Относящееся к адвокатуре > Гармаев Ю.П. - комментарий к КПЭА

Источник публикации: Подготовлен для системы КонсультантПлюс (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005) Дата - 01.04.2005 (Ю.П. Гармаев)

Примечание к документу. Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 01.04.2005.

Оглавление

Введение

1. Общий анализ Кодекса

1.1. О классификации норм профессиональной этики: общие и специальные запреты

1.2. О делении норм профессиональной этики на дублирующие, развивающие и эксклюзивные

2. Комментарий к первому разделу Кодекса: Принципы и нормы профессионального поведения адвоката

2.1. О преамбуле

2.2. О возможных противоречиях между Кодексом и законодательством

2.3. О действии этических норм во времени и по кругу лиц

2.4. О доверии и профессиональной адвокатской тайне

2.5. О юридических сомнениях и предупреждении судебных споров

2.6. О критериях честности, разумности и добросовестности

2.7. О критериях квалифицированности, принципиальности и своевременности

2.8. Об уважении прав, чести и достоинства других лиц

2.9. О недопустимости "измены" клиенту

2.10. О личных связях с судьями и работниками правоохранительных органов

2.11. О "контактных" и "коррумпированных" адвокатах

2.12. О недопустимости исполнения незаконного и безнравственного поручения доверителя

2.13. О недопустимости некоторых способов воздействия на показания доверителя

2.14. О недопустимости предоставления необоснованных гарантий

2.15. О презумпции достоверности информации, представленной доверителем

2.16. Об ответственности адвоката за клевету против судьи и представителей стороны обвинения

2.17. О качестве юридической помощи, оказываемой по соглашению и по назначению

2.18. О защите лиц с противоречивыми интересами

2.19. О коллизионной защите

2.20. О недопустимости отказа от защиты

2.21. О моменте начала и окончания обязанности защищать

2.22. Об обязанности обжаловать приговор

2.23. О процессуальной дисциплине адвоката

2.24. Об ограничениях в общении с процессуальным противником

2.25. О недопустимости дискредитации коллег

2.26. Об общих основаниях применения к адвокату мер дисциплинарной ответственности

2.27. О малозначительности и основных объектах посягательства

2.28. О сроках давности применения к адвокату мер дисциплинарной ответственности

2.29. Широко известные и общепризнанные этические нормы, не вошедшие в Кодекс профессиональной этики адвоката

2.30. О сходстве и различиях между нарушениями этики и преступлениями, иными правонарушениями

3. Комментарий к второму разделу: Процедурные основы дисциплинарного производства

3.1. О целях дисциплинарного производства и его участниках

3.2. О допустимых и недопустимых поводах для начала дисциплинарного производства

3.3. О полномочиях органов Росрегистрации РФ по вопросам лишения статуса адвоката

3.4. О дополнительных требованиях к жалобам и представлениям на адвокатов

3.5. О стадиях дисциплинарного производства в отношении адвоката

Заключение

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

КОММЕНТАРИЙ

К КОДЕКСУ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 апреля 2005 года

Ю.П. ГАРМАЕВ

Автор

Гармаев Юрий Петрович, заведующий кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридических наук.

ВВЕДЕНИЕ

Кодекс профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс или Кодекс этики) как официальный документ был принят 31.01.2003 на первом Всероссийском съезде адвокатов - высшем органе Федеральной палаты адвокатов, в соответствии со ст. 36 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - Закон об адвокатуре). С принятием Кодекса адвокатское сообщество, а также все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом.

Предписания, обязывающие каждого адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики, заложены в Законе об адвокатуре, в частности в п. 4 ч. 1 ст. 7, в п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона, в тексте присяги адвоката (ст. 13), что делает Кодекс, по существу, неотъемлемой частью Закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона комментируемый Кодекс является документом, устанавливающим обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, и это единственный акт, которым регламентированы основания и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Жалобы и иные обращения граждан и юридических лиц рассматриваются органами адвокатской палаты субъектов РФ только в том случае, если они соответствуют требованиям этого документа. То есть фактически требования Кодекса распространяются и не на адвокатов.

К примеру, поскольку в статье 20 Кодекса в качестве допустимого повода для начала дисциплинарного производства не указаны представления правоохранительных органов, во всех регионах России была в корне изменена практика реагирования на соответствующие представления. Подавляющее их большинство попросту остаются без рассмотрения, отклоняются.

Так, в Адвокатскую палату Приморского края поступило 143 обращения, а возбуждено только 11 дисциплинарных производств. В Адвокатской палате Челябинской области из 123 поступивших жалоб и обращений признаны допустимыми 16 обращений <*>.

--------------------------------

<*> Калитвин В. Российский адвокат. 2004. N 3. С. 10 - 11.

Суды при рассмотрении заявлений территориальных органов Федеральной регистрационной службы Министерства юстиции РФ (Росрегистрация <*>) о лишении статуса адвоката (ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатуре), жалоб адвокатов на решения советов адвокатских палат свои решения обосновывают нормами Кодекса этики.

--------------------------------

<*> В связи с вступлением в законную силу Указа Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы" функции по контролю и надзору за адвокатурой возложены на ФРС РФ (Росрегистрация), подведомственную Министерству юстиции РФ. Ранее эти функции осуществляло Министерство юстиции в лице своих территориальных органов.

Таким образом, речь идет не просто о своде этических правил, а именно о нормативном акте, устанавливающем формально определенные, обязательные как минимум для всех членов корпорации нормы поведения, за нарушение которых этим же Кодексом предусмотрена ответственность и порядок привлечения к ней.

Действующий этический Кодекс разработан с учетом общепризнанных российских и международных принципов и норм профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и методических работ по данной проблеме <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977; Кисилев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974; Лубшев Ю.Ф. Этика адвоката как основа и регулятор его деятельности // Адвокатура в России: Учебник. М., 2001 и другие.

Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения <*>. При этом традиции и принципы морали, сложившиеся в адвокатуре, чаще, чем закон, выступают регуляторами поведения адвокатов <**>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 23.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 248.

Кодекс профессиональной этики был создан не на пустом месте. Нормативно закрепленные этические правила поведения адвокатов-защитников в уголовном процессе существуют во всех развитых странах мира. Так, в США, еще в 1908 г., появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие довольно полный перечень правил по вопросам взаимоотношений с судом, коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара <*>.

--------------------------------

<*> Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 27.

Однако в нашей стране, как справедливо и с понятной иронией отмечает М.Ю. Барщевский, до настоящего времени возможен был лишь один этический кодекс на всех - моральный кодекс строителя коммунизма, поэтому о Кодексе профессиональной адвокатской этики хотя и говорили, но вскользь и весьма осторожно. Тем не менее в 1985 году в Минской городской коллегии адвокатов были приняты Правила профессиональной этики и достоинства профессий адвоката. В 1974 году такие же правила были приняты в Литовской ССР. В последнее время перед вступлением в силу Кодекса в России было принято несколько достаточно успешных попыток разработать его проект. Речь идет о проекте Гильдии российских адвокатов и варианте, предложенном одним из авторитетнейших московских адвокатов М.А. Гофштейном.

В своей книге М.Ю. Барщевский приводит тексты нескольких кодексов и правил профессиональной этики адвокатов, разработанных как в нашей стране, так и за ее пределами. В определенной мере они являются источниками этических норм для российских адвокатов и учтены в тексте действующего. Автор книги в приложениях приводит следующие документы:

- Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества;

- Основные положения о роли адвокатов (приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке);

- Правила профессиональной этики российского адвоката (приложение к Уставу Гильдии российских адвокатов);

- Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам (утв. Президиумом Межрегиональной коллегии 04.09.97, протокол N 15, г. Москва);

- Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов.

Кроме того, М.Ю. Барщевским разработан собственный проект кодекса адвокатской этики <*>. Существуют и другие проекты данного документа.

--------------------------------

<*> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 174 - 312. Жаль только, что этот весьма серьезный, тщательно проработанный и глубокий по своему содержанию документ, по всей видимости, не был взят за основу при разработке действующего Кодекса.

В рамках настоящей работы невозможно, да и нет необходимости приводить извлечения из текстов этих кодексов и правил. Однако тщательное их изучение позволяет прийти к определенным выводам. Несмотря на различия документов по объему, структуре и стилю изложения, их объединяет то, что они в целом поддерживают одни и те же этические и нравственные требования к поведению адвокатов в различных ситуациях, по отношению к различным субъектам и т.д. Во всяком случае, мы были приятно удивлены, когда не обнаружили каких-либо противоречий между этическими правилами, например, Гильдии российских адвокатов и их коллег из США и Евросоюза. Разница только в стиле изложения и степени детализации тех или иных положений.

Отчасти именно поэтому этические правила настолько авторитетны и устойчивы, что Конституционный Суд РФ в своих решениях по вопросам о праве обвиняемого на защиту ссылается, в частности, на Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе от 28 октября 1988 г. и "Основные принципы, касающиеся роли юристов" от 7 сентября 1990 г. <*>

--------------------------------

<*> См., например: п. 5 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР".

Многолетнее исследование, результаты которого представлены в этом комментарии, стали итогом в том числе программированного изучения 1600 уголовных дел различных категорий. Это дела, в которых в качестве защитников и представителей участвовали многие адвокаты Республики Бурятия, Иркутской, Читинской областей, Красноярского и Приморского края, городов Москвы и Санкт-Петербурга. В рамках исследования использовались результаты опроса и анкетирования как адвокатов (62 чел.), так и работников правоохранительных органов, судей (850 человек), было изучено более двухсот дисциплинарных производств в отношении адвокатов. Использованы личные наблюдения автора за годы работы в органах прокуратуры.

Сложность проводимого исследования была предопределена многими факторами. Среди них отметим следующий: если деятельность органов расследования подробно и строго регламентирована уголовно-процессуальным и иным законодательством, ведомственными нормативными актами, то "тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, т.е., находясь в правовых границах, сами по себе нормами права не регулируются" <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.

В результате поверхностного изучения законодательства в сознании многих правоприменителей <*> сформировалось устойчивое заблуждение о том, что адвокат в своей работе якобы вообще не обременен какими-либо ограничениями, а обладает только правами и полномочиями. Так, десятки поездок по прокуратурам субъектов РФ показали, что для подавляющего большинства работников правоохранительных органов и судей принятие Кодекса адвокатской этики осталось незамеченным. Совершенно напрасно. Как показал проведенный анализ этого документа, в настоящее время профессиональная деятельность адвоката находится в довольно жестких рамках, ограничена серьезными запретами.

--------------------------------

<*> В данном контексте под правоприменителями понимаются лица и организации, заинтересованные в профилактике, противодействии незаконной и этически недопустимой деятельности адвокатов, в том числе лиц, указанных в ч. 1 ст. 20 Кодекса. Под применением этических норм мы понимаем не только подготовку и внесение представлений, определений и жалоб в адвокатскую палату, обращений в суд, но и любое их использование в устной и письменной речи заинтересованных лиц.

Поэтому задачи данного комментария автор видел в том, чтобы:

- охарактеризовать предусмотренные нормами профессиональной этики границы допустимой деятельности адвокатов;

- описать часто встречающиеся в практике "выходы за границы", то есть неправомерные, неэтичные действия, и дать им оценку по конкретным нормам Кодекса;

- продемонстрировать правоприменителям основания и порядок привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности за нарушения этики; показать лицам, пострадавшим от таких действий, их возможности по защите нарушенных прав.

Изложенное в настоящем комментарии ни в коем случае не должно бросать тень на все профессиональное адвокатское сообщество. По нашему глубокому убеждению, подавляющее большинство адвокатов - это честные и порядочные люди, для которых закон и профессиональная этика - главные ориентиры в работе. Но, как и в любой профессиональной среде, будь то органы МВД, прокуратура или суд, в адвокатуре появляются случайные люди, которые ради сиюминутных интересов, легкой наживы готовы на любое нарушение закона и этических норм. Поставить им заслон - задача важная не только для суда, органов Росрегистрации и представителей стороны обвинения. Более всего, на наш взгляд, заинтересована в этом сама адвокатура, быть может как никогда ранее нуждающаяся в повышении престижа профессии.

* * *

1. ОБЩИЙ АНАЛИЗ КОДЕКСА

Комментируемый Кодекс состоит из 2 разделов, объединяющих 27 статей. Раздел первый "Принципы и нормы профессионального поведения адвоката" состоит из 18 статей. Он, собственно, и является сводом этических правил в отличие от раздела второго "Процедурные основы дисциплинарного производства", в котором объединено 9 статей, регулирующих только порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Определяется перечень участников дисциплинарного производства, поводы для его начала, стадии и др. Таким образом, содержание Кодекса разделено на "материальные" и "процессуальные" нормы.

Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает.

1.1. О классификации норм профессиональной этики:

общие и специальные запреты

Прежде всего, важно классифицировать все этические нормы по степени их общности. По этому основанию все правила адвокатской профессии можно условно разделить на "общие" и "специальные", или "общий запрет" и "специальный запрет".

Общие запреты - это нормы Кодекса, которые нарушают недобросовестные адвокаты любыми или значительной частью незаконных и/или неэтичных поступков.

Специальные запреты - это нормы Кодекса, которые нарушает адвокат конкретными поступками, тем самым одновременно нарушая общие запреты.

В качестве общих запретов мы выделяем в Кодексе четыре нормы:

1) при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом (п. 1 ст. 8 Кодекса);

2) адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне (п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса);

3) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом (ч. 1 ст. 10 Кодекса) <*>;

--------------------------------

<*> Ниже эти нормы будут прокомментированы более подробно.

4) поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными настоящим Кодексом (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

Кроме того, важным общим запретом является норма, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре: "Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами".

Специальными запретами являются практически все остальные нормы Кодекса, включенные в первый его раздел.

Практическое значение предлагаемой классификации заключается в следующем. Каждому правоприменителю рекомендуется в устной и письменной речи давать оценку действиям недобросовестного адвоката по двум типам норм - общим и специальным. Например, адвокат постоянно, без предварительного уведомления судьи и других участников, срывает судебные заседания. Выдвигает "уважительные" причины: участвовал в других процессах. В адвокатскую палату поступает жалоба от доверителя и частное определение суда.

Адвокат, вероятно, нарушил следующие специальные запреты:

- п. 5 ч. 1 ст. 9 (принял поручений заведомо больше, чем в состоянии выполнить); ч. 1 ст. 14 (заблаговременно не уведомлял суд и других адвокатов о предполагаемых срывах).

Этими же действиями он нарушил и общие запреты:

- нечестно, недобросовестно и несвоевременно исполнял свои обязанности (п. 1 ст. 8 Кодекса); опорочил честь и достоинство адвоката; умалил авторитет адвокатуры; ненадлежащим образом исполнил профессиональные обязанности перед доверителем (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

В отличие от уголовного закона, где при конкуренции общей и специальной нормы Особенной части УК РФ действия виновного квалифицируются по специальной норме, оценка действий адвоката не подразумевает таких ограничений. Если правоприменитель дает оценку по обоим типам норм, его доводы более внимательно будут рассмотрены органами адвокатской палаты и судом.

Указание на нарушение адвокатом частного запрета, а затем выводы о том, каким важнейшим ценностям (объектам охраны) адвокатского сообщества причинен вред (общий запрет), в максимальной степени способствует объективности, полноте и всесторонности рассмотрения жалоб и иных обращений, обеспечивает справедливость применяемого к адвокату дисциплинарного взыскания (ч. 3 ст. 19 Кодекса).

1.2. О делении норм профессиональной этики

на дублирующие, развивающие и эксклюзивные

В практическом плане важным является выделение еще одной классификации этических норм. За основу деления возьмем соотношение правил профессиональной этики с нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (ст. 4 Закона об адвокатуре) и уголовно-процессуального законодательства. Тогда все содержащиеся в Кодексе этические правила, с высокой степенью условности, можно разделить следующим образом:

- "дублирующие" нормы, т.е. совпадающие с положениями соответствующих нормативно-правовых актов;

- "развивающие" нормы, т.е. основанные на положениях соответствующих нормативно-правовых актов, но трактующие их более широко или конкретизирующие их содержание, как правило, предъявляющие более строгие требования к адвокатам, чем те, что закреплены в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре;

- "эксклюзивные" нормы, т.е. имеющиеся только в Кодексе этики и не имеющие аналогов в соответствующем законодательстве, например впервые вводящие новые ограничения в деятельность представителей профессионального сообщества.

Характерно то, что в Кодексе больше всего норм второй и третьей группы: развивающих и эксклюзивных. И это естественно. Иначе, зачем принимать Кодекс, если он просто дублирует положения действующего законодательства?

Важно отметить и то, что почти все развивающие и эксклюзивные нормы направлены на ограничение допустимой деятельности адвокатов. Они вводят новые запреты, конкретизируют уже имеющиеся в законодательстве, уточняют или расширяют сферы их применения и т.д.

Практическое значение данной классификации видится в следующем. На наш взгляд, при анализе и использовании каждой этической нормы правоприменителю важно определять ее вид с учетом предложенной классификации. Так, если правоприменитель имеет дело с нарушением дублирующей нормы, то, в большинстве случаев, достаточно лишь найти ее аналог в Законе об адвокатуре и тогда достаточно ссылаться только на него. В то же время нужно иметь в виду, что дублирующие нормы используются в Кодексе в качестве основы, исходных положений для изложенных здесь же развивающих и эксклюзивных норм.

В случае если выявлено нарушение развивающей этической нормы, то, прежде всего, необходимо найти и изучить "норму-источник" в законе, а затем определить, в каком направлении развивает ее соответствующая этическая норма. В этом случае для правоприменителя будет более уместна и "авторитетна" ссылка вначале на норму закона, а затем на развивающую этическую норму.

В случае если выявлено нарушение эксклюзивной этической нормы, очевидно, что поиск идентичного правоустановления в законодательстве не даст результата. Хотя очень часто запрет, сформулированный эксклюзивной нормой, является специальным случаем запрета, сформулированного в законе <*>. Например: "Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката" (ч. 3 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, данная норма этики является частным запретом по отношению к целому ряду общих норм закона:

--------------------------------

<*> Соотношение общего и специального запрета и правила использования смотрите выше.

- адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя... (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре);

- адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя... (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) и др.

При применении эксклюзивной нормы важно установить отношения тождества не только между ней и конкретным нарушением этики, но и закономерные связи в цепи "конкретное нарушение - эксклюзивная норма Кодекса - общая правовая норма".

2. КОММЕНТАРИЙ К ПЕРВОМУ РАЗДЕЛУ КОДЕКСА:

ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ПОВЕДЕНИЯ АДВОКАТА

2.1. О преамбуле

Теперь переходим к анализу содержания Кодекса.

В преамбуле декларируется, что настоящий Кодекс принимается адвокатами РФ в развитие требований, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в целях поддержания между собой профессиональной чести и сознания нравственной ответственности перед обществом, развивая традиции российской присяжной адвокатуры.

Важно подчеркнуть значение данной преамбулы. Во-первых, адвокаты принимают Кодекс в развитие ст. 7 Закона об адвокатуре, названной "Обязанности адвоката". Это означает, что Кодекс, прежде всего, создает дополнительные (помимо указанных в Законе) запреты и ограничения в деятельности адвокатов. То есть Кодекс не расширяет, а дополнительно сужает поле допустимой деятельности представителей профессионального сообщества. Этот же вывод подтверждает ч. 1 ст. 2: "Настоящий Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре". Более того, Кодекс предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе (ч. 3 ст. 4). Ниже мы попытаемся выделить те сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, которые не нашли отражения в Кодексе, но, на наш взгляд, подлежат соблюдению.

Во-вторых, адвокаты ставят перед собой высокие цели: поддержание профессиональной чести между собой и сознание нравственной ответственности перед обществом. Цель, как известно, предопределяет процесс. Деятельность каждого адвоката, а также органов адвокатских палат, должна ориентироваться на такие этические категории, как профессиональная честь и нравственная ответственность перед обществом, причем перед всем обществом, а не только той его частью, которая обращается за юридической помощью к адвокатам (доверители).

В-третьих, принимая настоящий Кодекс, адвокаты развивают тем самым традиции российской присяжной адвокатуры. Изучение правил адвокатской профессии, действовавших в дореволюционной России <*>, позволило сделать важный вывод: традиции российской присяжной адвокатуры включают правила адвокатской этики, более строгие к представителям сообщества, чем ныне действующие. Из сказанного можно предположить (только предположить, большего не дано), что нормы профессиональной этики в дальнейшем могут быть в той или иной мере трансформированы Всероссийским съездом адвокатов, причем, скорее всего, в сторону конкретизации, расширения перечня запретительных норм, усиления ответственности представителей профессионального сообщества.

--------------------------------

<*> См., например: Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913.

В статье 1 констатируется, что Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Требования, изложенные в документе, имеют для адвокатов силу правовых норм, а точнее норм дисциплинарного корпоративного права.

2.2. О возможных противоречиях между

Кодексом и законодательством

Часть 2 ст. 2 изложена в следующей редакции: "Никакое положение настоящего Кодекса не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре". Эта норма имеет важное значение, поскольку, во-первых, в законодательство об адвокатуре время от времени вносятся изменения и дополнения, которые Кодекс учесть просто не в состоянии. Во-вторых, отдельные его положения, то ли в силу специфики этических правил, то ли ввиду ошибок разработчиков, можно рассматривать как противоречащие нормам Закона об адвокатуре.

