского кабинета среди получателей дохода в целях обложения налогом на прибыль.

 

При этом получатели названных целевых поступлений обязаны вести отдельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования в соответствии с нормами, установленными Налоговым кодексом РФ. При отсутствии такого учета у некоммерческих организаций, получивших средства целевых поступлений, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Следует иметь в виду, что для признания средств, полученных в качестве целевых поступлений, доходами, не учитываемыми в налоговой базе, необходимо выполнение двух условий: полученные средства должны быть использованы в срок (если такой срок установлен) и по целевому назначению.

Целевое использование данных средств отражается в одноименном отчете, который представляется по окончании налогового периода в налоговые органы по месту учета организации дважды:

в составе декларации по налогу на прибыль организаций <*>;

--------------------------------

<*> См.: Приказ МНС РФ от 7 декабря 2001 г. N БГ-3-02/542 "Об утверждении формы декларации по налогу на прибыль организаций" (в ред. Приказа МНС РФ от 12 июля 2002 г. N БГ-3-02/358).

 

в составе бухгалтерской отчетности <*>.

--------------------------------

<*> См.: Приказ Министерства финансов РФ от 13 января 2000 г. N 4н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" (в ред. Приказа Минфина РФ от 4 декабря 2002 г. N 122н).

 

В случае, если срок использования средств целевого финансирования не истек либо использование данных средств не ограничено сроком использования, остатки полученных, но не использованных на конец налогового периода средств переносятся на следующий налоговый период, о чем указывается в отчете. Иная ситуация складывается при фиксированном сроке использования средств целевого финансирования, в том числе при исполнении сметы. А именно, если "срочные" целевые поступления не были использованы в полном объеме на дату окончания срока их использования, остатки этих средств не переносятся на следующий налоговый период, а включаются в размере остатков в налоговую базу по налогу на прибыль.

Иные доходы, полученные коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, юридическими консультациями, адвокатскими палатами субъектов РФ или Федеральной палатой адвокатов (в том числе от реализации имущества или имущественных прав, в виде безвозмездно полученного имущества <*>), подлежат включению в налоговую базу в общем порядке, установленном соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса РФ. Также необходимо отметить, что в случае использования целевых поступлений не по целевому назначению они включаются в налоговую базу в качестве внереализационных доходов (пункт 14 статьи 250 НК РФ). В этих случаях у указанных организаций возникает обязанность по уплате налога.

--------------------------------

<*> В соответствии с пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, но не ниже остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). При этом информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

 

Впрочем, для устранения вероятности возникновения обязанности по уплате налога на прибыль, например, по безвозмездно полученному имуществу необходимо избегать заключения договоров о передаче адвокатскому образованию имущества в безвозмездное пользование. В данном случае имущество, находящееся не в собственности, а в пользовании адвокатского образования, целесообразнее оформлять через договор аренды. При этом для целей налогового планирования немаловажное значение имеет статус арендодателя. Вопросы, связанные с налогообложением имущества коллегий адвокатов, адвокатских бюро, юридических консультаций, адвокатских палат субъектов РФ и Федеральной палаты адвокатов, будут рассмотрены далее, но необходимо учесть, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 256 Налогового кодекса РФ имущество некоммерческих организаций, полученное в качестве целевых поступлений или приобретенное за счет средств целевых поступлений и используемое для осуществления некоммерческой деятельности, не подлежит амортизации.

Данная норма развивает общие положения о порядке признания доходов и расходов в целях налогообложения налогом на прибыль. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям Закона об адвокатуре деятельность как адвокатских образований, так и адвокатских палат субъектов РФ и Федеральной палаты адвокатов направлена на обеспечение условий осуществления адвокатами профессиональной деятельности, в том числе организации юридической помощи, оказываемой гражданам РФ бесплатно, на выполнение функций представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и на иные уставные цели, но никоим образом не на получение дохода.

Таким образом, расходы на содержание рассматриваемых нами некоммерческих организаций не признаются расходами в целях налогообложения налогом на прибыль как расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ (пункт 49 статьи 270 Налогового кодекса РФ).

Кроме того, отчисления адвокатских палат субъектов РФ на общие нужды Федеральной палаты адвокатов как суммы целевых отчислений, произведенных налогоплательщиком на цели, указанные в пункте 2 статьи 251 Налогового кодекса РФ (целевое финансирование и целевые поступления), также не признаются расходами в целях налогообложения налогом на прибыль (пункт 34 статьи 270 Налогового кодекса РФ).

Налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения соответствующие налоговые декларации. Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. При этом организации, у которых не возникает обязательств по уплате налога, в соответствии с пунктом 2 статьи 289 Налогового кодекса РФ по истечении налогового периода представляют налоговую декларацию по упрощенной форме <*>.

--------------------------------

<*> В соответствии с Инструкцией по заполнению декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденной Приказом МНС РФ от 29 декабря 2001 г. N БГ-3-02/585 (в ред. Приказа МНС РФ от 9 сентября 2002 г. N ВГ-3-02/480), упрощенной формой декларации считается заполнение декларации без приложений о внереализационных доходах и расходах, а также без отчета о целевом использовании средств целевого финансирования, который организации, получающие целевые поступления, обязаны сдавать в налоговый орган по истечении налогового периода.

 

Комментарий к пункту 5

 

Комментируемая норма носит технический характер и связана с расширением организационно-правовых форм адвокатских образований.

В соответствии со статьями 348 и 349 Налогового кодекса РФ налог с продаж уплачивается организациями и индивидуальными предпринимателями, если они реализуют товары (работы, услуги) физическим лицам за наличный расчет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 350 Налогового кодекса РФ от налогообложения освобождаются услуги, оказываемые коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями. Необходимо учитывать, что адвокатские образования оказывают услуги исключительно адвокатам в рамках осуществления ими профессиональной деятельности. В этой связи совершенно очевидно, что адвокатские образования никогда не должны были рассматриваться в качестве налогоплательщика по данному налогу. Однако указанная норма была включена в закон в качестве льготы. Исторически (первоначально при принятии законов "О налоге с продаж", а затем при принятии главы 27 НК РФ) сделано это было с единственной целью: исключить возможность взимания налога с продаж с тех сумм, которые вносились в кассу юридических консультаций доверителями. Отсутствие правил бухгалтерского учета применительно к адвокатской деятельности создавало в этом случае реальную опасность возложения на коллегии адвокатов обязанности платить налог с продаж.

В результате у адвокатских образований при ведении ими уставной деятельности не возникало обязанности по уплате налога, однако они были обязаны представлять в налоговые органы по месту своего нахождения предусмотренную законами соответствующих субъектов РФ отчетность по налогу.

Следует также иметь в виду, что с 1 января 2004 г. налог с продаж отменяется, поэтому указанная норма имеет исключительно временное (до конца 2003 г.) значение.

 

Статья 3

 

Комментарий к статье 3

 

В настоящее время порядок исчисления и уплаты налога на имущество юридических лиц регулируется Законом РФ от 13 декабря 1991 г. N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий". Согласно положениям абзаца второго пункта "а" статьи 4 названного Закона (в ред. Федерального закона от 31 декабря 2002 г. N 187-ФЗ) данным налогом не облагается имущество коллегий адвокатов, адвокатских бюро, адвокатских палат субъектов РФ (их учреждений), Федеральной палаты адвокатов.

Исходя из данной нормы, было бы неправильно утверждать, что Закон N 187-ФЗ внес исключительно терминологические изменения в Закон о налоге на имущество, приведя его в соответствие с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Дело в том, что в первоначальной редакции Закона о налоге на имущество (от 13 декабря 1991 г.) от уплаты налога на имущество освобождались коллегии адвокатов. Впоследствии Федеральным законом от 25 апреля 1995 г. N 62-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О налоге на имущество предприятий" в Закон были внесены изменения, согласно которым от уплаты налога на имущество предприятий помимо коллегий адвокатов освобождались и их структурные подразделения, так как до введения в действие Налогового кодекса РФ филиалы и иные подразделения юридических лиц, имеющие отдельный баланс и расчетный (текущий) счет, являлись плательщиками налога на имущество наравне с юридическими лицами.

Для организации работы адвокатов по оказанию юридической помощи коллегиями адвокатов создавались не только юридические консультации как структурные подразделения (филиалы), но и учреждения, обычно называвшиеся "адвокатское бюро". В случае если балансодержателем имущества, закрепленного за учреждением на праве оперативного управления, являлась не коллегия адвокатов (собственник имущества), а само учреждение, то в отношении имущества, признаваемого объектом налогообложения, учреждения коллегии адвокатов должны были уплачивать налог на имущество предприятий.