Так, например, в ч. 2 ст. 18 указано: "Не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате" <*>. Однако, в п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре в качестве оснований прекращения статуса адвоката указано "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем", а также "неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции".

--------------------------------

<*> Не трудно заметить, что разработчики Кодекса, вероятно, взяли за основу положение части 2 статьи 14 Уголовного кодекса РФ: "Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности".

Таким образом, ч. 2 ст. 18 Кодекса резко и вряд ли оправданно сужает сферу применения самого строгого вида дисциплинарного взыскания - прекращения статуса адвоката. В частности, "декриминализируется" неисполнение решений органов адвокатской палаты. Кроме того, предусмотренное Законом "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем" по Кодексу наказуемо только в случае причинения существенного вреда доверителю или адвокатской палате. В данном случае полагаем, что применению подлежит Федеральный закон об адвокатуре, что как раз и подтверждает положение ч. 2 ст. 2 Кодекса.

В этом контексте уместно отметить, что ч. 4 ст. 4 Кодекса делает еще одну оговорку, имеющую отношение к пределам ответственности адвоката: "В случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он имеет право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее - Совет) за разъяснением, в котором ему не может быть отказано".

Скрытое значение этой нормы становится ясным после изучения ч. 3 ст. 18 Кодекса: "Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности". Таким образом, все сводится к тому, что если адвокат допустил любое нарушение этики, которое, как отмечалось, может быть одновременно и нарушением Закона об адвокатуре, но если при этом он сможет сослаться на то, что он перед этим "не был уверен", а соответствующее "неэтичное разъяснение" дал ему Совет (причем не ясно, обязательно ли в письменной или можно в устной форме, по телефону и т.п.), то такой адвокат не наказуем в дисциплинарном порядке. Можно предположить, что недобросовестные адвокаты попытаются воспользоваться этой "лазейкой" в Кодексе с целью уйти от ответственности за нарушения.

Трудно объяснить эти положения только желанием разработчиков обеспечить профессиональную независимость адвоката (ч. 1 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, с учетом положения ч. 2 ст. 2 Кодекса, в вопросе о прекращении статуса адвоката все-таки прямому применению подлежит Закон об адвокатуре (ч. 1 и 2 ст. 17), не делающий никаких ограничений в вопросе прекращения статуса адвоката в случае совершения предусмотренных этим Законом деяний. Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что анализируемая формулировка ч. 2 ст. 2 Кодекса не охватывает случаи противоречий этого акта с иным федеральным законодательством.

2.3. О действии этических норм

во времени и по кругу лиц

Статья 3 Кодекса по существу предписывает исполнять его требования не только адвокатам, но и их помощникам (ст. 27 Закона об адвокатуре), а также стажерам (ст. 28 Закона об адвокатуре) и иным сотрудникам адвокатских образований в части, соответствующей их трудовым обязанностям. В дополнение к этому в ч. 10 ст. 6 Кодекс специально указывает, что правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований. В целом весь Кодекс пронизан идеей о необходимости особой защиты сведений, составляющих профессиональную тайну адвоката.

Часть 2 статьи 4 определяет момент, с которым связано возникновение у адвоката обязанности соблюдать правила настоящего Кодекса. Этим моментом является юридический факт присвоения статуса адвоката. Согласно ч. 1 ст. 12 и ч. 2 ст. 13 Закона об адвокатуре решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката (ч. 3 ст. 12 Закона об адвокатуре). Соответственно, адвокат обязан соблюдать правила профессиональной этики с момента принятия присяги и пожизненно.

2.4. О доверии и профессиональной адвокатской тайне

Статья 5 Кодекса в развитие положений Закона об адвокатуре <*> гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (ч. 2), а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3). Ни Кодекс, ни какой-либо иной документ не раскрывает понятия "злоупотребление доверием". Вряд ли будет ошибкой предположить, что таковыми будут любые действия адвоката против интересов собственного доверителя, особенно умышленные действия <**>.

--------------------------------

<*> См., например: ст. 18 Закона об адвокатуре.

<**> Этот вид, вернее даже обширнейший класс правонарушений, автор подробно анализировал в своих предыдущих работах. См.: Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами: практический комментарий законодательства. 14 п.л.; Преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в сфере уголовного судопроизводства: комментарий законодательства и правоприменительная практика. 10 п.л.

Если согласиться с этой позицией, то в случае выявления любых действий адвоката против интересов своего доверителя адвокатской палате всегда надлежит рассматривать вопрос о прекращении статуса адвоката, причем только об этом - самом суровом виде дисциплинарного взыскания. Для этого достаточно ссылки на ч. 3 ст. 5 Кодекса и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре.

Далее, в ч. 1 ст. 6 Кодекс формулирует важное развивающее положение <*>: "Доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении тайны". Логически можно сделать вывод еще более категоричный, чем в предыдущем случае: если без сохранения тайны не может быть доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката, то любое нарушение адвокатом профессиональной тайны однозначно "автоматически" <**> должно повлечь прекращение его статуса.

--------------------------------

<*> Норму-источник см., например, в ст. 8 Закона об адвокатуре, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

<**> Разумеется, в порядке, предусмотренном Кодексом (раздел 2).

Поскольку профессиональная тайна является безусловным приоритетом деятельности адвоката (ч. 2 ст. 6) вся статья шестая Кодекса и многие другие посвящены уяснению объема этого понятия.

Обязанность адвоката свято хранить профессиональную тайну подкрепляется гарантиями его независимости (ст. 18 Закона об адвокатуре), институтом адвокатской тайны (ст. 8 Закона об адвокатуре), многими другими нормами федерального и международного законодательства. Решительно на защиту конфиденциальности общения адвоката с клиентом встают и высшие судебные инстанции <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР, а также ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Таким образом, законодатель обеспечил все необходимые гарантии для того, чтобы оградить адвокатов от внешних неправомерных посягательств на их профессиональную тайну. И это крайне важно и необходимо, поскольку, как справедливо отмечал А.Ф. Кони: "Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою" <*>.

--------------------------------

<*> Кони А.Ф. Нравственное начало в уголовном процессе. Собр. соч. Т. 4. М., 1967. С. 54.

Но то, от чего закон оградить практически не в силах, это от угрозы изнутри, т.е. нарушений этой тайны со стороны самих адвокатов, вернее, их недобросовестной части. Д.П. Ватман обращает внимание, что это процессуальное правило (адвокатская тайна) относится, прежде всего, к самим адвокатам <*>. М.С. Строгович к вопросу об адвокатской тайне отмечал, что обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката-защитника, необходимо гарантировать возможность свободно говорить защитнику все, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому <**>.

--------------------------------

<*> Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 41.

<**> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 399.

Как отмечает Ю.Ф. Лубшев: "Способы разглашения тайны различны: это сообщение в беседе или частном письме; в докладе или публикации; путем ознакомления с адвокатским досье и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной им юридической помощи поведение адвоката непрофессионально, а потому может быть рассмотрено президиумом коллегии адвокатов. При подтверждении факта адвокат может быть наказан" <*>.

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 268.

Разглашения адвокатами сведений, составляющих профессиональную тайну, в практике столь же многообразны, сколь и слабо выявляемы. Их можно классифицировать по различным основаниям. Например, по предмету нарушения, т.е. по характеру разглашаемых сведений:

- разглашение сведений о совершенных доверителем преступлениях и иных правонарушениях;

- разглашение сведений о частной жизни доверителя, составляющих его личную и семейную тайну <*>;

--------------------------------

<*> Такие действия подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ.

- разглашение иных сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи. К таким сведениям можно отнести данные о позиции подзащитного по делу, компрометирующие его данные, сведения, составляющие профессиональную тайну клиента, и т.п.

Разглашая сведения, составляющие адвокатскую тайну, недобросовестный представитель корпорации чаще всего неправомерно передает эти сведения следующим лицам:

- следователю, прокурору и иным участникам процесса со стороны обвинения;

- соучастникам преступления, привлекаемым к уголовной ответственности по тому же делу либо скрывающимся от ответственности, а также их защитникам и представителям;

- своим коллегам - адвокатам, членам адвокатского образования, например, при обсуждении, даче совета по избранной линии защиты <*>;

--------------------------------

<*> См.: Лубшев Ю.Ф. Указ. соч. С. 268 - 269.

- представителям средств массовой информации при даче интервью и т.п.;

- в случаях, если подзащитный не уполномочивал на то своего адвоката, таким разглашением может быть признана и передача сведений родственникам, друзьям и близким подзащитного;

- иным лицам, заинтересованным в получении данной информации: например, представителям организованных преступных формирований, заинтересованных в получении любых данных о расследовании конкретного дела и др.

Как правило, наиболее существенным и безнравственным правонарушением со стороны адвоката будет разглашение сведений об обстоятельствах совершенных подзащитным преступлений, если они переданы следователю и другим представителям стороны обвинения. Например, "карманный" (для следователя) адвокат "втирается в доверие" к подзащитному, отрицающему свою вину, тот рассказывает ему о том, что он действительно совершил вменяемое ему в вину преступление, подробно излагает все обстоятельства. После этого адвокат встречается со следователем, оперуполномоченным и рассказывает об услышанном, укрепляет их уверенность в том, что надо добиваться от обвиняемого и других лиц "нужных" показаний, дает тем самым направления поиска новых доказательств обвинения и т.д.

Имеют место и факты, когда недобросовестные адвокаты сообщают следствию сведения, составляющие личную и семейную тайну подзащитного, компрометирующие его данные. Например, двуличный адвокат, изучив подзащитного, в тайной беседе со следователем сообщает ему об уязвимых свойствах личности клиента, о перенесенных им заболеваниях, о его страхах, комплексах, переживаниях, о том, какие правонарушения и аморальные поступки тот совершал ранее и т.п. В результате эту конфиденциальную информацию недобросовестный следователь использует в рамках своих тактических приемов.

Весьма распространены и факты разглашения профессиональной тайны среди коллег адвоката. Многие недобросовестные представители профессии не могут удержаться, чтобы не посоветоваться с другими адвокатами о том, правильно ли избрана позиция защиты, какие тактические и правовые средства следует применять и т.д. Есть мнение о том, что адвокат может поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами - адвокатами. Однако мы согласны с И. Труновым и Л. Труновой в том, что такая позиция неверна, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее <*>. Как и во всех остальных случаях, такое возможно только с разрешения доверителя и только в том объеме, который тот одобрил.

--------------------------------

<*> Трунов И., Трунова Л. Адвокатская тайна // Российская юстиция. 2001. N 5. С. 56.

Полагаем, что адвокат должен обеспечить тайну представительства и в общении с родными и близкими подзащитного. Конечно, вряд ли такие люди желают зла клиенту адвоката. Но ведь не следует исключать возможную утечку от них конфиденциальной информации, которая может попасть в распоряжение недоброжелателей. Часто бывает, что обвиняемый не заинтересован даже в том, чтобы его самые близкие люди знали его личные секреты.

Таким образом, неправомерным и наказуемым для адвоката является фактически любое разглашение сведений, сообщенных ему доверителем, если тот не давал на это своего согласия. Этические нормы существенно, по сравнению с УПК РФ и Законом об адвокатуре, расширяют перечень запретов для адвоката, связанных с необходимостью соблюдать профессиональную тайну. Например, в статье 6 определяется, что:

- срок хранения тайны не ограничен во времени (ч. 2);

- адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя (ч. 3), и др.

В ч. 6 ст. 10 указано: "При отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить доверителю все полученные от последнего подлинные документы по делу и доверенность", что также связано с обеспечением дополнительных гарантий неразглашения сведений, составляющих профессиональную тайну.

В ч. 5 ст. 6 перечислен широкий круг объектов профессиональной тайны. Среди них: сам факт обращения к адвокату, содержание данных доверителю правовых советов, все адвокатское производство по делу, условия соглашения, включая денежные расчеты и др. Причем данный перечень является открытым, т.е., повторимся, может включать любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Исключений из правил о сохранении адвокатской тайны немного, но они есть в Кодексе. Так, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения только в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4 ст. 6).

Кроме того, своеобразным исключением из правил сохранения адвокатской тайны конкретным адвокатом является положение ч. 8 ст. 6: "Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров".

Речь идет о такой форме адвокатского образования, как адвокатское бюро (ст. 23 Закона об адвокатуре). Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор. По нему адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц (ч. 3 и 4 ст. 23 Закона об адвокатуре). Представляется, что при заключении соглашения с доверителем, последнему необходимо разъяснить, что информация, составляющая профессиональную адвокатскую тайну, может быть достоянием всех адвокатов-партнеров.

2.5. О юридических сомнениях

и предупреждении судебных споров

Часть 1 статьи 7 Кодекса как эксклюзивная норма определяет общее основание принятия адвокатом поручения на ведение дела. Таким основанием является наличие в деле "юридических сомнений, не исключающих возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать". Редакция данной статьи позволяет сделать вывод о том, что адвокату не следует принимать поручение в двух случаях:

1) если дело не содержит в себе "юридических сомнений";

2) если дело содержит "юридические сомнения", но они исключают возможность разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать.

Быть может любой свод этических правил не может обойтись без оценочных, расплывчатых категорий. Если это так, то термин "юридические сомнения" в сочетании с формулировкой "возможность разумно и добросовестно поддерживать и отстаивать дело" вполне уместен. Равно как и бесполезен в практическом плане. Возможно ли, чтобы в природе появилось дело без "юридических сомнений" в заданном контексте?

Например, некомпетентный в юриспруденции доверитель обращается к адвокату с просьбой вступить в качестве защитника в уголовное дело. При этом всем окружающим, кроме доверителя, ясно как день, что он незаконно привлекается к уголовной ответственности. Случай, к сожалению, распространенный. Адвокат это понимает. Более того, предположим, ему достоверно, "из первых рук" <*>, известно, что прекращение уголовного дела в отношении этого лица - лишь дело времени. Следователю надо лишь выделить полчаса, чтобы вынести постановление. Адвокат заключает соглашение, не разъясняя доверителю того, что, по сути, дело "выеденного яйца не стоит".

--------------------------------

<*> Например, со слов следователя и прокурора.

Нарушено ли им комментируемое положение Кодекса этики, а главное, есть ли у заинтересованного лица хоть какая-то возможность доказать такое нарушение? На первый вопрос можно (не без сомнений) ответить положительно, на второй - отрицательно. Что ж, в любом случае нравственная (но не практическая) ценность данного правила, вероятно, все же есть...

Часть 2 статьи 7: "Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению". Применительно к уголовному судопроизводству можно предположить, что данное правило может распространяться на дела частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ). Если это так, то в рамках оказания юридической помощи в качестве защитника или представителя, адвокат обязан сделать все возможное и допустимое для примирения сторон в интересах своего доверителя.

2.6. О критериях честности,

разумности и добросовестности

Развивающие нормы статьи 8 обязывают адвоката при осуществлении адвокатской деятельности:

- честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом (п. 1 ст. 8).

Ввиду очевидной важности данной нормы необходимо проанализировать ее последовательно. Необходимо оценивать такие требования Кодекса, как обязанность защищать не только не запрещенными средствами, но и честно, разумно, добросовестно <*>? Полагаем, что эти, достаточно абстрактные на первый взгляд, критерии имеют вполне конкретное прикладное значение. Вполне правомерно будет говорить о том, что практически любые нарушения со стороны адвоката, будь то преступления, нарушения УПК РФ, Закона об адвокатуре, иные правонарушения и любые нарушения этики, противоречат данному требованию Кодекса. То речь идет об общей норме, "общем запрете" по ранее данной нам классификации.

--------------------------------

<*> Эти три критерия оценки деятельности адвоката заложены и в Законе об адвокатуре - п. 1 ч. 1 ст. 7.

Это значит, что любое правонарушение, совершенное адвокатом, следует оценивать как минимум по двум нормам: п. 1 ст. 8 Кодекса ("общая" норма) и по соответствующей статье УК РФ, КоАП, Закона об адвокатуре и др. ("специальная" норма).

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования - показания своего подзащитного без его согласия. Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ и посягает на святая святых профессии - адвокатскую тайну (п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса), злоупотребляя доверием своего клиента, что не совместимо со статусом адвоката (ч. 3 ст. 5 Кодекса).

Все перечисленное - специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением не честно, не разумно и не добросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, т.е. нарушает требования п. 1 ст. 8 Кодекса и п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре (общая норма).

Напротив, если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой. Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он "закрывает глаза" на то, что его подзащитный содержится под стражей без законных оснований, на то, что субъектами расследования к нему применяются незаконные методы, в том числе принуждение к даче показаний с применением насилия и издевательств (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ в действиях должностных лиц) и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, в силу того, что защищает по назначению, не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. В результате невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, встречающихся обстоятельствах прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки. Часто против следователей, расследовавших это дело и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно.

Но понесет ли наказание тот самый - первый адвокат? Почему мало кто задается казалось бы совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту <*>.

--------------------------------

<*> Как это отмечает Кисилев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 77.

На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна - их проводить просто не принято. До принятия комментируемого Кодекса и Закона об адвокатуре в профессиональном сообществе в основном не было принято даже ставить вопрос об ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей. Сама эта формулировка в сознании как правоприменителей, так и простых граждан больше ассоциировалась с полномочиями должностных лиц и государственных служащих.

Теперь адвокат именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом. В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии объективной и субъективной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как нарушение комментируемой нормы.

Полагаем, что в случаях обнаружения признаков противоправного, нечестного, неразумного и недобросовестного исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос об ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что "...суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения <*>, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п." <**>.

--------------------------------

<*> Имеется в виду положение ч. 4 ст. 237 УПК РСФСР. В действующем УПК этот срок составляет 7 суток - ч. 2 ст. 233 УПК РФ. - Прим. автора.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 280.

По аналогичному вопросу известный адвокат В.И. Сергеев в одной из своих судебных речей отмечает: "...адвокатская этика в этом плане достаточно строга: адвокат, оказавшийся в ситуации... когда он узнал о грубых нарушениях прав своего клиента со стороны следователя, прокурора, суда или иного государственного чиновника и не принял адекватных мер к его защите в силу опасности, боязни гражданской или уголовной ответственности (не написал жалобу, заявление, не выступил с обличительной речью в суде и так далее), должен быть изгнан из адвокатского сообщества и дисквалифицирован" <*>.

--------------------------------

<*> Из опубликованного фрагмента судебной речи адвоката Сергеева В.И. См.: Адвокаты-обвинители (комментарий к одному судебному процессу) // Адвокатская практика. 2002. N 2. С. 10.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как говорится, "с больной головы на здоровую". Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную. Но и адвокат должен отвечать перед своими коллегами, а при наличии оснований - и перед судом, за то, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях (общим запретом) должна быть норма, предусмотренная п. 1 ст. 8 Кодекса. Для квалификационной комиссии в рамках дисциплинарного производства против адвоката важное значение, на наш взгляд, должно иметь разрешение следующих вопросов:

- какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе досудебной (судебной) стадии уголовного судопроизводства?

- какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.)?

- насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. В какой мере осознавал адвокат, и осознавал ли вообще, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона?

- если адвокат понимал либо при необходимой добросовестности должен был понимать, что нарушения закона допускаются, то что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного?

- что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов)?

- не препятствовали ли ему в надлежащем исполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п.?

При этом в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) представителям стороны обвинения в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в этих преступлениях защитника <*>.

--------------------------------

<*> Имеется в виду соучастие адвоката в качестве подстрекателя или пособника. Конечно, речь идет не об обязанностях органов адвокатской палаты. Дать такую оценку должны следственные органы.

2.7. О критериях квалифицированности,

принципиальности и своевременности

По сравнению с п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре в пункте 1 статьи 8 Кодекса содержатся два дополнительных требования к адвокату. Это требования о квалифицированности, принципиальности и своевременности юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Итак, уровень требований к носителю статуса адвоката существенно повышен Кодексом по сравнению с Законом. Ведь можно защищать интересы доверителя и честно, и разумно, и добросовестно, но при всем том недостаточно квалифицированно. При всей оценочности этого понятия случаи проявления явной, очевидно низкой квалификации среди адвокатов весьма распространены.

Приведем пример: в ходе изучения вступившего в законную силу приговора по делу об уклонении физического лица от уплаты налога мною было замечено, что по делу не было собрано доказательств прямого умысла подсудимого на уклонение (обязательный признак субъективной стороны данного состава преступления). Подсудимый, искренне заблуждаясь в своей виновности, полностью признавал свою вину. Изучение уголовного дела показало, что адвокат не заявлял никаких ходатайств ни на следствии, ни в суде. В результате гражданин был осужден незаконно. Мы не знаем этого адвоката и всех подробностей дела. Предположим, что он (субъективно) защищал своего доверителя честно, разумно и добросовестно <*>. Но делал ли он это квалифицированно?

--------------------------------

<*> Хотя надо признать, что вряд ли сама по себе низкая квалификация и связанная с ней пассивность, беспомощность в защите может согласовываться с критерием добросовестности. Анализируемый критерий "квалифицированности" позволяет оценивать как нарушение этики не только умышленные, но и неосторожные действия адвоката, когда он пытался сделать все, что мог, но не хватило знаний, навыков, опыта.

Теперь такого рода действия, вероятно, могут быть оценены как нарушение этики, влекущие наложение дисциплинарного взыскания, с учетом допущенной адвокатом "грубой неосторожности" и в случае, например, причинения существенного вреда доверителю (ч. 1 и 2 ст. 18 Кодекса). В этой связи нелишним будет отметить, что, например, Правила профессиональной этики адвоката в Белоруссии <*> предписывают ему отказаться от принятия поручения и ведения дела в случаях, если поручение является настолько сложным, что адвокат не уверен в том, что обладает достаточными знаниями и опытом для его надлежащего выполнения. Подобная норма существует в этических кодексах и других государств. Быть может, не помешала бы она и в российском Кодексе.

--------------------------------

<*> Утверждены Постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь 27 июня 2001 г. N 15.

Требование о своевременности исполнения адвокатом своих обязанностей также открывает широкие возможности для привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности. Если оценивать данную развивающую норму в сочетании с тем, что адвокат: "не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить" (п. 5 ч. 1 ст. 9); "не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения" (ч. 3 ст. 10); "при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени, по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними взаимно приемлемое время" (ч. 1 ст. 14), то становится очевидным, что очень и очень многие, в том числе и в целом добросовестные адвокаты часто нарушают этическое правило своевременности оказания юридической помощи <*>.

--------------------------------

<*> Более подробный комментарий к этим нормам см. ниже, параграф "О процессуальной дисциплине адвоката".

Разумеется, чем квалифицированнее адвокат, чем опытнее и известнее, тем больше у него клиентуры, тем выше загруженность и, соответственно, чаще накладки во времени проведения следственных и судебных действий по различным делам и, соответственно, чаще случаи удовлетворения нужд одних доверителей за счет ущемления интересов других.

Проблему отчасти может решить высокий уровень организации труда адвоката, помощь помощников и стажеров, транспорт и мобильная связь и т.д., но накладок в работе полностью избежать - по мнению большинства активно практикующих адвокатов - просто невозможно. Поэтому, вопрос об ответственности адвоката за подобного рода нарушения должен решаться с учетом критерия малозначительности, раскрытого в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

В настоящее время наблюдается рост числа жалоб на адвокатов со стороны граждан и организаций-доверителей, связанных с тем, что юридические советники пропускают различные процессуальные сроки, что приносит существенный вред доверителям. Чаще всего речь идет о сроках кассационного обжалования приговоров по уголовным делам. Исходя из требования п. 1 ст. 8 Кодекса, в подобных случаях речь идет о недобросовестном и несвоевременном исполнении адвокатом своих обязанностей. Такое нарушение может повлечь наложение на адвоката строгого дисциплинарного взыскания, а также привлечение к гражданско-правовой ответственности перед доверителем.

2.8. Об уважении прав, чести и достоинства других лиц

Часть 2 статьи 8 требует от адвоката уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц, соблюдать деловую манеру общения и деловой стиль одежды.

В целом в Кодексе значительное внимание уделено требованиям о сохранении чести и достоинства в любой ситуации, о вежливости и корректности при исполнении своих профессиональных обязанностей. Положения данной статьи находят свое развитие, в частности:

- в п. 7 ч. 1 ст. 9: "Адвокат не вправе... участвуя в процессе разбирательства дела допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения...";

- в ч. 5 ст. 10: "Адвокат не должен допускать фамильярных отношений с доверителями";

- в ст. 12: "Участвуя или присутствуя на судопроизводстве, адвокат должен проявлять уважение к суду и другим участникам процесса...";

- в ч. 1 и 2 ст. 15, в которой, кроме прочего, отмечается, что адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и воздерживается от употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката.

Таким образом, выражение невежливости, некорректности, несдержанности, агрессии, вспыльчивости со стороны адвоката в отношении кого бы то ни было отнесено Кодексом к категории нарушений профессиональной этики. Причем даже если такого рода проявления допущены адвокатом в ответ на грубость, оскорбления, нарушения закона, которые встречаются, к сожалению, довольно часто со стороны представителей правоохранительных органов и суда, то с позиции общечеловеческой этики понять такого адвоката не сложно, но с позиции этики корпоративной - вряд ли. Попутно стоит отметить, что нормативное закрепление подобных нравственных критериев было бы очень полезно и для правоохранительной системы <*>.

--------------------------------

<*> Предложения о принятии "ведомственных" кодексов чести (этики) высказываются давно, но, к сожалению, не находят всеобщей поддержки. Между тем примеры имеются, см.: "Кодекс чести судьи Российской Федерации", утв. Постановлением Совета судей РФ от 21.10.1993; "Кодекс чести рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации", утв. Приказом МВД РФ N 501 от 19.11.1993.

Анализ свыше двухсот жалоб, представлений и определений на действия адвокатов позволяет констатировать, что около 18% всех обращений в адвокатские палаты связаны именно с грубостью, некорректностью и оскорблениями со стороны отдельных недобросовестных адвокатов.

Речь идет о субъектах, которых в профессиональных кругах называют "адвокаты-скандалисты". Представители этого типа людей в принципе не могут наладить контакт с процессуальными противниками, а порой и с судьями. Грубость, оскорбления, клевета и угрозы - самые распространенные методы их работы. Непрофессионализм и некорректность как широко распространенные в адвокатской среде нарушения отмечают сами представители корпорации <*>.

--------------------------------

<*> Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 113 - 115.

"Защитники-скандалисты" по тем или иным причинам просто ненавидят всех следователей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, а заодно и судей. Их жалобы и ходатайства часто носят надуманный, гипертрофированный, неконструктивный характер. Например, во многих прокуратурах накапливаются целые тома материалов проверок по жалобам конкретного адвоката. Каждый опытный следователь и прокурор может назвать по памяти имена одного или нескольких "адвокатов-скандалистов", чьи характеристики, истории о которых становятся притчами во языцех всего подразделения, а то и всего города, региона. Ими "пугают" молодых следователей, по делам, где они участвуют, неизбежны нарушения сроков расследования и судебного рассмотрения из-за постоянных конфликтов, скандалов, жалоб и т.п.

Порой сложность дел, имеющихся в производстве конкретного судьи или следователя, можно оценивать не только по объективным критериям (число лиц, привлекаемых к ответственности, количество эпизодов, сложность состава преступления и др.), но и по числу "скандальных" адвокатов.

Однако нельзя не отметить, что очень часто "скандального" адвоката к незаконному, неэтичному поведению провоцируют неграмотные, неопытные следователи, прокуроры и судьи. Те, что, в свою очередь, отличаются грубостью, некорректностью, высокомерием.

Так или иначе очевидно, что такой адвокат для доверителя чаще беда, чем спасение. Ведь, к примеру, придирки и уловки при допросе, резкие и грубые нападки на кого бы то ни было в судебных прениях только вредят защите <*>. Но понять это может далеко не каждый обвиняемый. "Адвокаты-скандалисты" чаще встречаются среди лиц, уволенных из правоохранительных органов по отрицательным мотивам. Высокая квалификация далеко не всегда бывает их козырем, хотя встречаются хорошие знатоки норм материального и процессуального права, что, как известно, далеко не все, чем должен отличаться действительно выдающийся адвокат.

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 250.

Составители Кодекса этики не могли не оценить всей серьезности этой проблемы. Анализируемый комплекс норм как раз и призван очистить ряды адвокатуры от скандальных адвокатов.

* * *

Статья 9 Кодекса перечисляет то, что адвокат допускать не вправе. Перечень этих развивающих запретов основан, прежде всего, на положениях Закона об адвокатуре (ч. 4 ст. 6). Но некоторые из них Кодекс раскрывает более конкретно, детально, а отдельные запреты эксклюзивны, т.е. сформулированы только здесь. Например:

- адвокат не только не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре), но и "действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь СООБРАЖЕНИЯМИ СОБСТВЕННОЙ ВЫГОДЫ, БЕЗНРАВСТВЕННЫМИ ИНТЕРЕСАМИ ИЛИ ПОД ВОЗДЕЙСТВИЕМ ДАВЛЕНИЯ ИЗВНЕ (выделено мной. - Ю.Г.)";

- адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить (см. выше);

- адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

- адвокат не вправе любым способом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица, оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретно указано в соглашении доверителя с адвокатом.

2.9. О недопустимости "измены" клиенту

Недопустимость действий против законных интересов доверителя является одним из первичных постулатов, основой основ профессиональной деятельности адвоката. Защитник по уголовному делу действует только в одном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого <*>. Со времен существования адвокатуры запрещена практика "измены" клиенту <**>.

--------------------------------

<*> Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 253.

К сожалению, изучение практики свидетельствует о том, что измена клиенту - явление достаточно распространенное. Можно назвать следующие типичные способы и мотивы избрания адвокатом позиции вопреки воле своего доверителя:

1) стремление помочь стороне обвинения. Реализуется обычно "коррумпированными" адвокатами, имеющими предшествующий опыт работы в правоохранительных органах и так и не перестроившимися с мировоззрения обвинителей;

2) стремление помочь другому соучастнику преступления;

3) стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над изобличенным ее членом. Обычно реализуется адвокатом - членом ОПГ;

4) стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору, судье, желание конфликтовать с ними, невзирая на то что это может навредить подзащитному, доверителю. Реализуется обычно "скандальными" защитниками;

5) ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты;

6) просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воле доверителя, и иные.

Наиболее опасными и безнравственными из подобных нарушений будут те, что совершены по мотивам N 1, 2 и 3. Как уже отмечено, весьма распространены и осуждаются самими представителями корпорации нарушения по мотивам N 4.

Что касается остальных. По пункту 5: ошибочное понимание интересов подзащитного может быть в том случае, когда, например, защитник считает, что вину в совершении преступления следует признавать, поскольку все доказано, позиция отрицания вины может привести к увеличению срока и размера наказания и т.д. Но, несмотря на это, подзащитный вину не признает.

Однако значительно чаще имеют место противоположные ситуации, когда обвиняемый признает свою вину, сотрудничает со следствием, дает признательные показания, но вступивший в дело защитник выражает иную позицию, т.е. официально и неофициально заявляет, что его подзащитный невиновен.

На наш взгляд, в обоих случаях защитник вправе только разъяснить подзащитному:

- правовые последствия той позиции, которую тот занимает;

- почему он, защитник, считает, что следует занять иную позицию.

При этом его разъяснения ни в коем случае не могут носить характер советов о даче заведомо ложных показаний. Недопустимы рекомендации или указания о том, какую часть правды говорить, а какую замалчивать и т.д. Адвокат в любом случае не вправе навязывать свою позицию. "Защитник не может препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину" <*>. Во многих случаях позиция защитника может быть и не ошибочной, т.е. рациональной, выгодной для обвиняемого. Однако, поскольку он ее не принимает, адвокат обязан следовать позиции подзащитного. Исключения из этого правила два, и их установил сам Закон об адвокатуре и Кодекс:

--------------------------------

<*> Баев М.О., Баев О.Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 16 - 17.

1. Когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного (п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса, п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). То есть речь идет о ситуациях, когда обвиняемый признает полностью или частично вину в совершении преступления, которого он не совершал. В этом случае адвокат вправе занимать иную, подразумевается, что противоположную позицию, т.е. утверждать, что его подзащитный не виновен (либо виновен частично).

2. Когда доверитель обращается к адвокату с пожеланиями, просьбами или указаниями, направленными к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом. Такие поручения не могут быть исполнены адвокатом. Он в этом случае обязан поступить вопреки его воле (ч. 1 ст. 10 Кодекса. См. далее наш Комментарий).

Все действия, связанные с позицией против воли доверителя, можно довольно условно разделить на выраженные официально (явные) и выраженные неофициально (скрытые).

Официальным, явным выражением противной позиции будет, например, заявление защитника на допросе обвиняемого, которое следователь внес в протокол, ходатайство, жалоба защитника, содержащая доводы, с которыми доверитель не согласен, и т.п. Самым распространенным видом выражения официальной противной позиции будут заявления адвоката на суде, в основном в ходе судебного следствия. Здесь нарушение этики, если только оно не является тем самым исключением, носит вполне очевидный характер и легко фиксируется. Чаще всего оно совершается по мотивам N 4, 5 и 6.

Необходимо отметить, что дисциплинарная практика адвокатуры склоняется к признанию правонарушениями только официальных способов выражения противной позиции. Не думаем, что это обоснованно. Разве позиция человека по тому или иному вопросу не может быть скрытой, неофициальной?

Именно они - скрытые выражения позиции вопреки воле подзащитного представляют наибольшую сложность в выявлении и пресечении. Именно они являются, как правило, самыми опасными и неэтичными, чаще совершаются по мотивам N 1, 2 и 3. Например, "коррумпированный" адвокат "за глаза" в разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его подзащитным, и советует следователю, какие тактические средства и приемы использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным показаниям.

Не лишним будет заметить, что очень многие из таких нарушений этики по совокупности подпадают под признаки правонарушений и даже преступлений. Например, очень часто выражение противной позиции будет сопряжено с нарушением адвокатской тайны или тайны предварительного расследования.

Хотелось бы особо обратить внимание на требование недопустимости руководствоваться безнравственными интересами (п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса). Не секрет, что в практике бывают случаи, когда, например, недобросовестный адвокат целенаправленно без необходимости затягивает рассмотрение дела лишь с одной целью - получить большую сумму гонорара, чем он получил бы в случае аналогичного, но быстрого разрешения дела. Поведением отдельных адвокатов руководит порой не столько желание помочь клиенту, сколько собственные амбиции, стремление отомстить процессуальному противнику, судье либо, наоборот, заручится их поддержкой по другим делам в ущерб интересам данного доверителя и т.д.

Очевидная безнравственность такого поведения теперь противоречит и корпоративным нормам этики.

2.10. О личных связях с судьями

и работниками правоохранительных органов

Пункт 6 части 1 ст. 9 Кодекса запрещает адвокатам навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами.

Введением данной нормы адвокатское сообщество впервые честно и открыто заявило об одной из самых серьезных внутрикорпоративных проблем. Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что профессиональное сообщество всегда резко отрицательно относилось к проявлениям недопустимо близких личных контактов своих представителей с судьями и в особенности с представителями стороны обвинения.

"...В 60-е годы в МГКА было проведено обобщение о взяточничестве в правоохранительной системе, показавшее, что замешанными в коррупции оказываются почти исключительно адвокаты из бывших судей, прокуроров и следователей. С тех пор в МГКА введен категорический запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет практиковать по месту прежней работы. ...А в так называемых "альтернативных" коллегиях вчерашние следователи ФСБ и МВД ведут прием клиентов чуть ли не в своих прежних кабинетах, дела им подбрасывают бывшие сослуживцы. ...Возникают связки "судья-адвокат", "следователь-адвокат". ...Согласитесь, тянет запахом коррупции!" <*>

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 169.

Несмотря на столь категоричные высказывания, в практике весьма сложно провести четкую грань между допустимыми и недопустимыми контактами адвокатов со следователями, прокурорами и судьями. Вероятно, необходимо попробовать определить более четкую грань между "белым и черным".

Для этого предлагаем опираться на два смежных, но различных по содержанию понятия: "контактный" и "коррумпированный" адвокат.

2.11. О "контактных" и "коррумпированных" адвокатах

"Контактные" адвокаты, в противовес скандальным личностям, упомянутым выше, в необходимых случаях умеют найти психологический контакт и профессиональное взаимопонимание со следователем, судьей, пойти на разумный, как правило не в ущерб своему подзащитному, компромисс. Так, иногда при выявлении "мелких", незначительных нарушений закона <*>, ошибок расследования, не влияющих на положение их подзащитных, они могут "закрыть глаза" на эти нарушения, чем вызывают внешне сдержанную, но глубокую благодарность и расположение со стороны вечно уставших от огромной нагрузки, задерганных жалобами и ходатайствами следователей.

--------------------------------

<*> Мы в полной мере осознаем, что называть какие-то нарушения закона "мелкими" не совсем корректно с точки зрения права и науки. Но каждый опытный следователь и адвокат знает, что имеет в виду автор.

Это не означает, что "контактные" адвокаты всегда идут на поводу у следователей. В своем большинстве они непримиримо реагируют на нарушения закона, всеми законными средствами и способами отстаивают права своих подзащитных, не идут на аморальные и преступные сделки с правосудием. Но в то же время они, как правило, не допускают, не потворствуют своим подзащитным в постоянном соблазне защититься незаконными, неэтичными средствами. Следователь может быть уверен, что такой адвокат не опустится до подлости, неправомерного обмана. С ним можно не опасаться хищения или уничтожения документов из уголовного дела, умышленного и безосновательного затягивания ознакомления с его материалами и проч.

Очевидны те последствия, которые влечет для адвоката такая его характеристика, репутация. Его с удовольствием порекомендуют следователи для защиты по конкретному делу, если, конечно, подозреваемый, обвиняемый попросит соответствующего совета. По делам с таким адвокатом следователи, насколько это допускает закон и избранная тактика, стратегия расследования, "идут навстречу" защитнику и его клиенту. Неизбежные по многим делам конфликты процессуальных сторон носят в большей степени конструктивный, дипломатичный характер, без перехода "на личности", жалобы руководству и т.д. Даже сроки расследования по делам с такими защитниками бывают в целом меньше. Достигаются цели процессуальной экономии не в ущерб всесторонности, полноте и объективности. Это - портрет "контактного" адвоката. И вряд ли его можно признать нарушителем корпоративной этики за те средства и методы, которые он использует для защиты интересов доверителя.

Однако среди контактных адвокатов есть и те, чья контактность далеко выходит за рамки этичных и законных средств защиты, в данном случае - в угоду стороне обвинения. Речь идет о "коррумпированных" адвокатах. Это есть крайне негативное, аморальное и незаконное сращивание сторон защиты и обвинения, где жертвами становятся подозреваемые, обвиняемые, другие участники процесса. Такие защитники используют методы, противоречащие интересам подзащитных. Среди "коррумпированных" адвокатов большая часть - некомпетентные, низкоквалифицированные, осознающие, что без постоянных "подачек", "рекомендаций" со стороны следователей, им не удастся получить платежеспособную клиентуру.

Действительно, "коррумпированные", привязанные к конкретному следственному подразделению (подразделению дознания и т.п.) адвокаты получают работу в основном по рекомендации самих следователей и дознавателей (а точнее, благодаря навязыванию этого адвоката подозреваемому). В благодарность они идут на любые сделки с представителями правоохранительных органов, лишь бы не потерять их "дружеского расположения", а значит и клиентуру.

"Коррумпированные" адвокаты состоят в самых добрых, дружеских отношениях с соответствующими сотрудниками. Действительно, очень часто это бывшие работники, пенсионеры этого самого "кормящего" подразделения. Они вместе отдыхают со своими бывшими коллегами, встречают праздники и т.д. "Коррумпированный" адвокат редко критикует сотрудников, намекает своему клиенту на личные контакты, а также на то, что все вопросы он может решить, лишь бы клиент платил.

Часто "коррумпированные" адвокаты становятся постоянно действующими посредниками во взяточничестве <*> между коррумпированными представителями стороны обвинения и доверителями. Организованная преступная группа (именно так следует квалифицировать такой "тандем") в составе следователя (дознавателя, оперативника, прокурора, судьи) и "коррумпированного" адвоката чаще всего совершает различные преступления против правосудия, вымогает у подозреваемых, обвиняемых, их родных и близких, представителей криминальных структур крупные денежные суммы за принятие правовых решений в пользу привлекаемых к ответственности. Причем речь может идти как о законных, так и о незаконных решениях.

--------------------------------

<*> Точнее сказать - соучастниками, в форме подстрекательства или пособничества в получении взятки - статья 33, ч. 4, 5, и соответствующие часть и пункт статьи 290 УК РФ и другие преступления.

Иногда адвокат уже при первом конфиденциальном свидании с подзащитным называет явно завышенную сумму гонорара и отмечает, что какая-то его часть пойдет на взятки должностным лицам. Хотя во многих случаях речь идет о мошенничестве, сопряженном с подстрекательством к даче взятки.

В преступной среде некоторых регионов и населенных пунктов ходят слухи даже о "фиксированных ставках, расценках" на услуги судей и представителей стороны обвинения, в зависимости от тяжести статьи обвинения, личности привлекаемого и т.д. Людская молва указывает заинтересованным лицам и на конкретных адвокатов, кто постоянно осуществляет посредничество во взяточничестве. Многие "коррумпированные" адвокаты дают взятки должностным лицам уже только за приглашение (иногда и навязывание) конкретного защитника к участию в "платном" деле. Речь идет, как правило, о процентной ставке (5%, 10%, 20% и более) за первичную сумму гонорара.

Высокая степень общественной опасности этого типа правонарушителей заключается еще и в том, что честные, порядочные адвокаты, для которых закон и профессиональная этика далеко не пустой звук, глядя на сомнительные успехи "коррумпированных" бесчестных и некомпетентных соратников по корпорации, без труда находят повод разувериться в необходимости соблюдать закон, совершенствовать профессиональное мастерство. "Зачем быть честным профессионалом... - с горечью заметил один из проинтервьюированных нами адвокатов, - если большие деньги, известность и авторитет могут заработать совершенно некомпетентные лица, особенно если они имеют коррумпированные связи в суде и правоохранительных органах".