Таким образом, Федеральный закон от 31 декабря 2002 г. N 187-ФЗ освободил от налогообложения имущество всех предусмотренных Законом об адвокатуре некоммерческих организаций.

В настоящее время к рассмотрению в Государственной Думе РФ готовится проект соответствующей главы Налогового кодекса РФ по налогу на имущество организаций. В данном проекте, внесенном Правительством РФ, планировалось исключить адвокатские образования из перечня организаций, имеющих льготы по налогу на имущество.

В этой связи необходимо отметить, что льгота по налогу на имущество предоставлялась коллегиям адвокатов всегда. При этом учитывались не только общие принципы правового регулирования налогообложения адвокатов, отмеченные в соответствующих постановлениях Конституционного Суда РФ, но и то, что увеличение налогового бремени на адвокатские образования незамедлительно скажется на "доступности" адвоката для большей части населения и тем самым поставит под угрозу реализацию гарантированного Конституцией РФ права на получение квалифицированной юридической помощи.

При рассмотрении данного законопроекта в Государственной Думе во втором чтении указанная льгота была восстановлена, однако, руководствуясь, по-видимому, приведенными выше соображениями, депутаты установили ее только применительно к имуществу коллегий адвокатов, адвокатских бюро и юридических консультаций. Таким образом, имущество адвокатских палат субъектов Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов с 1 января 2004 г. будет облагаться налогом в общем порядке.

 

Статья 4

 

Комментарий к статье 4

 

Аналогичная норма содержится в статье 21 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Необходимость внесения изменения в Жилищный кодекс РСФСР определяется тем, что часть 6 статьи 10 данного Кодекса содержит запрет использовать жилые дома и жилые помещения не по назначению. Внесение указанной нормы в статью 10 Жилищного кодекса РСФСР позволяет устранить коллизию между этими законами.

 

Статья 5

 

Комментарий к статье 5

 

В связи с постоянно увеличивающимся количеством обращений иностранных юридических и физических лиц за юридической помощью к российским адвокатам, предусматривающих оплату труда адвоката в иностранной валюте путем банковских переводов иностранной валюты в Российскую Федерацию на счета в уполномоченных банках, в Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" внесено необходимое уточнение в части определения характера данных платежей.

В соответствии с комментируемой нормой плата за оказание адвокатом юридической помощи, включающая выплату вознаграждения и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, включается в переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации и отнесена к "текущим валютным операциям". Таким образом, решен вопрос об отсутствии необходимости "продажи части валютной выручки", который неминуемо возникал у банков - агентов валютного контроля при получении адвокатом вознаграждения в иностранной валюте и его зачислении на счет адвокатского образования.

 

Статья 6

Статья 7

Статья 8

 

Комментарий к статьям 6 - 8

 

Изменения, вносимые статьями 6 - 8 комментируемого Закона, носят технический и терминологический характер и связаны с соответствующими изменениями в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре.

 

Статья 9

 

Комментарий к статье 9

 

В силу существующей специфики деятельности адвокатские образования не подпадают полностью ни под общий порядок ведения бухгалтерского учета, ни под специальные правила (стандарты), разработанные Министерством финансов РФ. Поэтому, сталкиваясь с огромными проблемами технического уровня в области ведения бухгалтерского учета и отражения в учете тех или иных операций, адвокатские образования вынуждены постоянно запрашивать соответствующие разъяснения и дополнительные инструкции по ведению бухгалтерского учета.

Данная проблема также решена законодателем следующим образом.

Адвокаты, которые осуществляют адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В отношении же адвокатских образований, являющихся юридическими лицами, предусмотрено, что органом, регулирующим бухгалтерский учет (Министерством финансов РФ), будет разработана упрощенная система бухгалтерского учета для коллегий адвокатов и адвокатских бюро. Это может найти отражение в специальном плане счетов бухгалтерского учета, в издании методических указаний или ином нормативном акте. К сожалению, приходится констатировать, что на момент подготовки данного комментария упрощенная система бухгалтерского учета для коллегий адвокатов и адвокатских бюро не разработана. Отсутствуют и необходимые разъяснения МНС РФ в отношении ведения бухгалтерского учета в адвокатских кабинетах.

 

Статья 10

 

Комментарий к статье 10

 

С 1 января 2002 г. отношения по обязательному пенсионному страхованию регулируются положениями Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" (в ред. от 31 декабря 2002 г. N 198-ФЗ).

Статьей 28 указанного Федерального закона предусмотрены особенности уплаты страховых взносов для адвокатов.