Не случайно опрос адвокатов, членов МГКА, по вопросу о наиболее серьезных проблемах современной адвокатуры показал, что сами члены корпорации считают необходимым запретить адвокатам - бывшим работникам органов следствия, прокуратуры и судов вести дела по прежнему месту работы. Связки "следователь - свой адвокат" из числа бывших следственных работников ведут к злоупотреблениям <*>.

--------------------------------

<*> Петрухин И.Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 114 - 115.

Таким образом, при оценке конкретных действий адвоката нельзя применять грубые шаблоны типа: "Раз у адвоката личные отношения с судьей, то он нарушил профессиональную этику". Необходимо определить, проявил ли в данном случае адвокат допустимую "контактность" или речь идет о "коррумпированности". В первом случае перед нами профессионал, добросовестно выполняющий свой долг. Второй вариант грозит адвокату дисциплинарной ответственностью за нарушение п. 6 ч. 1 ст. 9 Кодекса, а в отдельных случаях - вплоть до уголовной ответственности (соучастие в совершении должностных преступлений и преступлений против правосудия - главы 30 и 31 УК РФ).

Критериями разграничения контактности и коррумпированности могут выступать:

- прежде всего, интересы доверителя; необходимо определить использовал ли адвокат личные связи, например, с судьей, исключительно для защиты законных прав и интересов клиента или вопреки им;

- носило ли использование личных связей противозаконный характер. Например, адвокат подстрекает судью к вынесению заведомо неправосудного судебного акта, используя обещание дать взятку (ч. 4 ст. 33 и ст. 305, ст. 30, ч. 3, и ст. 291 УК РФ) или напоминая о старой дружбе по учебе, совместной работе и т.п. (только ч. 4 ст. 33 и ст. 305 УК РФ).

2.12. О недопустимости исполнения незаконного

и безнравственного поручения доверителя

Во многом развивая и конкретизируя предшествующее положение, ч. 1 ст. 10 Кодекса закрепляет еще одну очень важную заповедь адвокатской профессии: "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом".

Если выше говорилось о недопустимости руководствоваться безнравственными интересами при оказании юридической помощи, то здесь Кодекс делает исключение даже по вопросу о святая святых адвокатской деятельности - интересах доверителя. Как бы недобросовестный клиент ни настаивал на безнравственной линии защиты, какой бы эффективной она ни представлялась, сколько бы пользы она ни сулила самому адвокату - если эта линия защиты безнравственна, ни один адвокат не вправе исполнять такое поручение.

Заметим, что в адвокатской практике бывают случаи, когда выбираемая линия защиты в целом не противоречит закону, но между тем характеризуется безнравственностью. Таковы, например, типичные методы работы недобросовестных адвокатов по делам об изнасиловании, где сторона защиты пытается ложно дискредитировать потерпевшую, дотошно исследует интимную сторону ее жизни в поисках подтверждений ее "легкомысленности" и т.п. Столь же безнравственны, на наш взгляд, методы защиты, связанные с диктовкой обвиняемому заведомо для обоих ложных показаний и многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике средства и методы защиты. Часто бывает, что степень эффективности тех или иных действий адвоката прямо пропорциональны уровню их безнравственности. Кодекс призван поставить барьер этим нарушениям профессиональной этики. Как тут не вспомнить наставления Р. Гарриса о том, что ради служения своему клиенту адвокат не должен забывать своих обязанностей как человека, а потому не должен затрудниться отказаться от ведения дела, которого не может выиграть честными средствами <*>.

--------------------------------

<*> Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001. С. 210.

Еще раз обратим внимание, что не в права, а именно в обязанности адвоката входит честность и добросовестность в осуществлении защиты. Честность и добросовестность уже сами по себе нравственные категории. По нашему мнению, нельзя назвать честным и добросовестным поведением адвоката, если он помогает преступнику уйти от ответственности путем лжи и обмана, даже если этот обман используется для достижения законной цели - защиты от обвинения. То есть законная цель достигается безнравственными средствами.

Эта наша позиция. Но и мнения по данному поводу ученых, в том числе действующих (бывших) адвокатов, также единодушны. Так, М.Ю. Барщевский в разработанном им проекте кодекса адвокатской этики предлагал установить следующие правила:

"Адвокат не должен, например:

- осознанно содействовать или разрешать клиенту делать что-либо, что сам адвокат считает нечестным и недостойным;

- осознанно пытаться обмануть, либо участвовать в обмане суда, либо влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифицировать факты..." <*>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 198.

В качестве иллюстрации одного из запретов М.Ю. Барщевский приводит достаточно распространенный пример, когда обвиняемый признался в совершении преступления. Если адвокат уверен, что признания правдивы и добровольны, то он может возражать только по поводу: юрисдикции данного суда; по квалификации предъявленного обвинения; по поводу допущенных процессуальных нарушений; достаточности и достоверности собранных по делу доказательств, но он не должен выдвигать предположения о том, что какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное или недостоверное. Адвокат не может пытаться создать систему доказательств, не соответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния <*>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 202 - 203.

В мировой практике нормы профессиональной этики адвокатов и юристов в отношении воздействия на показания также придерживаются этих принципиальных позиций. Например, в Типовых правилах профессиональной этики американских адвокатов сказано, что адвокат не должен представлять клиента в случае, если тот настаивает на такой линии поведения с привлечением услуг адвоката, которая, как резонно считает адвокат, является преступной или ОБМАННОЙ (выделено мной. - Ю.Г.). Адвокат не должен делать заведомо ложные заявления, касающиеся существенного обстоятельства или законов в трибунале. Он не должен представлять доказательства, которые, как известно адвокату, являются ложными <*>.

--------------------------------

<*> Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов // Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 248, 251.

2.13. О недопустимости некоторых способов

воздействия на показания доверителя

Как нарушение ч. 1 ст. 10 Кодекса необходимо оценивать и некоторые способы воздействия адвоката на показания своего клиента. Проблема воздействия адвокатом на своего клиента с целью дачи им определенных показаний <*> является одной из самых острых на практике. Такое воздействие в его неправомерных и неэтичных формах является одним из самых распространенных нарушений <**> со стороны недобросовестных адвокатов. Ничего так не опасаются представители стороны обвинения, мало что так раздражает судей, как действия адвокатов, направленные на изменение показаний участников процесса с правдивых на заведомо ложные, с признательных - на "отказные", с позиции содействия правосудию - на позицию недобросовестного и противоправного противодействия и т.п. Именно в ситуациях изменения показаний подозреваемым после вступления в дело защитника, как правило, и берет свое начало острый, непримиримый конфликт между сторонами обвинения и защиты.

--------------------------------

<*> Далее, для краткости, - "воздействие на показания".

<**> Если, конечно, это будет признано нарушением, что мы и рассмотрим далее.

Как уже отмечалось, бесспорным является обязанность адвоката поддерживать и отстаивать любую собственную позицию клиента, в том числе и ту, что связана с дачей им заведомо ложных показаний (п. 1 ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 9, ч. 7 ст. 10 Кодекса). Если адвокату известно, что подзащитный говорит неправду, он вправе лишь высказать ему свое мнение. Но, если тот настаивает на своем, защитник обязан поддержать его, за исключением случаев самооговора. Это положение не вызывает особых споров. Но как быть с правовой оценкой других весьма распространенных ситуаций, модель которых вкратце можно обозначить так:

1. Адвокат воздействует на своего клиента с целью дачи им показаний, заведомо для обоих не соответствующих действительности.

2. Адвокат полностью манипулирует показаниями клиента, "зомбирует" его. Клиент говорит только под диктовку адвоката, полностью отказываясь от самостоятельного волеизъявления, либо молчит, когда тот этого требует.

Предлагаем несколько ограничений правомерного воздействия на показания.

Ограничение 1. Неправомерны меры воздействия на показания, которые подпадают под признаки преступлений, предусмотренных УК РФ. Речь идет о встречающихся в практике действиях недобросовестных адвокатов, которые можно квалифицировать как соучастие, в форме подстрекательства или пособничества (ч. 4 и 5 ст. 33 УК РФ), в клевете (ст. 129 УК РФ), оскорблении (ст. 130 УК РФ), заведомо ложном доносе (ст. 306 УК РФ) и др. Эти меры воздействия на показания, используемые адвокатом, незаконны в силу уголовной противоправности.

Ограничение 2. Не будучи преступными, некоторые способы "воздействия на показания" могут быть нарушениями норм Кодекса этики, которые уже были описаны выше, например, если адвокат воздействует, занимая позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев самооговора (п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса).

Ограничение 3. Неэтичным следует признать такие способы воздействия на показания, которые можно оценить как нечестные, неразумные и недобросовестные (п. 1 ст. 8 Кодекса).

Ограничение 4. Пункт 1 части 1 статьи 9 Кодекса прямо запрещает адвокату оказывать доверителю юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне. В целом термин "нравственность" и его производные упоминаются в Кодексе 5 раз. Ответим себе на вопрос: может ли, при каких бы то ни было условиях, ложь, подстрекательство, пособничество во лжи быть оценено иначе как безнравственное? Ответ, думаю, очевиден.

Мнения по данному поводу ученых, в том числе и действующих адвокатов, также единодушны. Так, известный адвокат Е.Ю. Львова приводит пример беседы с подозреваемым непосредственно после задержания: "Когда вы будете говорить с клиентом, будьте готовы к тому, что он вам скажет: "Я все равно ничего не понимаю. Как вы скажете, так я и сделаю". Однако, как ни велико искушение, адвокат не имеет права принимать за клиента решение о том, признавать ему свою вину или нет. Вы можете только показать все плюсы и минусы признания, а окончательное решение должно быть оставлено за клиентом" <*>.

--------------------------------

<*> Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е.Ю. Львовой. М.: Юристъ, 1999. С. 18.

Между тем поскольку адвокат является независимым советником по правовым вопросам, он вправе давать консультации и справки по ним как в устной, так и в письменной форме (ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре). Где же грань между правомерным консультированием клиента о возможных средствах и способах защиты и незаконным воздействием на него с целью дачи заведомо ложных показаний?

Возьмем на себя смелость с высокой степенью условности обозначить некоторые критерии такого разграничения.

1. Правомерное консультирование не может содержать советов и примеров, связанных с нарушениями закона, обманом, безнравственными и неэтичными поступками. В противном случае это завуалированное незаконное воздействие. "Советы адвоката не должны выходить за рамки закона" <*>.

--------------------------------

<*> Мельник В.В. Этические правила поведения адвоката с клиентом // Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буробина. М., 2003. С. 176.

Например, по делу об убийстве задержанный сразу признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. Убийство было совершено без каких-либо смягчающих вину обстоятельств. После этого на первом конфиденциальном свидании его защитник укорил обвиняемого в "глупости", в том, что "он сам подписал себе приговор на 15 лет" и т.п. На вопрос подзащитного, в чем его ошибка и какие показания следовало бы давать, адвокат уклонился от прямого ответа и привел пример из своей практики. Якобы в аналогичной ситуации другой его подзащитный дал показания о том, что потерпевший сам напал на него с каким-то металлическим предметом в руке. Убийство же (удар ножом в область живота) произошло в результате превышения пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК РФ), поскольку "обороняющийся" решил, что в руках нападавшего был кастет. Здесь, на наш взгляд, имеет место не правомерная консультация, а завуалированное воздействие на клиента с целью убедить его изменить показания на заведомо ложные.

2. Правомерное консультирование, равно как и любое другое воздействие на подзащитного, не может хоть как-то ограничивать, подавлять или заменять его свободное волеизъявление. Адвокат должен обеспечить полную свободу и самостоятельность выбора поведения подзащитным.

Так, по делу о незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере (ст. 228, ч. 1, УК РФ) адвокат выслушал откровенный рассказ подзащитного о том, как он купил наркотик - героин - в другом городе на железнодорожном вокзале, а затем выехал с ним на поезде в свой город, где и был задержан около своего дома. Подозреваемый попросил адвоката дать правовую оценку содеянному. Тот разъяснил, что приобретение и хранение наркотика наказуемо только по ч. 1 ст. 228 УК РФ с санкцией до 3 лет лишения свободы. А за перевозку того же наркотика наказание по ч. 3 п. "в" данной статьи может составить от 5 до 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества или без таковой (в редакции УК РФ до 08.12.2003). До этого момента, на наш взгляд, адвокат правомерно консультирует своего подзащитного.

Но далее подозреваемый спросил: "Так что же мне говорить следователю?". Адвокат ответил: "Не вздумай сказать, что ты ехал с наркотиком в поезде, иначе сядешь надолго". В этих действиях, полагаем, усматривается уже подстрекательство к даче подозреваемым заведомо ложных показаний и ограничение его воли, свободы выбора поведения. Адвокат не должен был отвечать на этот вопрос, а мог лишь предоставить подзащитному возможность самому выбрать позицию по делу, например, как это советует в вышеприведенном примере Е.Ю. Львова.

Кроме того, на наш взгляд, исходя из тех же этических критериев, даже предоставляя подзащитному свободу выбора между двумя взаимоисключающими позициями, адвокат должен всем своим поведением поддерживать, выражать глубокую личную приверженность к честности, добросовестности, законности. Подчеркнем - не склонять к даче признательных показаний, но демонстрировать собственное отношение как человека, гражданина и юриста к важнейшим этическим, нравственным ценностям: правдивости, добропорядочности, уважению к закону.

Изложенные мнения многим могут показаться спорными, противоречивыми. Во многом эта противоречивость исходит из сложного, неоднозначного характера самой адвокатской деятельности, правового и нравственного статуса адвоката. "Ведь с одной стороны, он - защитник по уголовному делу с соответствующими обязанностями. С другой - гражданин государства, которое не может мириться с преступностью, с третьей, он - обычный человек, живущий среди людей, знающий их беды и несущий все тяготы современной жизни" <*>.

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебник / Под ред. И.Б. Мартковича. М., 1999. С. 5.

Опытные судьи, следователи, прокуроры, другие участники процесса хорошо понимают эти противоречия, осознают насколько тяжело они даются каждому честному и порядочному адвокату. Но тем не менее все законопослушные граждане надеются, что адвокат в своей нелегкой работе всегда будет выбирать законную и этичную линию поведения и, как предостерегал А.Ф. Кони, защищая своего клиента, не станет его слугой, пособником в желании уйти от заслуженной кары правосудия <*>.

--------------------------------

<*> См.: Кони А.Ф. На жизненном пути. СПб., 1912. С. 29.

2.14. О недопустимости предоставления

необоснованных гарантий

Важный и эксклюзивный запрет формулирует ч. 2 ст. 10 Кодекса: "Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей".

Изучение предшествующей принятию Кодекса дисциплинарной практики показало, что и раньше адвокатское сообщество нетерпимо относилось к необоснованным гарантиям. "Ничто не навредит так процессу, как название его беспроигрышным" <*>. В некоторых регионах запрет толковался еще шире, т.е. в том смысле, что адвокату не следует давать никаких гарантий успешного разрешения дела, даже при его уверенности в том, что законное решение не может не быть в пользу его доверителя.

--------------------------------

<*> Пикар Э. Об адвокате (парадокс). М., 2000. С. 17. Цит. по: Мельник В.В. Этические правила поведения адвоката с клиентом // Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буробина. М., 2003. С. 176.

Полагаем, что такая позиция излишне ограничивала бы тактику и стратегию деятельности адвоката. Положение ч. 2 ст. 10 Кодекса запрещает, например, поведение такого рода: защитник гарантирует (или намекает), заверяет своего доверителя в том, что к нему будет применена условная мера наказания, ссылаясь не столько на наличие правовых оснований, а на то, что у него приятельские отношения с судьей.

2.15. О презумпции достоверности информации,

представленной доверителем

Эксклюзивная норма части 7 статьи 10 предписывает: "При исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки". Данное правило означает, что нарушением этики будет любое выраженное адвокатом вовне сомнение в достоверности документов и информации, исходящих от его доверителя.

Как бы ни были неправдоподобны эти сведения, какие бы известные адвокату обстоятельства не доказывали бы их недостоверность - он должен строго придерживаться правила недопустимости сомнений в правдивости всего того, что сообщает ему клиент. Выражение адвокатом подобных сомнений неуместно ни в общении с доверителем один на один (наедине и конфиденциально), ни в присутствии третьих лиц. Профессиональная этика исходит из того, что всякое нарушение настоящего правила противоречит основе основ адвокатской деятельности: доверию к адвокату со стороны клиента.

Между тем недобросовестные представители профессионального сообщества часто демонстрируют противоположное отношение к информации от доверителя. Некоторые адвокаты уже при первой встрече с подзащитным требуют от него рассказать всю правду об обстоятельствах преступления. На робкие возражения клиента такой адвокат в категоричной форме заявляет: "Я не могу строить защиту, не зная истины". Как видим, подобное поведение не только выглядит неуместным, но и может быть оценено как нарушение профессиональной этики.

Именно данное этическое правило <*> лежит в основе запрета, сформулированного в Законе: "Адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает" (п. 4 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

--------------------------------

<*> История развития представлений о правилах профессиональной этики адвокатов позволяет сделать вывод о том, что первично именно настоящее правило как общая норма, "породившая" сформулированный в Законе частный запрет.

2.16. Об ответственности адвоката

за клевету против судьи

и представителей стороны обвинения

В практике часто имеют место острые конфликты между адвокатами и их доверителями, с одной стороны, и представителями стороны обвинения, судьями - с другой. Речь идет о ситуациях, когда адвокат совместно с доверителем по его поручению либо самостоятельно в своей устной и письменной речи указывает на незаконные действия процессуальных противников или судьи. Если, например, путем ведомственной проверки или в рамках расследования уголовного дела будет установлено, что следователь (прокурор, судья) действовал строго в соответствии с законом и был умышленно оклеветан обвиняемым, его защитником, возникает вопрос, может ли быть наказан адвокат. Речь идет не только о дисциплинарной ответственности по комментируемому Кодексу, но и об уголовной ответственности по ст. 298 УК РФ - "Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя..." и о гражданско-правовой ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 152 ГК РФ - "Защита чести, достоинства и деловой репутации".

С одной стороны, в силу требования части 7 статьи 10 Кодекса адвокат обязан исходить из презумпции достоверности информации от доверителя и не вправе занимать позицию вопреки его воле (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Значит ли это, что адвокат обладает иммунитетом от ответственности за подобную клевету? Полагаем, что нет.

Как уже отмечалось, п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре требует от адвоката защищать честно, разумно и добросовестно и только не запрещенными законодательством средствами. Того же, только в еще более "строгом формате", требует ст. 8 Кодекса. Клевета, посягательства на честь, достоинство и деловую репутацию являются противоправными средствами защиты, а значит запрещенными. Кодекс еще и уточняет: "Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом" (ч. 1 ст. 10).

Это означает, что если в рассматриваемой ситуации будет установлено, что адвокат по обстоятельствам дела знал о том, что информация о нарушениях закона, иные порочащие сведения в отношении следователя (судьи и других) не соответствуют действительности, то он несет всю предусмотренную законодательством РФ ответственность, то есть и дисциплинарную, и уголовную, и гражданско-правовую. Адвокат не имеет права поддерживать заведомо для него лживые ходатайства и жалобы доверителя и уж тем более заявлять их по своей инициативе. Однако, если будет установлено, что адвокат не знал о ложности информации, он не может быть привлечен к ответственности именно в силу положения части 7 статьи 10 Кодекса.

Легко догадаться, что недобросовестные адвокаты активно используют "презумпцию правды от доверителя" как против процессуальных противников, судей, так и в защиту себя от ответственности за клевету. Но прецеденты привлечения таких лиц к ответственности имеются. Так, по одному из уголовных дел по обвинению адвоката в совершении преступления, предусмотренного ст. 298 УК РФ, судом было установлено, что заявленные защитником жалобы о незаконных методах расследования не только не соответствовали действительности, но и сам обвиняемый их не поддерживал, адвоката об этом не просил, вообще не имел претензий к следствию. Адвокат был осужден, а следователь подал иск о защите чести, достоинства и деловой репутации, который выиграл, и добился не только опровержения, но и компенсации убытков и морального вреда.

2.17. О качестве юридической помощи,

оказываемой по соглашению и по назначению

В части 8 ст. 10 Кодекса говорится о том, что обязанности адвоката, установленные Законом об адвокатуре, при оказании им юридической помощи доверителям бесплатно или по назначению не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар (по соглашению). Кроме того, в ч. 7 ст. 15 установлено, что адвокат обязан участвовать лично или материально в оказании юридической помощи бесплатно или по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда в порядке, определяемом адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

Эти развивающие этические правила обеспечивают гарантии, установленные Конституцией РФ (ч. 1 ст. 48), Уголовно-процессуальным кодексом РФ (ч. 5 ст. 50) и Законом об адвокатуре. Напомним положение последнего: "Адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ" (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Итак, норма Закона говорит об обязанности работать по "бесплатным" делам <*>, а этическая норма помимо этого требует от адвоката не делать никаких различий между "бесплатными" и "платными" делами. Нужно отдавать себе отчет в том, что на уровне закономерности (на уровне конкретном приятные исключения, к счастью, встречаются часто) выполнение этого правила - цель столь же благородная, сколь и не выполнимая. Различия просто неизбежны. Даже самый квалифицированный и добросовестный адвокат, если у него много дел по соглашению и при этом ему поручены дела по назначению, при естественном в такой ситуации дефиците времени предпочтет больше сил и времени отдать доверителям, оплатившим его труд. И не вина, а беда адвокатов в том, что по всей России защита граждан по назначению составляет большую часть всего объема их работы в уголовном судопроизводстве. Вместе с тем, на наш взгляд, явно недобросовестные, циничные и грубые нарушения настоящего правила адвокатской этики могут и должны повлечь привлечение адвоката к ответственности.

--------------------------------

<*> Устоявшийся в обиходе термин "бесплатные дела" достаточно условен. Расходы на оплату труда адвокатов по назначению берет на себя федеральный бюджет (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). См. также: Постановление Правительства РФ "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда" от 04.07.2003 N 400; Приказ Минюста РФ и Минфина РФ от 06.10.2003 N 257/89н "Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

Так, по одному из расследованных автором уголовных дел, в отношении группы лиц, защитник одного из обвиняемых участвовал в деле по назначению. При выполнении следственных действий адвокат постоянно расспрашивал подзащитного о том, нет ли у него каких-либо сбережений, обеспеченных родственников, ценного имущества. Собственно защита подозреваемого его совершенно не интересовала. Потеряв всякую надежду получить гонорар, адвокат стал срывать следственные действия, отказался ехать за город для участия в следственном эксперименте, а затем вообще предложил "вести дело без него", с тем чтобы по окончании расследования он мог просто подписать задним числом все необходимые документы.

Налицо фактический отказ от защиты, а также грубое нарушение требований ч. 8 ст. 10 Кодекса этики, могущее повлечь привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности, причем вплоть до прекращения статуса. Ведь речь идет о действиях против доверителя, исключающих доверие к адвокату (ст. 5 Кодекса), что несовместимо с этим высоким званием (ч. 3 ст. 5 Кодекса).

2.18. О защите лиц с противоречивыми интересами

Комментируемый Кодекс профессиональной этики адвоката изобилует нормами, регулирующими защиту лиц с противоречивыми интересами. В развитие требований ч. 6 ст. 49 УПК РФ и п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре Кодекс гласит: "Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способствовать примирению сторон" (ч. 1 ст. 11).

Далее Кодекс приводит ряд норм, развивающих и конкретизирующих это этическое правило: "Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности правовой защиты этих интересов" (ч. 2 ст. 11).

Противоречие может выражаться в признании обвинения одним лицом и непризнании другим, взаимное изобличение соучастниками и т.п. Защита таких соучастников одним адвокатом равна ее полному отсутствию <*>.

--------------------------------

<*> Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное право. 2001. N 1. С. 52.

Речь идет о довольно распространенных нарушениях, носящих, как правило, ярко выраженный корыстный характер. По делам о групповых преступлениях адвокат, вступая в дело в качестве защитника одного из подозреваемых, обвиняемых, видит, что другой привлекаемый к ответственности по тому же делу вполне платежеспособен. Стремясь получить дополнительные доходы, недобросовестный адвокат делает все возможное, чтобы второй подследственный заключил с ним соглашение. При этом между интересами первого и второго подзащитного могут быть существенные противоречия. Верховный Суд РФ неоднократно отмечал подобные факты как грубое нарушение требований закона, влекущее в том числе недопустимость полученных доказательств <*>.

--------------------------------

<*> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. N 10. С. 6, 7; N 12. С. 10, 11.

Все противоречия в интересах подзащитных можно условно разделить на явные и неявные. К явным относятся такие противоречия, которые для всех участвующих в деле лиц: следователя, защитника, самих подозреваемых (обвиняемых) - очевидны. Например, один из них признает вину в совершении преступления в соучастии со вторым обвиняемым, а последний свою причастность отрицает. Нет сомнений в том, что адвокат не вправе защищать обоих этих лиц. Значительно чаще в адвокатской практике встречается скрытый, неочевидный конфликт интересов <*>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 78 - 79.

Скрытыми можно назвать те противоречия, которые не являются очевидными для кого-либо из названных участников процесса: следователя, адвоката, обвиняемых. Например, оба сообщника дают непротиворечивые и признательные показания в совершении одного эпизода преступления, но один из них имеет намерение сознаться и в другом эпизоде, о котором следствию еще не известно. Против этого категорически возражает сообщник, либо он еще не знает о таком намерении своего соучастника, но если бы узнал, то, очевидно, был бы против.

На наш взгляд, нарушением требования Закона и Кодекса этики будет защита адвокатом интересов двух и более обвиняемых, если между их интересами имеется любое скрытое противоречие, явное для защитника, даже если более никто из участников судопроизводства, включая самих подзащитных, не знает об этом.

Попытки защищать интересы двух и более обвиняемых со стороны недобросовестных адвокатов носят порой весьма изощренный характер. Часто адвокат пытается обоих клиентов "привести к общему знаменателю", помирить их интересы. Например, он убеждает не признающего вину соучастника признать вину либо убедить другого - признающего отказаться от предыдущих показаний и занять позицию, соответствующую интересам первого.

В случаях наличия скрытых противоречий, явных для недобросовестного адвоката, он всеми средствами пытается скрыть от следователя, а порой и от своих же подзащитных наличие этих противоречий либо теми или иными незаконными и неэтичными средствами примирить их.

Так, по делу о разбойном нападении на квартиру, в результате которого были похищены семейные драгоценности на крупную сумму, оба соучастника были изобличены, задержаны и признали свою вину. Один из них, тот, что спрятал похищенные драгоценности, категорически отказался выдать их следствию. Другой соучастник хотел, чтобы тот вернул похищенное, обосновано полагая, что это могло бы повлиять на снижение размера наказания. Адвокат, защищающий обоих обвиняемых, выявил это скрытое противоречие в ходе конфиденциальных бесед с подзащитными. Желая сгладить противоречие и одновременно заработать на нем, он предложил первому подзащитному сообщить о месте хранения драгоценностей и передать их ему, адвокату, на хранение. Второго подзащитного он убедил не возмущаться, а молчать на следствии, а после отбытия наказания обещал, что похищенное будет поделено между соучастниками. В этом примере в действиях адвоката, помимо нарушения этики, усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 316 УК РФ, - укрывательство преступлений.

На наш взгляд, основанием, не позволяющим участвовать в защите двух и более обвиняемых, для адвоката может быть наличие любых противоречий между их интересами. Но эти противоречия должны иметь отношение именно к линии защиты обвиняемых по конкретному уголовному делу. Так, например, не будет таким противоречием, если обвиняемые спорят между собой о разделе имущества (например, муж и жена) и это никак не связано с обстоятельствами совершенного ими преступления.

В части 1 статьи 13 указано, что адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если:

- п. 1: интересы одного из них противоречат интересам другого;

- п. 2: интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

- п. 3: по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

Перечисленные в пунктах 2 и 3 правила вновь демонстрируют нам высокую принципиальность, строгость и эксклюзивный характер многих запретов, сформулированных в Кодексе этики. Действительно, ни в одном нормативно-правовом акте адвокату не запрещается, например, защищать по одному делу одновременно совершеннолетнего и несовершеннолетнего соучастника.

Но запреты нарушаются повсеместно. Автору в ходе изучения следственной практики встречались и такие дела, где, например, один адвокат защищал двух обвиняемых по п. "а" ч. 2 статьи 158 УК РФ - кража, совершенная по предварительному сговору группой лиц, где одному из соучастников - совершеннолетнему - предъявлялось обвинение по совокупности со ст. 150, ч. 1, УК РФ - вовлечение несовершеннолетнего (здесь - другого соучастника) в совершение преступления путем обмана и угроз, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста.

Нарушения этического правила, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 13, также широко распространены. Вот типичный пример: по делу о разбойном нападении в банке и убийстве инкассатора через сутки были задержаны двое соучастников (соисполнители). При задержанных похищенные деньги обнаружены не были. На допросах они, не успев сговориться, называли разные суммы похищенного - 1 миллион рублей и 1 миллион 200 тысяч, давали разные показания относительно того, куда были спрятаны деньги.

Следователь не обратил на это особого внимания и допустил к участию в деле в качестве защитника обоих обвиняемых одного адвоката. Хотя возникает вопрос: а мог ли он принять иное решение? Обратим внимание, что, несмотря на различия в показаниях, вряд ли можно утверждать, что в данном случае интересы одного соучастника противоречат интересам другого, что следует рассматривать как обстоятельство, исключающее участие в деле защитника (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Различия в показаниях в данном случае не влияют на квалификацию преступлений, на отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства и т.п. Адвокат, вероятно, не должен был принимать поручение от одного из соучастников, но с учетом запрета, сформированного не в УПК РФ, а в п. 2 ч. 1 ст. 13 Кодекса этики.

Не будет, на наш взгляд, нарушением такое участие адвоката в защите нескольких клиентов, когда имеющиеся между ними противоречия защитник ликвидировал законными и этичными средствами. Например, участвуя в очной ставке между обвиняемыми и защищая одного из них, адвокат правомерными тактическими приемами добился ликвидации противоречий в показаниях. После этой очной ставки, если других противоречий между интересами обвиняемых не осталось, он вправе заключить соглашение и со вторым. При этом не имеет значения, ликвидированы ли противоречия "в пользу" стороны обвинения <*> или обвиняемые оба заняли позицию противодействия расследованию, сокрытия преступления и т.п. Если адвокат добился этого средствами, не противоречащими закону и этике, то его действия правомерны.

--------------------------------

<*> Строго говоря, некорректно говорить "о пользе" стороны обвинения. Это выражение мы употребляем с оговоркой в известном, так сказать, смысле.

Возникает актуальный вопрос: имеет ли право адвокат продолжать участие в деле, если он выявит противоречия между интересами своих подзащитных? Представим себе, что по делу о преступлении, совершенном группой лиц, на первоначальном этапе расследования между обвиняемыми не было противоречий, что позволило адвокату заключить соглашение с ними обоими. Далее между ними возник конфликт интересов. Подлежит ли защитник немедленному исключению из дела в отношении защиты одного из обвиняемых или он вправе принять меры к ликвидации противоречий правомерными и этичными способами? Несмотря на спорность высказываемой позиции полагаем, что адвокат вправе принять такие меры.

Здесь мы согласны с мнением М.Ю. Барщевского, который утверждает, что наличие таких противоречий (конфликта) еще не означает, что адвокат в обязательном порядке "выходит из дела". Задача адвоката в этом случае состоит в том, чтобы клиент не просто знал о наличии конфликта интересов, но и четко понимал, в чем он заключается, и принимал решение с учетом всех обстоятельств <*>. Однако если конфликт между интересами подзащитных не может быть ликвидирован правомерными средствами и в разумные сроки, если ни одна из конфликтующих сторон не хочет отказаться от услуг этого защитника, то он должен сообщить следователю о наличии соответствующих оснований (и далее по процедуре, установленной ст. 72 УПК РФ). Некоторые авторы считают, что защитник в подобном случае сам обязан отказаться от защиты <**>. Вряд ли можно согласиться с этим мнением. Ведь закон не делает исключений из правила ч. 7 ст. 49 УПК РФ (недопустимость отказа от принятой на себя защиты).

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 86 - 87.

<**> См., например: Францифоров Ю.В. Участие защитника в уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации судебной реформы России. Сб. научных статей. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 51 - 52.

2.19. О коллизионной защите

В статье 13 Кодекса содержится эксклюзивная норма о так называемой "коллизионной защите": "Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя" (ч. 3 ст. 13).

Так, соучастники в групповом преступлении, направляемые своими адвокатами-защитниками, часто не имеют даже минимального уровня порядочности, чтобы воздержаться от стремления свалить всю вину друг на друга и тем самым уйти от ответственности или существенно ее смягчить. Целями таких, как правило, безнравственных действий является, например, исключение из формулы обвинения ч. 3 ст. 33 УК РФ - организатор преступления; переквалификация деяний с квалифицированного на основной или привилегированный состав; переквалификация посягательства с умышленного на неосторожное и т.п. В результате расследование, а затем и судебное заседание превращается в свару, в которой обезумевшие от страха и взаимной ненависти обвиняемые поливают друг друга грязью, распространяют клеветнические сведения друг о друге и т.п.

Кодекс этики в настоящее время предписывает адвокату, во-первых, избегать подобных коллизионных ситуаций, во-вторых, если избежать их не удалось, то со своей стороны сделать все возможное для того, чтобы не усугублять положение соучастников, если только этого не потребуют интересы его подзащитного. Однако сложность в применении данного этического правила состоит в том, что каждый адвокат в подобной ситуации обязан найти единственно верную, едва уловимую точку компромисса, "золотую середину" между позициями своего подзащитного и других подсудимых по принципу: "Не навредить соучастникам, а если и навредить, то по самому минимуму для того, чтобы защитить интересы доверителя". Нетрудно представить себе насколько сложно адвокату в каждом конкретном случае определиться с таким "минимумом вреда". Ведь нужно одновременно и с учетом вышеупомянутых правил:

- сохранить свои честь и достоинство;

- проявить максимум уважения к другим участникам процесса;

- соблюсти приоритеты закона и нравственности;

- как можно меньше навредить соучастникам

- и при всем при этом в полной мере защитить своего доверителя.

Несоблюдение хотя бы одного из этих критериев в ситуации коллизионной защиты, на наш взгляд, может быть оценено как нарушение профессиональной этики. Однако нельзя забывать о критерии малозначительности, раскрытом в ч. 2 ст. 18 Кодекса.

2.20. О недопустимости отказа от защиты

В ч. 2 и 4 ст. 13 изложены важные правила, развивающие и уточняющие требования УПК РФ и Закона об адвокатуре, о недопустимости отказа от защиты. Часть 2 статьи 13: "Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты и должен выполнять обязанности защитника до стадии подготовки и подачи кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции".

Данное развивающее положение имеет в практике очень важное значение. Действительно, закон запретил любой отказ от защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). В соответствии с этим запретом адвокат не вправе по своей воле отказаться от нее, какие бы действия ни предпринимал подзащитный, иные заинтересованные лица. Полагаем, что отказом является не только выраженное мнение о полном неучастии в защите (полный отказ), но и отказ от участия в отдельных следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, "эпизодический" отказ).

Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными причинами, например болезнь адвоката и т.п. Но и в этих случаях защитник в соответствии с требованиями профессиональной этики обязан предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием, тщательно планировать свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи:

1. Отказ по мотиву неоплаты подзащитным услуг защитника: совершается, как правило, защитником по назначению или защитником по соглашению, не довольным размером полученного гонорара. Очень распространен, хотя часто вуалируется, прикрывается иными мотивами, которые будут описаны ниже.

2. Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем, дознавателем, прокурором, судьей как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона. Между тем названные обстоятельства также не могут являться правомерным основанием к отказу. На нарушения со стороны субъекта расследования адвокат вправе и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Так, весьма распространены факты отказа защитника подписать протокол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы именно по мотиву допускаемых следствием нарушений, неэтичного поведения со стороны следователя, дознавателя.

Между тем по смыслу закона, а также исходя из положений ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 167 УПК РФ, защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия. Более того, в этой статье защитник назван в числе тех лиц, которые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого участника следственного действия от подписания протокола или факт невозможности его подписания. Бывают случаи, когда некоторые адвокаты, как говорится, "в пылу полемики", демонстративно рвут соответствующие протоколы и иные документы, составляют "протоколы о нарушениях" и т.п.

Да, факты грубости, нарушений закона и даже преступлений со стороны следователей и дознавателей носят весьма распространенный характер. Но как бы ни вел себя следователь, адвокат не вправе отказаться от защиты, отказаться подписать соответствующие документы, удалиться в знак протеста и т.п.

3. Отказ в связи с угрозами, шантажом, насилием со стороны недобросовестных должностных лиц стороны обвинения, иных заинтересованных лиц представляет собой особый вид отказа. Здесь защитник в той или иной мере вынужден отказаться от выполнения своих профессиональных обязанностей не совсем по своей воле. Он опасается угроз, как правило, со стороны недобросовестных следователей и оперуполномоченных, руководителей правоохранительных и иных властных органов. Точнее было бы сказать - со стороны должностных преступников.

Подобные угрозы имеют место и со стороны представителей организованных преступных формирований, если деятельность адвоката им по той или иной причине не по душе. Угрозы, "предупреждения" выражаются и в форме посягательств на имущество адвокатов ("организованные" кражи, грабежи, погромы в квартирах, уничтожение или повреждение имущества, похищения документов адвокатского досье и т.п.), в попытках похищения самого адвоката или близких ему людей, в захвате заложника, в шантаже компрометирующими материалами и т.п.

Несмотря на то, что формально и такие отказы являются неправомерными, реально же действия адвокатов подлежат оценке с позиции малозначительности (ч. 2 ст. 18 Кодекса) и критериев крайней необходимости. Конечно, не в уголовно-правовом значении этой категории (ст. 39 УК РФ).

Однако, прежде всего, здесь необходимо применять самые жесткие меры в отношении тех лиц, которые позволяют себе использовать такие незаконные, преступные методы. Если такая возможность, без реальной угрозы причинения ущерба его охраняемым законом интересам и интересам клиента у адвоката имеется, ему необходимо сообщить о давлении на него в адвокатскую палату и в компетентные органы для организации соответствующих мер.

Вместе с тем, на наш взгляд, адвокат обязан адекватно оценивать характер той или иной угрозы. Не должно быть так, что от малейшего намека на неприятности защитник в испуге бросает на произвол судьбы своего клиента. При соответствующих условиях, такой отказ от защиты органами адвокатской палаты может быть признан нарушением закона и этики.

4. Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц. Такой отказ, на наш взгляд, есть одно из грубейших нарушений профессиональной этики и закона. Речь идет о весьма распространенных случаях, когда квалифицированному адвокату передают или обещают передать крупную денежную сумму, иные материальные и нематериальные блага (должность, привилегии, помощь в решении проблем и т.п.) за то, чтобы он прекратил защищать определенное лицо (лиц) или в тайне передал их.

Как бы ни был неплатежеспособен доверитель (пусть хоть защита по назначению), сколь бы ни были заманчивыми условия подкупа, адвокат ни в коем случае не вправе идти на сделку против интересов подзащитного. Это в высшей степени неэтично и безнравственно, хотя и не подпадает под признаки какого-либо преступления. Само собой - ведь адвокат не субъект получения взятки (ст. 290 УК РФ, примечание 1 к ст. 285 УК РФ) или коммерческого подкупа (ч. 3 ст. 204 УК РФ, примечание 1 к ст. 201 УК РФ). Помимо нарушения ч. 2 ст. 13 Кодекса, действия недобросовестного адвоката подлежат оценке и по ст. 5 - подрыв доверия, который недвусмысленно признается несовместимым со званием адвоката (ч. 3).

5. Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, религии и т.д.

Данные мотивы носят также весьма распространенный характер, особенно первый мотив - личная неприязнь. Часто адвокаты заявляют, что им крайне неприятен сам подзащитный, его характер и внешность, привычки и т.п. У многих, особенно неопытных адвокатов, вызывает отвращение, страх то преступление, в совершении которого подозревается его клиент. Некоторые защитники брезгуют ходить в следственный изолятор, боятся заразиться от подзащитного инфекционными заболеваниями (чаще всего сифилис, туберкулез, чесотка) и т.п. Чисто по-человечески понять адвоката в таких случаях можно. Но как профессионал он обязан пренебречь своими эмоциями, и если уж он принял на себя защиту человека, то не имеет права отказываться от нее, как бы он к подзащитному ни относился.

Однако подобные мотивы, а в особенности неприязнь по признаку пола, расы, национальности и др., адвокаты если и имеют, то, как правило, тщательно скрывают. А чаще всего, желая отказаться от защиты, "вуалируют" отказ нижеприведенными способами.

6. Отказ, мотивированный различными "ложнообъективными" причинами. Такими причинами могут быть, в частности:

- незнание языка, которым владеет подзащитный;

- обвиняемый привлекается к ответственности в дальнем регионе, дело будет расследовано (направлено в суд) не по месту жительства защитника;

- адвокат не может реально помочь подзащитному, поскольку находится в личных неприязненных отношениях со следователем, прокурором, судьей и др. Иногда защитник как бы по секрету говорит своему клиенту, что тому нужен другой защитник, тот, что "числится своим" у недобросовестного следователя, прокурора, судьи;

- он не достаточно квалифицирован по делам соответствующей категории, может неумышленно навредить клиенту и т.д.;

- у него вдруг возникла большая загруженность по другим делам

- и другие причины.

Нельзя не отметить, что сами по себе эти мотивы весьма существенны и могут, а иногда и должны служить препятствием к возникновению правоотношений между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым. Но, во-первых, такой отказ возможен со стороны адвоката только до официального принятия на себя защиты. Как говорится, раньше надо было думать. Во-вторых, после вступления защитника в дело отказ возможен только по инициативе самого подзащитного. Он вправе отказаться от защиты вообще или от услуг конкретного адвоката в частности по правилам ст. 52 УПК РФ.