Согласно данной статье адвокаты уплачивают суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа. Размер фиксированного платежа на месяц рассчитывается путем деления стоимости страхового года, ежегодно утверждаемой Правительством РФ, на 12 <*>. До утверждения стоимости страхового года с 1 января 2002 г. для адвокатов установлен минимальный размер фиксированного платежа на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии в размере 150 рублей в месяц.

--------------------------------

<*> Следует отметить, что к моменту выхода комментария стоимость страхового года установлена не была.

 

Во исполнение пункта 4 статьи 28 указанного Закона Постановлением Правительства РФ от 11 марта 2003 г. N 148 были утверждены "Правила исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа в размере, превышающем минимальный размер фиксированного платежа".

В соответствии с нормами действующего законодательства уплата фиксированного платежа производится вне зависимости от наличия или отсутствия, а также размера доходов адвоката в отдельных отчетных периодах. Исходя из изложенного, адвокаты независимо от возраста и наличия у них дохода обязаны до утверждения Правительством РФ стоимости страхового года уплачивать минимальный размер фиксированного платежа в сумме 150 рублей в месяц или 1800 рублей в год.

С учетом того что Федеральным законом "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" не установлены сроки уплаты страхового взноса на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа, уплата его может быть произведена в любое время в течение расчетного периода (календарного года), но не позднее 31 декабря этого года.

Пункт 5 статьи 28 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" указывает, что страхователи-адвокаты вправе уплачивать страховые взносы самостоятельно либо через соответствующие адвокатские образования, исполняющие в отношении адвокатов функции налоговых агентов.

Федеральный закон от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации", снизив ставки единого социального налога в отношении адвокатов в два раза, одновременно исключил из расчета суммы налога для адвокатов (не являющихся работодателями) налоговый вычет (уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в федеральный бюджет, на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование), вследствие чего авансовые платежи по единому социальному налогу, подлежащие уплате в федеральный бюджет с доходов адвокатов, исчисляются по ставкам, установленным пунктом 4 статьи 241 Налогового кодекса РФ в порядке, предусмотренном статьей 243 Налогового кодекса РФ, но без применения налогового вычета, то есть страховые взносы адвокатов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа в размере 150 рублей в месяц (1800 рублей в год) не уменьшают сумму единого социального налога.

 

Статья 11

 

Статья 12

 

Комментарий к статьям 11 - 12

 

Поскольку изменения, внесенные комментируемым Законом, охватывают далеко не все вопросы, требующие законодательного регулирования в связи с принятием Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, Правительству Российской Федерации поручается привести нормативные правовые акты в соответствие с комментируемым Законом.

 

Статья 13

 

Комментарий к статье 13

 

Комментируемая статья устанавливает порядок вступления Закона в силу (по истечении одного месяца со дня официального опубликования). Однако действие статьи 11 Закона, устанавливающей право адвокатов уплачивать страховые взносы самостоятельно либо через соответствующие адвокатские образования, исполняющие в отношении адвокатов функции налогового агента, распространено на правоотношения, возникшие с 1 января 2002 г. Таким образом, указанной норме придана обратная сила.

Это в первую очередь связано с необходимостью перерасчета единого социального налога с 1 января 2002 г. в связи с принятием Федерального закона от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Кроме того, законодатель учел, что для адвокатов, решивших после принятия Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре осуществлять свою деятельность в адвокатском кабинете, 2002 год разделяется на два периода: первый, когда уплата страховых взносов за них осуществлялась налоговым агентом в лице коллегии адвокатов или иного адвокатского образования, и второй (уже при осуществлении деятельности в адвокатском кабинете), когда обязанность по уплате страховых взносов лежит непосредственно на адвокате.

 

 

Отправлено: 24-05-2011

Реквизиты

Реквизиты Адвокатской палаты КО для оплаты ежемесячных обязательных отчислений на содержание и общие нужды АП КО:
ОГРН: 1024200705759, ИНН: 4205041358
КПП: 420501001, р/счет: 40703810526000099328
Кемеровское отделение № 8615 ПАО Сбербанк
К/счет: 30101810200000000612
БИК: 043207612
Назначение платежа: Отчисления на содержание и общие нужды АП КО согласно решению Конференции за (период).

Адрес

650000,
г. Кемерово,
ул. Притомская Набережная, 3-А.

Часы работы

Телефоны (384-2), E-mail