Еще одним правомерным видом отказа защитника могут стать обстоятельства, исключающие его участие в производстве по делу (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре; ст. 72 УПК РФ). Вернее, защитник должен сообщить следователю о наличии данных обстоятельств, как только сам узнал о них, а следователь обязан принять соответствующее решение (ст. 72 и 69 УПК РФ). Но в этом случае квалификационной комиссии адвокатской палаты при рассмотрении вопроса об ответственности адвоката предстоит выяснить, знал ли он об этих обстоятельствах до принятия поручения.

7. Способы инсценировки отказа от защиты. Каждому адвокату известно, насколько грубым нарушением закона является с его стороны отказ от защиты. Поэтому многие пытаются вуалировать, инсценировать свой отказ самыми различными незаконными и аморальными способами. Фактически все эти способы рассчитаны на то, чтобы заставить, вынудить либо убедить подзащитного отказаться от защиты вообще либо от конкретного защитника (в порядке ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

Вот некоторые из таких способов:

- адвокат начинает умышленно работать из рук вон плохо, демонстрировать низкую квалификацию, срывать следственные действия, не заявлять, когда это необходимо, жалоб и ходатайств и т.п., т.е. вынуждает подзащитного к отказу от него;

- адвокат сознательно идет на конфликт, инициирует ссору с клиентом и, воспользовавшись ей, требует от подзащитного добровольного отказа;

- адвокат, работающий по назначению или недовольный суммой вознаграждения, высокомерно заявляет подзащитному, что "бесплатно - только сыр в мышеловке", т.е. он будет осуществлять защиту на таком низком уровне, что лучше уж обвиняемому вообще быть без защитника;

- адвокат прямо угрожает подзащитному, что если тот "добровольно" не откажется, то он, защитник, не только не поможет, но и сознательно навредит обвиняемому. "Лучше откажись добровольно, иначе будет хуже", - угрожает он;

- адвокат придумывает историю о том, что у него скрытый конфликт со следователем (судьей, прокурором), что они ему хотят навредить, а потому могут "отыграться" на подзащитном. Так что лучше опять-таки отказаться добровольно.

- и множество других не менее нечистоплотных способов.

Необходимо отметить, что иногда те обстоятельства, которые инсценирует адвокат, на самом деле имеют место. Например, адвокат-непрофессионал, конфликтует со следствием, судом, не умышленно срывает следственные действия и т.п. И в практике очень трудно определить, понуждал ли адвокат своего подзащитного к отказу или действовал по другим мотивам.

2.21. О моменте начала и окончания обязанности защищать

Что касается периода, в течение которого отказ от защиты запрещен, заметим, что системное толкование правовых норм позволяет определить юридический факт, с которым связано возникновение обязанности защищать, - с момента подписания адвокатом соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре) либо с момента назначения его защитником. Но вот юридический факт, с которым связано прекращение обязанности защищать, закон не определяет.

Комментируемое правило ч. 2 ст. 13 Кодекса позволяет адвокату отказаться от защиты только после подготовки и внесения кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Таким образом, для оказания юридической помощи на последующих стадиях уголовного судопроизводства адвокат вправе предложить доверителю заключение соответствующего соглашения.

Нарушения данного положения распространены широко и повсеместно. Так, недобросовестные адвокаты чаще всего отказываются от обязанности защищать:

- с момента окончания предварительного расследования (ст. 215 УПК РФ), уклоняясь или отказываясь знакомиться с материалами дела;

- с момента окончания ознакомления с материалами уголовного дела и подписания протокола в порядке ст. 217, 218 УПК РФ и/или после ознакомления с материалами дела отказывают подзащитному в заявлении необходимых ходатайств;

- после удовлетворения следователем ходатайств о дополнении материалов дела (ч. 4 ст. 217 УПК РФ) отказываются от ознакомления с этими дополнительными материалами и т.д.;

- с момента возвращения дела для производства дополнительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ);

- с момента оглашения приговора, не желая готовить и вносить кассационную жалобу и др.

Теперь, на основании ч. 2 ст. 13 Кодекса этики, любой из подобных отказов является неправомерным, нарушающим, в частности, требования ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Эти же действия, как уже отмечалось, следует оценить и по ч. 3 ст. 5, п. 1 ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса (подрыв доверия, недобросовестная защита, действия против доверителя).

2.22. Об обязанности обжаловать приговор

В части 4 ст. 13 Кодекса излагаются эксклюзивные нормы о безусловных основаниях обжалования адвокатом приговора, вынесенного в отношении его подзащитного:

1. По его, подзащитного, просьбе во всех без исключения случаях;

2. Помимо его просьбы <*>, в случаях, если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора.

--------------------------------

<*> Так, на наш взгляд, следует толковать ч. 4 ст. 13 Кодекса.

Выше перечислены два основания, влекущие безусловную обязанность адвоката обжаловать приговор. Но и помимо них Кодекс предписывает адвокату "...как правило, обжаловать" приговор в отношении своего подзащитного, даже при отсутствии вышеперечисленных оснований, но если:

1) подзащитный несовершеннолетний или страдает психическими недостатками;

2) суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат;

3) адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора.

Заметим, что разработчики Кодекса не допустили ошибки, банального повтора, как это может показаться при поверхностном изучении части 4 статьи 13. Анализ последних трех этических норм приводит к парадоксальным, но только на первый взгляд, выводам. Так, если подзащитный адвоката является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками, то, даже если суд полностью разделил позицию адвоката, назначил тот вид и размер наказания, о котором просил адвокат, и даже если правовых оснований для смягчения приговора не усматривается, все равно адвокат должен, как правило, обжаловать такой приговор.

Далее, если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если он усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора, то, даже если подзащитный не является несовершеннолетним и не страдает психическими недостатками и при этом к тому же не просит обжаловать приговор, и в этих случаях адвокат обязан, как правило, обжаловать приговор.

Конечно же, формулировка "как правило, должен обжаловать..." позволяет адвокатам шире варьировать свои решения. Однако, на наш взгляд, данное предписание Кодекса этики означает, что отказ от обжалования приговора в перечисленных случаях должен носить особый, исключительный характер. Допускающий подобное адвокат должен быть готов к тому, что в каждом конкретном случае ему придется тщательно аргументировать свое бездействие. Этот вывод косвенно подтверждается последним абзацем статьи 13 Кодекса: "Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора".

Этим предписанием профессиональное сообщество как бы предупреждает своих членов о том, что конфликты и жалобы со стороны доверителей на адвокатов, защищающих их интересы, подаются достаточно часто и адвокат всегда должен быть готов доказать свою добросовестность перед судом или квалификационной коллегией адвокатской палаты представлением письменного отказа доверителя. Однако и письменный отказ не послужит адвокату оправданием в случае, если документ получен от несовершеннолетнего или лица, страдающего психическими недостатками.

2.23. О процессуальной дисциплине адвоката

Мы уже вкратце отметили эксклюзивное положение ч. 1 ст. 14 Кодекса этики. Однако в силу особого значения этой и некоторых "смежных" норм для правоприменительной практики следует остановиться на них более подробно.

Ни для кого из опытных работников правоохранительной и судебной системы не секрет, насколько остро стоит проблема срывов и затягиваний следственных и особенно судебных действий. По опросам судей и следователей, чаще всего срывы допускают не должностные лица стороны обвинения, а именно адвокаты. Так, по нашим данным, из 400 проанализированных нами частных определений и постановлений судов, направленных в адвокатские палаты и органы Росрегистрации, свыше 65% посвящены именно срывам и затягиваниям процессуальных действий. Большинство адвокатов оправдывают срывы тем, что они были заняты в других судебных или следственных действиях. Возникает вопрос: всегда ли, даже при подтверждении такой занятости, следует считать причину срыва уважительной, а адвоката не подлежащим привлечению к ответственности?

Рассмотрим более подробно и системно весь комплекс норм, посвященных процессуальной дисциплине адвоката. Прежде всего, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным не только для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, но и для иных участников уголовного судопроизводства.

Адвокат-защитник и адвокат-представитель как раз и относятся к числу "иных участников", а потому они, как и любые участники процесса, не вправе нарушать установленный порядок. В прямые обязанности адвоката входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу.

Таким образом, если защитник или представитель срывает следственные, судебные действия, нарушает их законом установленную процедуру, препятствует их проведению незаконными средствами и способами, то он может быть привлечен к юридической ответственности. Речь, прежде всего, идет о дисциплинарной ответственности, но не исключено привлечение и к уголовной (ст. 294 УК РФ - воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования; ст. 330 УК РФ - самоуправство и др.).

Кодекс этики предписывает каждому адвокату: "При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени, адвокат по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними взаимно приемлемое время".

Для начала хотелось бы обратить внимание на то, что есть "уважительная причина" срыва. Конечно же, если речь идет о внезапной и тяжелой болезни адвоката, стихийном бедствии, препятствующем прибытию и т.п., вряд ли кто осудит человека. Но является ли участие в другом процессе, в другом следственном действии всегда уважительной причиной? Думаю, что далеко не всегда. Для обоснования обратимся к двум нормам Кодекса:

- п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса: "Адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить". Итак, если адвокат взял на себя такое количество поручений, что любое из них мешает осуществлению другого, если каждый день у него происходят "накладки" по времени и адвокат срывает один процесс, опаздывает на другой и т.п., то такое положение явно свидетельствует о нарушении п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса. И в этом случае причины каждого допущенного срыва и всех вместе взятых за определенный период не должны признаваться уважительными. На наш взгляд, свидетельством допущенной "перегрузки с поручениями" могут быть уже сами по себе неоднократные, регулярные или периодические срывы процессуальных действий. А при определенных обстоятельствах даже один срыв может быть признан как допущенный в результате "перегрузки с поручениями". Как бы ни был загружен адвокат, он обязан так организовать свою работу, чтобы не допустить ни одного срыва в своей работе;

- ч. 3 ст. 10 Кодекса: "Адвокат не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения". Предположим, адвокат первого числа текущего месяца принял поручение на защиту подозреваемого на предварительном следствии по делу об очевидном убийстве. По большинству дел данной категории основной объем важных и неотложных следственных, других процессуальных действий, требующих участия адвоката, проводится в первые 2 - 10 дней (допросы, очные ставки, проверки показаний на месте, предъявление обвинения, избрание меры пресечения и др.). На следующий день, т.е. второго числа текущего месяца, этот адвокат принимает новое поручение, и также по защите подозреваемого на первоначальном этапе предварительного следствия по делу, например, об успешно раскрытом групповом разбойном нападении. Нагрузка по своему характеру и объему вряд ли будет меньшей, чем по ранее принятому поручению. В такой ситуации почти наверняка адвокат вынужден будет срывать процессуальные действия по одному из этих дел. К тому же, скорее всего, есть и другие поручения.

Так вот, если он стал виновником срывов по второму делу в ущерб первому, то он допустил "перегрузку с поручениями" (п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса). Если допущены срывы по первому поручению в ущерб второму, то адвокат нарушил уже два этических правила: п. 5 ч. 1 ст. 9, а также ч. 3 ст. 10 Кодекса, т.е. принял поручение, препятствующее исполнению ранее принятого. Это - посягательства на "частные" нормы. Но нарушены и "общие" нормы. Это ч. 2 ст. 1 УПК РФ, п. 1 ст. 8 Кодекса как "развивающая" норма по отношению к п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Но даже если адвокат намерен или вынужден сорвать процессуальное действие, то он в силу ч. 1 ст. 14 Кодекса:

- по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя;

- сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними взаимно приемлемое время.

Что значит "по возможности"? В наше время, когда почти во всех уголках страны разнообразные средства связи (мобильные телефоны, факсы, Интернет и др.) стали надежными, быстрыми и доступными, трудно даже представить, как у адвоката может "не быть возможности" заблаговременно сообщить о срыве.

Кроме того, поскольку термин "заблаговременно" не раскрыт ни в Кодексе, ни в ином законодательстве, мы провели специальный опрос судей и следователей. Вот результаты: судьи в отношении назначаемых ими заседаний определяют заблаговременность как срок в 10 дней, минимум 7; следователи - 3 - 5 суток.

Разумеется, окончательную оценку будет давать Совет адвокатской палаты на основании заключения своей квалификационной комиссии. Но думается, что они не могут не учитывать сложившиеся деловые обыкновения (в том числе региональные) и доводы тех лиц, кто обращается с жалобами и представлениями на подобные действия адвокатов. А это суды, доверители, органы Росрегистрации и др. (см. ниже).

Итак, исходя из комплексной оценки норм, посвященных процессуальной дисциплине адвоката, можно сделать вывод, что адвокат может быть привлечен к ответственности за любой срыв, задержку или затягивание процессуальных действий. Конечно же, все зависит от конкретных обстоятельств, ставших причиной нарушения. Однако следует констатировать, что упомянутые нормы резко сократили вероятность признания уважительными большинства типичных причин срывов, которые обычно приводят адвокаты. Надо признать, что прежде всего эти нормы полезны для доверителей. Они дают возможность призвать к ответу тех недобросовестных адвокатов, которые, получив крупные суммы гонораров, стремятся к еще большим и в ущерб интересам клиентов пытаются успеть везде.

2.24. Об ограничениях в общении

с процессуальным противником

Часть 2 статьи 14 Кодекса также содержит важную эксклюзивную по своему характеру норму: "Адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего".

Если о большинстве эксклюзивных норм настоящего Кодекса можно было сказать, что, ранее, несмотря на "неписаный характер", эти правила были широко известны и применялись в дисциплинарной практике адвокатских образований, то ч. 2 ст. 14 является скорее новеллой, и новеллой весьма значимой. Работники правоохранительных органов и судьи хорошо знают, насколько распространены попытки отдельных недобросовестных адвокатов в различных формах воздействовать на потерпевших и свидетелей по уголовным делам с целью изменения ими показаний в пользу стороны защиты.

Используются не только просьбы, уговоры, но и подкуп, угрозы, шантаж, различные формы насилия, вплоть до убийства потерпевших и т.д. Их пытаются склонить к изменению показаний, к отказу от дачи показаний, отказу от требований по возмещению причиненного вреда и т.п. К сожалению, государство, несмотря на вступление в законную силу ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", пока не может в полной мере обеспечить неприкосновенность потерпевших от преступления и свидетелей.

Теперь правосудию на помощь приходит Кодекс этики. То есть если потерпевший или свидетель (в порядке ч. 5 ст. 189 УПК РФ) имеет своего адвоката-представителя, то адвокат-защитник вправе беседовать с ними только с согласия или в присутствии их адвоката-представителя. Думается, что сторона обвинения может и должна учитывать это этическое правило при реализации комплекса мер по защите участников судопроизводства.

2.25. О недопустимости дискредитации коллег

Анализ дисциплинарной практики адвокатских образований показывает, что профессиональное сообщество во все времена нетерпимо относилось к нарушениям этики, связанным с дискредитацией, компрометацией одного адвоката другим.

Статья 15 Кодекса содержит именно такие этические правила, которые регулируют взаимоотношения между адвокатами:

"1. Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав.

2. Адвокат воздерживается от:

- употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката, при составлении документов и высказываниях при осуществлении адвокатской деятельности; употребления в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности действий и консультаций другого адвоката, ранее оказывающего юридическую помощь этим лицам;

- обсуждения с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адвокатами.

3. Адвокат не вправе склонять к заключению соглашения о предоставлении юридической помощи лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату.

4. Поручение на ведение дела против адвоката в связи с его профессиональной деятельностью может быть принято другим адвокатом только после предварительного уведомления Совета.

Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в конфликте с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром.

5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни каких-либо иных отношений".

Приведенные положения ч. 1 - 5 ст. 15 Кодекса вряд ли нуждаются в особых комментариях. Адвокатская деятельность давно нуждалась в упорядочении взаимоотношений между самими представителями сообщества на основе соблюдения общепризнанных этических норм.

Остается лишь отметить, что, к сожалению, действия, запрещенные этими нормами, в практике широко распространены. "Очевидно, что адвокаты, не являющиеся участниками такого образования, как адвокатское бюро, по сути, являются конкурентами. Соответственно, отношения должны строиться на принципах цивилизованной конференции" <*>.

--------------------------------

<*> Мельник В.В. Этические правила поведения адвоката с клиентом // Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буробина. М., 2003. С. 180.

Но некоторые адвокаты в погоне за платежеспособной клиентурой, с одной стороны, и "дружеским расположением" судей, работников правоохранительных структур - с другой, не могут уйти от соблазна воспользоваться методами недобросовестной конкуренции. Есть из-за чего. Часто речь идет об очень крупных суммах гонораров, ради которых отдельные нечистоплотные представители профессии готовы на все...

Распространены факты компрометации коллег в двух основных формах:

- компрометация другого адвоката в глазах платежеспособного клиента;

- компрометация другого адвоката в глазах судей, представителей стороны обвинения - тех, от кого зависит принятие важнейших правовых решений и кто в силу служебного положения может "рекомендовать" платежеспособной клиентуре конкретных адвокатов.

В первом варианте недобросовестные адвокаты делают все возможное, чтобы "отпугнуть" доверителей от других адвокатов, переманить их клиентов к себе и т.п. В ход идет далеко не всегда правдивая информация о низкой профессиональной квалификации конкурента, его нечистоплотности, завышенных гонорарах, сотрудничестве со следствием против интересов доверителя и т.п.

Во втором варианте недобросовестные адвокаты пытаются сделать все, чтобы не допустить конкурента к работе с конкретными должностными лицами, с которыми у первого сложились личные доброжелательные отношения. Речь идет, прежде всего, об упомянутых ранее "коррумпированных" адвокатах, "прикормленных" к конкретным судьям и судам, следователям и целым правоохранительным подразделениям.

В ход идут компрометирующие материалы о якобы связях конкурента с организованными преступными формированиями; обвинения в нарушении процессуальной дисциплины, в незаконном противодействии расследованию и судебному рассмотрению дел, в мошенничестве (мнимое посредничество во взяточничестве) и т.п.

От подобных безнравственных, а порой и преступных действий <*> страдают, прежде всего, высококвалифицированные, порядочные и независимые представители профессионального сообщества. Им время от времени с горечью приходится узнавать, что их репутация находится под серьезной угрозой благодаря интригам нечистоплотных коллег.

--------------------------------

<*> Например, ст. 129 УК РФ - клевета; ст. 159, 33, ч. 4, и 291 УК РФ - мошенничество и подстрекательство к даче взятки и др.

Думается, что в деле выявления и пресечения подобных безнравственных и крайне опасных нарушений этики адвокатскому сообществу должны помочь и суды, и правоохранительные органы, и доверители.

2.26. Об общих основаниях применения

к адвокату мер дисциплинарной ответственности

В части 1 статьи 18 Кодекса определяются общие основания применения к адвокату мер дисциплинарной ответственности. Ими являются нарушения адвокатом требований:

1. Законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, которое основывается на Конституции РФ и состоит из Закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ (ч. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре).

2. Комментируемого Кодекса этики.

Здесь же определено, что нарушения, за которые наступает дисциплинарная ответственность, могут быть совершены адвокатом как умышленно, так и по грубой неосторожности. Таким образом, дисциплинарное взыскание может быть наложено, если адвокат, нарушая этическое правило:

1. Осознавал фактический характер и опасность совершаемого, предвидел возможность или неизбежность наступления опасных последствий и желал их наступления либо не желал, но сознательно допускал эти последствия либо относился к ним безразлично (умысел).

2. Предвидел возможность наступления опасных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение этих последствий или даже не предвидел возможности наступления последствий, но при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия <*> (грубая неосторожность).

--------------------------------

<*> Полагаем вполне уместным давать определение форм вины в нарушении этики по аналогии с определениями умысла и неосторожности в уголовном законе (ст. 25 и 26 УК РФ).

За нарушения этики Кодекс предусматривает применение мер дисциплинарной ответственности, во-первых, предусмотренных Законом об адвокатуре, во-вторых, самим Кодексом, в-третьих, установленных собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты.

В Законе об адвокатуре предусмотрена всего одна мера дисциплинарной ответственности - "лишение статуса адвоката" <*>. Она может быть применена в следующих случаях:

--------------------------------

<*> Если считать ее именно мерой дисциплинарной ответственности. См. ниже.

1) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушение адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката;

3) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

4) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 10 настоящего Федерального закона;

5) отсутствие в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных пунктом 6 статьи 15 настоящего Федерального закона, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

В Кодексе предусмотрено три меры дисциплинарной ответственности: замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката. Они могут быть применены, как уже отмечалось, за нарушение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и самого Кодекса.

Как показывает практика регионов, иными мерами, установленными собранием (конференцией) адвокатской палаты субъекта РФ, в соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 30 Закона об адвокатуре может быть, например, выговор.

Вместе с тем в рамках дисциплинарного производства Совет палаты вправе принять решение о применении к адвокату только тех мер дисциплинарной ответственности, которые предусмотрены статьей 18 Кодекса (п. 1 ч. 1 ст. 25). Остается неясным, в рамках какой процедуры может быть наложено взыскание, установленное конференцией адвокатской палаты.

2.27. О малозначительности и основных

объектах посягательства

Ранее уже отмечалось, что в соответствии с ч. 2 ст. 18 Кодекса не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства, Кодекса, однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате.

Отсюда два важных вывода:

1. Профессиональное сообщество вводит собственное дисциплинарное понятие малозначительности нарушения, используя для этого по аналогии понятие малозначительности, предусмотренное уголовным законом.

2. Профессиональное сообщество выделяет четыре важнейших объекта, охраняемых этическим Кодексом. Это честь и достоинство адвоката, авторитет адвокатуры, интересы доверителя, интересы адвокатской палаты.

Вероятно, последовательность перечисления объектов охраны имеет значение. Если это так, то наиболее охраняемые адвокатами блага это профессиональные честь и достоинство, авторитет адвокатуры. Таким образом, всякое нарушение адвокатом норм этики рассматривается корпорацией через призму этих важнейших для нее ценностей. Заметим, что в этом списке нет ни законности, ни прав человека и гражданина, ни тем более интересов правоохранительных и судебных органов.

Именно по этой причине инициаторы привлечения адвоката к ответственности должны понимать и предвидеть, что адвокат вряд ли будет наказан за посягательства на те блага, которые здесь не перечислены.

Например, потерпевший пишет жалобу в адвокатскую палату на действия адвоката-защитника по поводу клеветы и оскорблений, допущенных адвокатом в суде. Как бы ни был прав потерпевший, как бы существенно ни были ущемлены его интересы, палата даже не начнет дисциплинарное производство.

И дело не только в ненадлежащем поводе (ч. 1 ст. 20 Кодекса). Нет посягательства ни на одно из тех благ, ради защиты которых создавался Кодекс. Адвокаты не могут и не обязаны быть справедливыми, всесторонними и объективными по отношению ко всем. Не их это принципы и приоритеты. Речь идет о корпорации, которая, прежде всего, защищает себя и свой корпоративный интерес.

В том же примере если потерпевший: 1) направит жалобу не в палату, а в терорганы Росрегистрации; 2) в тексте документа будет сделан акцент на то, что адвокат своими действиями дискредитировал высокое звание адвоката, умалил авторитет адвокатуры, - в этом случае адвокат вероятнее всего может быть наказан. В случае же, если в палату поступит мотивированная и допустимая информация о действиях адвоката против собственного доверителя или о неисполнении решений самой палаты, адвокат вряд ли уйдет от ответственности, причем, как правило, строгой.

2.28. О сроках давности применения

к адвокату мер дисциплинарной ответственности

В части 4 статьи 18 указано, что меры дисциплинарной ответственности применяются только в рамках дисциплинарного производства в соответствии с процедурами, предусмотренными разделом 2 настоящего Кодекса. Теперь, после вступления в силу изменений в Закон об адвокатуре от 20.12.2004 (ФЗ N 163-ФЗ), данная норма Кодекса корреспондирует ч. 2 ст. 4 Закона, которая гласит, что только Кодекс профессиональной этики устанавливает основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Другого порядка не существует, а нарушение этого может повлечь, например, отмену судом решения Совета палаты о лишении статуса конкретного адвоката.

Часть 5 статьи 18 Кодекса устанавливает сроки давности применения к адвокату мер дисциплинарной ответственности. Они составляют шесть месяцев со дня обнаружения проступка адвоката, не считая времени болезни адвоката, нахождения в отпуске, и не более одного года с момента совершения им нарушения.

Здесь, конечно же, заложены возможности для разного рода злоупотреблений и способов уклонения от ответственности. Дело в том, что на практике сама процедура дисциплинарного производства часто занимает довольно продолжительное время. Достаточно затянуть сроки рассмотрения, например, выездом в командировку, и любое решение о наказании адвоката за пределами указанных сроков будет формально неправомерным.

Пункт 3 части 3 статьи 21 в качестве одного из обстоятельств, исключающих возможность дисциплинарного производства, называет истечение сроков применения мер дисциплинарной ответственности. Так что наказанный за пределами этих сроков адвокат может обжаловать решение Совета палаты в суд и, вероятно, выиграет.

Здесь же возникает и еще одно противоречие: в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре статус адвоката прекращается Советом адвокатской палаты субъекта РФ без заключения квалификационной комиссии, в том числе в случае вступления в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления. В рамках специального исследования было изучено свыше 200 уголовных дел против адвокатов. Ни одно из них не "уложилось" по времени в полгода или даже в год. Чего стоят только одни процедуры кассационного обжалования приговора...

Значит ли это, что Совет палаты через год после совершения проступка даже с вступившим в силу обвинительным приговором откажется принимать решение о лишении статуса адвоката, или такое решение будет отменено судом по иску осужденного?

Выход видится лишь один - не считать лишение статуса адвоката, предусмотренное ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре, мерой дисциплинарной ответственности. Заметим, что оно и не названо таковым в Законе.

* * *

На этом мы заканчиваем краткий анализ основных положений первого раздела Кодекса профессиональной этики адвоката. Прокомментированы не все этические нормы. Внимание читателя обращено на наиболее значимые. Значимость определялась исходя из результатов многолетнего изучения следственной и судебной практики, дисциплинарной практики адвокатских образований. Выделялись правила этики, нарушения которых являются наиболее распространенными, а рекомендации по их выявлению и оценке - наиболее полезными не только для коллег автора - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, но и для суда, органов Росрегистрации, доверителей.

Надеемся, что изложенные сведения будут оценены и использованы представителями адвокатской профессии. Их мнения могут (да, пожалуй, и должны) существенно отличаться от изложенного. Автор готов к конструктивной дискуссии, в ходе которой каждая сторона учтет доводы другой, а вместе нам следует принять все возможные меры для укрепления законности в государстве.

2.29. Широко известные и общепризнанные

этические нормы, не вошедшие

в Кодекс профессиональной этики адвоката

Как уже было отмечено, не все нормы профессиональной этики адвоката, относящиеся к сложившимся в адвокатуре обычаям и традициям, были закреплены в действующем Кодексе профессиональной этики адвоката. Ниже приводятся как раз такие не закрепленные в Кодексе нормы.

Можно привести как минимум несколько причин, по которым было принято решение изложить их здесь, после анализа "писаных" правил профессиональной этики:

1. Как отмечалось в предыдущей главе, сам Кодекс в ч. 3 ст. 4 предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или самим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.

2. Некоторые этические правила, изложенные в Кодексе, имеют обобщенный характер (общие запреты), а потому "охватывают" значительное число частных предписаний и запретов, изложенных ниже. Так, общая норма о том, что закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя (ч. 1 ст. 10 Кодекса) охватывает следующее "неписаное" частное правило: "Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами за исключением того, как разрешено законом". Соответственно, действия вопреки последнему правилу являются нарушением ч. 1 ст. 10 Кодекса.

3. Не вошедшие в Кодекс нормы профессиональной этики содержатся в аналогичных сводах этических правил адвокатов других стран, а также приведены в проектах российского Кодекса, подготовленных ведущими учеными, известными и авторитетными представителями адвокатской профессии (М.Ю. Барщевский, М.А. Гофштейн и др.).

Итак, не вошедшими в действующий Кодекс профессиональной этики, но обязательными к соблюдению адвокатами являются следующие сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции:

1. Адвокат должен отказаться от оказания юридической помощи, если клиент настаивает на такой линии поведения, которая является преступной или обманной.

2. Адвокат не вправе рекомендовать клиенту меры защиты, которые заведомо усложняют, затягивают разбирательство, если вопросы защиты можно решить более простым путем, например путем законного компромисса <*>, без ущерба интересам клиента. Такое поведение адвоката особо неэтично и недопустимо, если оно связано с корыстной заинтересованностью в получении дополнительного гонорара.

--------------------------------

<*> Например, с использованием положений глав 4, 40 УПК РФ.

3. Адвокат не должен фальсифицировать доказательства, незаконным образом препятствовать доступу противной стороны к доказательствам и содействовать другому лицу в совершении этих действий.

4. Адвокат не должен давать заведомо для него неверное толкование положений законодательства или судебной практики.

5. Адвокат должен обеспечивать конфиденциальность информации, ставшей ему известной в связи с выполнением обязанностей по защите. Однако он вправе и даже обязан допустить соответствующее разглашение, если это необходимо для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его предотвратить.

6. Адвокат в процессе не должен делать заведомо ложных заявлений, представлять доказательства, которые являются заведомо для него ложными, фальшивыми.

7. Адвокат не должен пытаться воздействовать на судью, участников процесса с помощью средств, запрещенных законом, общаться на личной основе с этими лицами за исключением того, как разрешено законом.

8. Адвокат не вправе делать заведомо ложных заявлений в отношении профессиональной квалификации или этики судьи, государственного обвинителя, лица, производящего расследование.

9. Адвокат обязан вести себя так, чтобы его действия не подрывали необоснованно авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали коллег и не унижали достоинства участников уголовного процесса.

10. Адвокат не вправе заявлять или намекать о способности оказывать влияние на государственный орган или должностное лицо (судью, следователя и др.).

11. Адвокат не имеет права заранее гарантировать полное удовлетворение требований клиента.

12. Недопустимо навязывание адвокатом своих услуг.

13. Адвокат должен проявлять добросовестное отношение к труду, обязательность и пунктуальность на всех стадиях процесса и по отношению ко всем его участникам. Грубыми нарушениями профессиональной этики являются откладывание дела слушанием по вине адвоката, срыв им следственных и судебных действий, систематические опоздания, пререкания с судом, оскорбления и нетактичные высказывания в адрес участников процесса.

14. Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если ему заранее известно, что он не может участвовать в нем в силу занятости по другим делам (командировка, отпуск или длительность данного процесса и т.п.).

15. Размер гонорара, устанавливаемый адвокатом, должен быть разумным и справедливым, соответствовать объему предполагаемой (проделанной) работы и сложности вопроса (дела).

2.30. О сходстве и различиях между нарушениями

этики и преступлениями, иными правонарушениями

Не трудно заметить, что большинство, если не все прокомментированные правила профессиональной этики запрещают деяния, весьма похожие на преступления, предусмотренные УК РФ, и другие правонарушения.

Это не случайно. На наш взгляд, любое совершаемое адвокатом преступление, связанное с профессиональной деятельностью, является одновременно и нарушением этики. Например, совершая уголовно-наказуемую клевету против судьи или следователя (ст. 298 УК РФ), адвокат с позиции профессиональной этики тем самым необоснованно подрывает авторитет суда и правоохранительных органов, проявляет нечестность и непорядочность к участникам судопроизводства, нечестно и недобросовестно защищает интересы доверителя (п. 1 ст. 8 Кодекса и др.).

Более того, есть все основания утверждать, что любое умышленное адвокатское преступление является грубым нарушением этики, несовместимым со статусом адвоката. К такому выводу приводит анализ оснований прекращения статуса адвоката, среди которых Закон об адвокатуре называет вступление в силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона).

Итак, любое умышленное адвокатское преступление является нарушением этики. Кроме прочего это означает, что в случае совершения недобросовестным адвокатом признаков уголовно-наказуемого деяния, оно может одновременно расследоваться в рамках возбужденного уголовного дела и рассматриваться квалификационной комиссией адвокатской палаты в рамках дисциплинарного производства.

Это положение имеет важное значение для организации мер противодействия незаконной и неэтичной деятельности адвокатов.

Но далеко не любое нарушение профессиональной этики является адвокатским преступлением. Возникает проблема разграничения преступных посягательств с "просто" неэтичным поведением. Однако полагаем, что для юридически грамотного правоприменителя такое разграничение не составит особого труда. Прежде всего, следует проанализировать совершенное конкретным адвокатом деяние с позиции уголовного закона. Если оно подпадает под все признаки состава посягательства, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, характеризуется признаками преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ) и при этом не является малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), то ответ, как говорится, ясен.

Если деяние не является преступным в силу отсутствия одного или нескольких признаков основания уголовной ответственности либо характеризуется малозначительностью, то не исключено, что оно является нарушением этики.

Например, адвокат дурно отзывается в присутствии посторонних лиц о коллеге - другом адвокате, распространяет ложные сведения о нем и порочит тем самым его честь и достоинство (ч. 2 ст. 15 Кодекса). Предположим, что в ходе расследования не нашла подтверждения версия о заведомости в распространении этих ложных сведений, что является обязательным признаком в конструкции состава клеветы (ст. 129 УК РФ).

Однако и в этом случае адвокат совершает неэтичный поступок, поскольку дискредитирует коллегу. Дискредитировать означает подорвать доверие к кому-нибудь, чему-нибудь, умалить чей-нибудь авторитет <*>. Дискредитация не обязательно должна быть заведомо ложной. Адвокат обязан воздерживаться от любых дискредитирующих коллегу поступков, если только корпоративные нормы или закон не обязывают его поступить иначе.

--------------------------------

<*> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 1999. С. 167.

Очень часто, хотя и не всегда, нарушением этики может быть признан поступок адвоката, который формально полностью подпадает под признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). К примеру, адвокат разглашает сведения о частной жизни своего подзащитного, которые составляют его личную или семейную тайну, без его согласия и делает это из иной личной заинтересованности. Формально в его действиях наличествует состав преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ. Поступок адвоката причинил определенный вред подзащитному. Но выяснилось, что этот вред он оценивает как незначительный, несущественный. Несмотря на малозначительность деяния (т.е. его непреступность), поведение адвоката следует признать безнравственным, неэтичным (ст. 6 Кодекса).

Однако бывает, что при отсутствии какого-либо признака преступления деяние адвоката не является и нарушением этики. Например, обвиняемый лжет своему защитнику о том, что к нему в ходе бесед оперуполномоченные применяли насилие, издевательства, принуждали к даче признательных показаний. Адвокат, поверив клиенту, пишет жалобу прокурору на действия должностных лиц с требованием привлечь их к уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ. В ходе проверки жалобы выясняется ложность ее доводов. В действиях адвоката усматриваются признаки заведомо ложного доноса (ст. 306 УК РФ). Но отсутствует обязательный признак этого состава - заведомость. Это как раз тот распространенный случай, когда не только преступления, но и этического нарушения в поведении адвоката не усматривается.

Связь и соотношение между нарушениями профессиональной этики и другими непреступными правонарушениями адвокатов имеет еще более сложный характер, т.е. не все нарушения уголовно-процессуального закона, Закона об адвокатуре, иного законодательства РФ можно оценить как неэтичные поступки. В свою очередь, последние также не всегда сопряжены с нарушениями процессуальных и иных норм. Например, срывая следственное действие по уважительной причине и в разовом порядке, допуская некоторые превышения своих процессуальных полномочий, адвокат нарушает требования УПК РФ, но не всегда при этом повинен в неэтичном поступке.

Изложенное лишний раз демонстрирует, насколько сложным и неоднозначным может быть процедура оценки правомерности поведения адвоката.

3. КОММЕНТАРИЙ К ВТОРОМУ РАЗДЕЛУ:

ПРОЦЕДУРНЫЕ ОСНОВЫ ДИСЦИПЛИНАРНОГО ПРОИЗВОДСТВА

3.1. О целях дисциплинарного

производства и его участниках

В статье 19 Кодекс содержит ряд декларативных норм. В ней также раскрываются некоторые понятия, используемые в Кодексе, например перечисляются "участники дисциплинарного производства". Ими являются:

- лицо, подавшее в Совет адвокатской палаты соответствующую жалобу (представление);

- должностное лицо или орган государственной власти, которым такое право предоставлено федеральными законами (имеются в виду, прежде всего, органы Росрегистрации);

- адвокат, подавший жалобу в отношении другого адвоката;

- вице-президент адвокатской палаты, отвечающий за исполнение требований закона об обязательном участии адвокатов в уголовном производстве, оказании бесплатной юридической помощи или исполнение решений органов адвокатской палаты;

- представители указанных лиц.

Любопытно отметить, что целями дисциплинарного производства провозглашается не только охрана сведений, составляющих тайну личной жизни обратившихся, коммерческая и адвокатская тайна, но и достижение примирения между адвокатом и лицом, подавшим жалобу (ч. 4).

Это положение конкретизируется следующими нормами:

- отзыв жалобы или иного обращения либо примирение адвоката с лицом, подавшим жалобу, возможно до принятия решения Советом и влечет прекращение дисциплинарного производства. Повторное возбуждение дисциплинарного производства по данному предмету и основанию не допускается (ч. 7 ст. 19 Кодекса);

- одним из видов заключений, которые квалификационная комиссия вправе вынести по результатам разбирательства, является заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства по жалобе вследствие примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката (п. 4 ч. 9 ст. 23);

- аналогичное решение может принять и Совет палаты на следующей стадии дисциплинарного производства (п. 4 ч. 1 ст. 25).

Таким образом, адвокатское сообщество считает уместными и даже приоритетными примирительные процедуры в рамках любого дисциплинарного производства на любой его стадии, каким бы опасным ни было нарушение, допущенное адвокатом.

3.2. О допустимых и недопустимых

поводах для начала дисциплинарного производства

При подготовке и внесении жалобы, представления, выборе адресата следует обратить внимание на одну важную особенность Кодекса этики. В ч. 1 ст. 20 перечислены поводы для начала дисциплинарного производства. Ими являются:

1) жалоба, поданная в Совет другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований;

2) представление, внесенное в Совет вице-президентом адвокатской палаты, отвечающим за исполнение требований закона об обязательном участии адвокатов в уголовном производстве, оказании бесплатной юридической помощи или исполнение решений органов адвокатской палаты;

3) представление, внесенное в Совет территориальным органом юстиции (в настоящее время - органом Росрегистрации. - Прим. автора);

4) сообщение суда (судьи) или частное определение суда (судьи) в адрес Совета адвокатской палаты в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Не трудно заметить, что среди этих поводов, а точнее, субъектов внесения представлений (определений, жалоб) не названы прокуратура и другие правоохранительные органы. Нет в этом списке потерпевших, свидетелей и других участников уголовного и иного судопроизводства. Более того, в п. 4 ст. 20 Кодекса этики прямо указано, что не могут являться допустимым поводом для начала дисциплинарного производства жалобы или обращения лиц, не указанных в части 1 настоящей статьи.

Помимо этого, на любой стадии рассмотрения представления дисциплинарное производство может быть прекращено именно в связи с обнаружением отсутствия допустимого повода для возбуждения дисциплинарного производства (п. 6 ч. 9 ст. 23, п. 8 ч. 1 ст. 25 Кодекса и др.).

Данное положение Кодекса вызвало бурю негодования в правоохранительных органах всей страны, поскольку после 31 января 2003 года свыше 90% всех представлений следователей, дознавателей, органов дознания и прокуроров стали отклоняться адвокатскими палатами субъектов РФ. Сейчас уже, насколько нам известно, отклоняются буквально все.

Несмотря на кажущуюся абсурдность данных норм Кодекса, они не противоречат законодательству, в частности ст. 24 Федерального закона "О прокуратуре РФ". Так, прокуратура действительно вправе внести представление об устранении нарушений закона. Следователь и дознаватель вправе внести представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК РФ). Однако соответствующая организация или должностное лицо не обязаны применять именно такие меры реагирования, как дисциплинарное взыскание. Законом на них возложена обязанность рассмотреть представление и уведомить о принятых мерах не позднее одного месяца со дня его внесения.

Таким образом, если прокурор или следователь вносит представление в адвокатскую палату, то в ответе могут содержаться хорошо знакомые представителям стороны обвинения фразы: "...представление рассмотрено, меры приняты...". Или такой вариант: "...представление рассмотрено, адвокату (адвокатскому образованию) указано... однако Ваше представление не является надлежащим поводом для начала дисциплинарного производства...". Хождение документа "по инстанциям" может привести к истечению сроков давности привлечения адвоката к ответственности (п. 5 ст. 18 Кодекса).

3.3. О полномочиях органов Росрегистрации РФ

по вопросам лишения статуса адвоката

С учетом положения ч. 1 ст. 20 Кодекса этики нами подготовлены рекомендации с целью обеспечения возможности защиты своих прав так называемым "ненадлежащим" лицам. А ими могут быть:

- прокуратура и другие правоохранительные органы, их должностные лица;

- потерпевшие от преступлений, свидетели, эксперты, гражданские истцы, иные участники судопроизводства;

- стороны в гражданском, арбитражном процессе, не являющиеся доверителями адвоката, действия которого обжалуются, и др.

Предлагаем направлять представление, жалобу и иное обращение не напрямую в адвокатскую палату, а в территориальный орган Федеральной регистрационной службы (далее - терорган ФРС или Росрегистрация). Он располагает по данному вопросу несколько более действенными полномочиями.

Прежде всего, в соответствии с Указом Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы" функции по контролю и надзору за адвокатурой возложены на этот орган. В ближайшее время в Закон об адвокатуре будут внесены соответствующие изменения.

Представление этого органа является надлежащим поводом для начала дисциплинарного производства (п. 3 ч. 1 ст. 20 Кодекса). Более того, в соответствии с ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатуре территориальный орган юстиции (теперь Росрегистрации. - Прим. автора <*>), располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае если Совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

--------------------------------

<*> Но необходимые редакционные изменения в Закон об адвокатуре на момент подготовки материала еще не вступили в силу.

Итак, на основании жалобы или представления того самого "ненадлежащего" лица терорган Росрегистрации вправе провести собственную проверку. Если сведения о незаконной деятельности адвоката, о нарушении им профессиональной этики подтвердятся, начальник тероргана ФРС или его заместитель по контролю и надзору за адвокатурой направляет представление в порядке ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатуре <*>.

--------------------------------

<*> Министерство юстиции РФ еще 25.11.2003 разослало своим терорганам письмо за N 09/11976-МК, указав в нем на обязанность действовать в соответствии с частью 5 (сейчас частью 6) статьи 17 Закона об адвокатуре.

На 91-й день после поступления документа в палату терорган вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката. Но только в том случае, если представление за это время не было рассмотрено. Полагаем, что под рассмотрением необходимо понимать только принятие Советом палаты решения в порядке, предусмотренном ст. 24 и 25 Кодекса (см. ниже), с последующим письменным уведомлением тероргана Росрегистрации.

Есть все основания полагать, что суд, получив заявление тероргана ФРС о лишении статуса адвоката, как минимум рассмотрит его не менее объективно и оперативно, чем палата.

По всей России с начала 2003 г. сначала вяло, затем все более и более активно стала внедряться практика лишения статуса недобросовестных адвокатов с использованием схемы: "обращение заинтересованных лиц в ФРС - представление ФРС в палату - нерассмотрение представления в срок - заявление ФРС в суд - лишение статуса адвоката судом".

Но здесь нельзя не отметить, что в соответствии с ранее действовавшей редакцией части 5 статьи 17 Закона об адвокатуре <*> терорган юстиции вправе был направить заявление в суд уже по истечении одного месяца. Причем действовало иное, чем сейчас, условие: если Совет палаты не принял решение о прекращении статуса адвоката. Почувствуем разницу: сейчас - "в случае если совет не рассмотрел", раньше - "если не лишил статуса", то орган ФРС обращается в суд.

--------------------------------

<*> До вступления в силу новой редакции Федерального закона от 20.12.2004 N 163-ФЗ.

Итак, гарантии независимости адвокатов, а вернее, гарантии безответственности и безнаказанности - причем такие, какие вряд ли есть в какой-либо стране мира, - еще более укрепились усилиями федерального законодателя. Вызывает определенное недоумение его позиция. Указ Президента от 13 октября 2004 года N 1315 провозгласил, что органы Росрегистрации наделяются функциями контроля и надзора за адвокатурой. Положение о ФРС, утвержденное Указом, в части полномочий терорганов отсылает к законодательству РФ об адвокатуре. Но законодатель в новой редакции Закона об адвокатуре, уже через два месяца после вступления в силу Указа, не только не дает органам Росрегистрации новых полномочий, но и существенно урезает имеющиеся (?!).

Уже сейчас некоторые адвокатские палаты субъектов РФ подчеркивают свою независимость перед своим контрольно-надзорным органом тем, что в трехмесячный срок просто направляют любой ответ, "отписку", например: "...представление рассмотрено, дисциплинарное производство прекращено Советом палаты вопреки заключению квалификационной комиссии..." (см. п. 2 ч. 1 ст. 25 Кодекса). И это не противоречит "букве" Закона об адвокатуре, разве что его духу и смыслу.

Трудно теперь представить, какими правовыми средствами органы Росрегистрации, иные заинтересованные лица могут добиться привлечения недобросовестного адвоката к дисциплинарной ответственности. Более действенными остаются уголовно-правовые или гражданско-правовые средства <*>. Выходит, надежда только на объективность и принципиальность органов адвокатских палат по отношению к проступкам своих подопечных. Внутрикорпоративная принципиальность? Очень бы хотелось надеяться и верить...

--------------------------------

<*> Методику, позволяющую существенно повысить эффективность правовых средств борьбы с незаконной деятельностью адвокатов, автор представит в следующей своей работе.

3.4. О дополнительных требованиях

к жалобам и представлениям на адвокатов

Кодекс этики предъявляет и некоторые другие требования к обращениям заинтересованных лиц. Так, в соответствии с частью 2 статьи 20 жалоба, представление признаются допустимыми поводами к возбуждению дисциплинарного производства, если они поданы в письменной форме и в них указаны:

1) наименование адвокатской палаты, в Совет которой подается жалоба, вносится представление;

2) фамилия, имя, отчество адвоката, подавшего жалобу на другого адвоката, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию;

3) фамилия, имя, отчество доверителя адвоката, его место жительства или наименование лица, если подателем жалобы является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

4) наименование и нахождение органа или должностного лица, направившего представление о возбуждении дисциплинарного производства;

5) фамилия, имя, отчество, а также принадлежность к соответствующему адвокатскому образованию адвоката, в отношении которого ставится вопрос о возбуждении дисциплинарного производства, реквизиты соглашения об оказании юридической помощи (если оно заключалось) и (или) ордера;

6) в чем конкретно выразились действия (бездействие) адвоката;

7) обстоятельства, на которых лицо, подавшее жалобу или соответствующее представление, основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

8) перечень прилагаемых к жалобе или соответствующему представлению документов.

В дополнение к этим требованиям в части 3 статьи 20 указано, что каждый участник дисциплинарного производства, включая соответствующего вице-президента палаты, должны выражать свои мнения, доводы и решения в мотивированной письменной форме. При этом указанные лица должны сформулировать правило адвокатской профессии, предусмотренное Законом об адвокатуре и Кодексом, с точки зрения соответствия которому подлежат оценке действия (бездействия) адвоката, ставшие основанием для подачи жалобы или представления.

Стоит задуматься над тем, какие высокие требования предъявляются к лицам, решившимся обжаловать действия адвоката. Понятно, если это правоохранительные органы или терорганы ФРС. Предполагается, что там работают квалифицированные юристы, люди искушенные и наделенные властными полномочиями.

Но может ли рядовой гражданин-доверитель - это главное действующее лицо, ради защиты интересов которого создана и функционирует адвокатура, чьи интересы поставлены "во главу угла" в Законе и Кодексе, - может ли простой человек, не юрист, выполнить все эти требования? Ответ очевиден - нет.

Причем последствия любой неточности в оформлении документов вполне налицо. Они заложены в абзаце первом части 2 статьи 20 Кодекса. Более того, часть 2 статьи 21 Кодекса определяет, что в случае получения жалоб и обращений, которые не могут быть признаны допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства, а равно полученных от лиц, не имеющих право ставить вопрос о возбуждении дисциплинарного производства, или, обнаружив обстоятельства, исключающие возможность возбуждения дисциплинарного производства, президент палаты отказывает в его возбуждении, возвращает эти документы заявителю, указывая в письменном ответе мотивы принятого решения, а если заявителем является физическое лицо, разъясняет последнему порядок обжалования принятого решения.

Очевидно, что данные нормы позволяют президенту палаты довольно широко трактовать "недопустимость поводов". Фактически он может отказать в возбуждении дисциплинарного производства любому заявителю, по любому обращению. Между тем подобный отказ вне всяких сомнений повлечет как минимум затягивание процедуры рассмотрения и как результат - истечение сроков давности, предусмотренных ч. 5 ст. 18 Кодекса. Еще одна страховка и гарантия безнаказанности? Думается, что именно так.

Формально выход, конечно, есть. Чтобы без ошибок оформить все документы, пройти столь сложные процедуры и добиться наказания адвоката, простому доверителю - не юристу вновь придется нанимать адвоката-представителя, причем только по соглашению, за гонорар. Но "новый" адвокат должен будет выступать против предшественника - своего же коллеги. Помимо морального дискомфорта он будет обременен строгими этическими правилами. Так, он обязан будет уведомить Совет о принятии поручения против другого адвоката, а также уведомить самого коллегу-предшественника, против которого должен выступить. Он также обязан предложить сторонам окончить спор миром (ч. 4 ст. 15 Кодекса).

Приходим к выводу, что процедура начала дисциплинарного производства против адвоката весьма сложна для заинтересованных в этом органов. Но еще более сложной, почти "непроходимой" представляется она для простых граждан-доверителей, которые пострадали от действий недобросовестного адвоката.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 20 не могут являться допустимым поводом для начала дисциплинарного производства жалобы и представления указанных в настоящей статье лиц, основанные на действиях (бездействии) адвоката, совершенных вне рамок выполнения поручения по конкретному делу или исполнения им обязанностей члена соответствующей адвокатской палаты (необоснованный отказ от принятия поручения по делу).

Не могут также являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы и обращения других адвокатов или органов адвокатских образований, возникшие из отношений по созданию и функционированию этих образований (ч. 5 ст. 20).

3.5. О стадиях дисциплинарного

производства в отношении адвоката

Дисциплинарное производство в отношении адвоката включает следующие стадии: 1) разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ; 2) разбирательство в Совете адвокатской палаты субъекта РФ (ст. 22 Кодекса этики).

Квалификационная комиссия формируется в количестве 13 членов по следующим нормам представительства:

1) от адвокатской палаты - семь адвокатов, включая президента адвокатской палаты субъекта РФ. При этом адвокат - член комиссии должен иметь стаж адвокатской деятельности не менее пяти лет;

2) от территориального органа юстиции (в настоящее время - органа ФРС) - два представителя;

3) от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ - два представителя. При этом представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими;

4) от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа - один судья;

5) от арбитражного суда субъекта РФ - один судья (ч. 2 ст. 33 Закона об адвокатуре).

Председателем квалификационной комиссии является президент адвокатской палаты по должности (ч. 3 ст. 33 Кодекса).

Таким образом, впервые в истории адвокатуры РФ и СССР деятельность адвоката оценивают не только сами адвокаты. Это нововведение следует рассматривать как повод для некой надежды на более объективное, справедливое и всестороннее рассмотрение всех вопросов, связанных с ответственностью членов сообщества.

По результатам разбирательства квалификационная комиссия вправе вынести следующие заключения:

1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм настоящего Кодекса, либо о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей перед доверителем, либо о неисполнении решений органов адвокатской палаты;

2) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действии (бездействии) адвоката нарушения норм настоящего Кодекса либо вследствие надлежащего исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой;

3) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения Совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию;

4) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отзыва жалобы, представления, сообщения суда (судьи) либо примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката;

5) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие истечения сроков применения мер дисциплинарной ответственности;

6) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие обнаружившегося в ходе разбирательства отсутствия допустимого повода для возбуждения дисциплинарного производства.

Обратим внимание на некоторые особенности данного перечня.

Во-первых, из шести его пунктов только один предусматривает возможность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Остальные 5 пунктов предусматривают прекращение производства. Вероятно, тем самым подразумевается, на что прежде всего должна быть ориентирована комиссия.

Во-вторых, обратим внимание на п. 2 перечня. Норма определяет два основания прекращения производства, разделенные союзом "либо": отсутствие в действии (бездействии) адвоката нарушения норм настоящего Кодекса либо надлежащее исполнение им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой.

Буквальное толкование нормы позволяет предположить, что Кодекс допускает ситуации, когда адвокатом нарушен свод этических норм, но при этом свои обязанности перед доверителем или палатой адвокат исполнил надлежащим образом. Либо наоборот. Простой пример: адвокат в сговоре с подсудимым умышленно и без уважительных причин срывает процессы по сложному "групповому" делу. Цель проста - затянуть процесс и добиться истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Явно и грубо нарушен закон, государство тратит громадные средства, страдают другие участники процесса: потерпевшие, подсудимые-соучастники и др. <*> Но адвокат действовал в интересах доверителя, пусть незаконными и безнравственными средствами, но в интересах... и ничем не навредил палате. Норма как бы допускает, что квалификационная комиссия может встать на защиту такого адвоката и прекратить производство <**>.

--------------------------------

<*> Довольно распространенный пример незаконной защиты, особенно по делам об экономических и должностных преступлениях, - там, где большинство составов преступлений относятся к категории небольшой и средней тяжести, - ч. 2 и 3 ст. 15 УК, п. "а" и "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ.

<**> Аналогичные выводы напрашиваются и в результате анализа п. 2 ч. 1 ст. 25 Кодекса. См. ниже.

Не будем останавливаться на описании процедуры работы квалификационной комиссии. Она подробно описана в ст. 23 Кодекса.

На следующей стадии Совет адвокатской палаты принимает решение по дисциплинарному производству на основании заключения квалификационной комиссии.

Таким образом, комиссия, в которую из 13 членов входят 6 лиц, не являющихся адвокатами, выносит заключение, дающее только правовую оценку доводам сторон. Она не принимает решение по существу вопроса о наказании адвоката. Это входит в полномочия Совета палаты, в состав которого входят только адвокаты. Совет избирается собранием (конференцией) адвокатов тайным голосованием в количестве не более 15 человек из состава членов адвокатской палаты и подлежит обновлению (ротации) один раз в два года на одну треть (ч. 2 ст. 31 Закона об адвокатуре).

Регламент работы Совета довольно подробно изложен в ст. 24 Кодекса.

В соответствии со ст. 25 Совет вправе принять по дисциплинарному производству следующие решения:

1) о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм настоящего Кодекса, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой и о применении к адвокату мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных статьей 18 настоящего Кодекса;

2) о прекращении дисциплинарного производства в отношении адвоката вследствие отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения норм настоящего Кодекса либо вследствие надлежащего исполнения им своих обязанностей перед доверителем или адвокатской палатой на основании заключения комиссии или вопреки заключению квалификационной комиссии, если фактические обстоятельства комиссией установлены правильно, но ею сделана ошибка в правовой оценке деяния адвоката или толковании закона и настоящего Кодекса;

3) о прекращении дисциплинарного производства вследствие состоявшегося ранее заключения квалификационной комиссии и решения Совета этой или иной адвокатской палаты по производству с теми же участниками по тому же предмету и основанию;

4) о прекращении дисциплинарного производства вследствие отзыва жалобы, представления, сообщения суда (судьи) либо примирения лица, подавшего жалобу, и адвоката;

5) о направлении дисциплинарного производства квалификационной комиссии для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного комиссией при разбирательстве;

6) о прекращении дисциплинарного производства вследствие истечения сроков применения мер дисциплинарной ответственности, обнаружившегося в ходе разбирательства Советом или комиссией;

7) о прекращении дисциплинарного производства вследствие малозначительности совершенного адвокатом проступка с указанием адвокату на допущенное нарушение;

8) о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие обнаруженного в ходе разбирательства Советом или комиссией отсутствия допустимого повода для возбуждения дисциплинарного производства.

Совет при принятии решения по дисциплинарному производству, помимо применения мер дисциплинарной ответственности, может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, повлекшим применение мер дисциплинарной ответственности (ч. 2 ст. 25).

Обратим внимание на соотношение полномочий квалификационной комиссии и Совета палаты. Как уже отмечалось, первая дает только заключение - решение принимает Совет. При этом комиссия состоит из 13 членов, включая 7 опытных, с большим стажем адвокатов, а также двух судей, двух работников Росрегистрации и двух представителей органов власти. Достаточно авторитетный состав. Но заключение комиссии может "ревизировать" и даже проигнорировать Совет из 15-ти, причем не обязательно опытных адвокатов, из которых как минимум один состоит и в Совете, и в комиссии. Это президент палаты. Возможностей для игнорирования заключения, причем только в пользу адвоката, более чем достаточно. Вернемся к перечню ч. 1 ст. 25 Кодекса. Например:

- решение о прекращении дисциплинарного производства Совет может принять как на основании заключения комиссии, так и вопреки ему, "...если фактические обстоятельства комиссией установлены правильно, но ею сделана ошибка в правовой оценке деяния адвоката или толковании закона и настоящего Кодекса" (п. 2). Значит, предполагается, что члены Совета юридически более грамотные, чем члены комиссии - судьи, опытные адвокаты и др.;

- Совет может возвратить дисциплинарное производство комиссии для нового разбирательства вследствие существенного нарушения процедуры, допущенного ею (п. 5). Может и правильно то, что Совет уполномочен "поправить" комиссию в ее ошибках, но на сроки (давности) это наверняка повлияет, причем самым выгодным для привлекаемого адвоката образом;

- Совет вправе прекратить производство, если признает малозначительность совершенного адвокатом проступка. То есть опять-таки даже в случае, если комиссия признает вину адвоката в нарушении этики (п. 7 ч. 1 ст. 25);

- Совет вправе прекратить производство вследствие примирения доверителя и адвоката и (или) отзыва представления (п. 4), а также вследствие истечения сроков возбуждения дисциплинарного производства, обнаружившегося в ходе разбирательства Советом или комиссией (п. 6 ст. 25).

Анализ указанных положений Кодекса позволяет предположить (большего не дано), что адвокатским сообществом предполагается, что квалификационная комиссия, видимо, в силу своего не "чисто адвокатского" состава слишком часто может принимать заключения, необоснованно строгие для адвоката-нарушителя. Поэтому "над комиссией" предусмотрена более высокая, профессионально более квалифицированная инстанция - Совет палаты. Он не только единолично определяет санкцию за нарушение, но и поправляет комиссию, возвращает ей материалы - в общем, делает все возможное, чтобы комиссия и все заинтересованные лица не забыли о главном - о многочисленных и разнообразных вариантах освобождения адвоката от дисциплинарной ответственности.

* * *

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Анализ прокомментированных в настоящей работе норм Кодекса профессиональной этики адвоката позволяет сделать несколько важных в прикладном отношении выводов:

1. Нормы профессиональной этики, содержащиеся в разделе 1 Кодекса, предъявляют более строгие требования, определяют более жесткие запреты и границы допустимой деятельности адвокатов по сравнению с действующим процессуальным законодательством и законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ. Это большая заслуга всего адвокатского сообщества, стремящегося обеспечить конституционные гарантии на квалифицированную юридическую помощь и собственными силами очистить свои ряды от непрофессионалов, нарушителей закона и этики, которые порочат высокое звание адвоката и умаляют авторитет адвокатуры.

2. Адвокатура, являясь профессиональным сообществом, действующим на основе принципов независимости, самоуправления и корпоративности (ч. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре), всемерно защищает эти принципы своей деятельности. Корпоративность, стремление в своей независимости и неприкосновенности как можно больше обособиться от государства и даже от граждан-доверителей, обеспечить себе максимальные гарантии от привлечения к любому виду ответственности характерны для российской адвокатуры и находят свое отражение в Кодексе этики, а также в некоторых новеллах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

3. Процедурные основы дисциплинарного производства, установленные настоящим Кодексом, призваны обеспечить своевременное, объективное, справедливое, полное и всестороннее рассмотрение обращений на действия адвоката, их разрешение, а также исполнение принятого решения. Однако по своему содержанию нынешняя редакция норм Кодекса не в полной мере обеспечивает достижение заявленных целей.

4. В большей степени нормы раздела 2 Кодекса ориентированы на обеспечение самим адвокатам гарантий неприкосновенности, а точнее, безнаказанности, в случае направления в адвокатскую палату жалоб и представлений. Доверителю, обратившемуся с жалобой на адвоката, другим заинтересованным лицам крайне сложно добиться привлечения адвоката к ответственности теми средствами и в том порядке, что предлагает Кодекс.

4. Правоохранительным органам, доверителям и другим заинтересованным лицам в решении вопросов, связанных с привлечением адвоката к ответственности, необходимо использовать не только возможности, предоставленные настоящим Кодексом, но и обращаться в органы Росрегистрации и в суды для защиты своих законных прав и интересов.

5. Знание Кодекса этики и законодательства в сочетании с умением подобрать и применить методические рекомендации по противодействию недобросовестной защите позволит доверителям и другим заинтересованным лицам обеспечить деятельность адвокатов в рамках правового поля и в соответствии с нормами профессиональной этики.

Всем, кто заинтересован в этом, прежде всего самой адвокатуре, компетентным государственным органам, а также научному сообществу необходимо принимать меры к тому, чтобы:

- деятельность адвокатов была прозрачна;

- каждый адвокат хорошо знал не только свои права и полномочия, но и их пределы, всю меру ответственности, которую он понесет в случае нарушения закона и профессиональной этики;

- не только в научной и учебной, но и в популярной литературе для широких слоев населения должны публиковаться и широко распространяться рекомендации по выбору адвоката, критериям оценки качества его работы, основаниям и порядку привлечения его к различным видам ответственности.

Автор не пытается сместить акценты в вопросах о том, кто в нашей стране в первую очередь должен нести ответственность за законность, правопорядок, соблюдение прав и свобод граждан. Прежде всего, эти ценности должно охранять государство, а все работники государственных органов должны нести строгую ответственность за нарушение законодательства. Но хотелось бы, чтобы и адвокаты осознавали не только нравственную <*>, но и юридическую ответственность перед государством и обществом.

--------------------------------

<*> Как это провозглашено в преамбуле к Кодексу.

В нашем государстве идет процесс возрождения российской адвокатуры как важнейшего института гражданского общества <*>. Идет формирование нового законодательства, новой организационной структуры корпорации. На волне перемен в адвокатских образованиях иногда появляются случайные люди, порочащие высокое звание адвоката и умаляющие авторитет адвокатуры. Поставить им заслон - жизненно важная задача даже не столько для суда и правоохранительной системы, сколько для самой адвокатуры, для каждого, кто идет в адвокатуру в надежде на праведную защиту, квалифицированную и честную юридическую помощь.

--------------------------------

<*> См.: п. 1 ст. 3 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ".